CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia No 23.216 P/. Alejandro Ortiz Pelaez D/. Prevaricato y otros Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda Instancia No 23.216 P/. Alejandro Ortiz Pelaez D/. Prevaricato y otros Corte Suprema de Justicia Proceso No 23216 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 037 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil cinco (2.005).

VISTOS: Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el procesado ALEJANDRO ORTIZ PELAEZ contra las providencias de mayo 21, junio 10 y junio 16 de 2.004 por medio de las cuales el Tribunal Superior Militar negó la práctica de algunas pruebas solicitadas por el recurrente y además -en la primera- la ampliación y aclaración que el mismo sujeto procesal demandó en relación con un dictamen pericial.

HECHOS Y ANTECEDENTES: 1. Como ya ha tenido oportunidad de reseñarlo la Sala, dentro del proceso que el Juez 154 Penal Militar de Primera Instancia de Ibagué -el entonces Capitán Alejandro Ortiz Pelaez- adelantó en contra del Auxiliar Regular de la Policía Nacional, Diego Andrés Ducuara Cruz, quien fue afectado con medida de aseguramiento de conminación por el delito de peculado culposo, dictó aquél sentencia en diciembre 12 de 2.002 condenando a dicho procesado a la pena privativa de libertad de cinco (5) meses de arresto sin concederle el subrogado de la condena de ejecución condicional, razón por la cual dispuso comisionar a un despacho de Neiva, no solo para que le notificare el fallo al sentenciado, sino para que además hiciere efectiva su privación de libertad y su remisión al centro de reclusión de Facatativá, precisando en el correspondiente oficio que éstas se efectuarán una vez la providencia se encuentre ejecutoriada.

Así, en enero 13 de 2.003 el comisionado notificó personalmente la sentencia al condenado (quien oportunamente interpuso el recurso de apelación) y a la vez ofició al Comandante del Departamento de Policía de Huila para que mantuviera privado de libertad al auxiliar sentenciado “mientras transcurre cinco días para ejecutoria de la providencia y es solicitada la remisión”, al paso que en enero 23 libró boleta de encarcelación ante el Director del Centro de Reclusión de la Policía Nacional, para luego devolver la actuación ante el despacho comitente donde se recibió el 27 de enero.

En esas condiciones, por virtud de la interposición del recurso de alzada y sin que se constatara la legalidad o no de la privación de libertad del condenado, el juez de primera instancia lo concedió en auto que dató el 8 de abril de 2.002 y a la vez suscribió oficio remisorio fechándolo en enero 21 de 2.003, pero arribando las diligencias al ad quem tan solo en mayo 14 cuando el expediente había sido realmente remitido dos días antes.

Entre tanto, como Ducuara Cruz se hallara privado de su libertad desde el 13 de enero de 2.003, solicitó en mayo 8 del mismo año al juez de primera instancia su libertad por pena cumplida, adjuntando para el efecto certificado del establecimiento carcelario a través del cual acreditó 82 días de trabajo, mas como el asunto supuestamente se hallara ya en el Tribunal Militar por razón del referido recurso, se le remitió dicha petición a la citada Corporación, recibiéndola el día 20 siguiente.

Como ninguna respuesta se ofreciera sobre la libertad solicitada, Ducuara Cruz ejerció la acción de Hábeas Corpus ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, quien al hallarla fundada (por cuanto la encarcelación se produjo sin que la sentencia que la ordenó se hallare ejecutoriada), dispuso en proveído del 14 de mayo su inmediata liberación y compulsar copias para que se investigaren las irregularidades que permitieron la prosperidad de la acción. Finalmente, el Tribunal Superior Militar confirmó el fallo recurrido a través del que dictara en julio 11 de 2.003. 2.

Con fundamento en los anteriores supuestos de hecho y por virtud de la compulsa de copias antes reseñada, el Tribunal Superior Militar dictó en julio 29 de 2.003 “auto de formal iniciación de investigación” en contra del Juez 154 de Primera Instancia, Capitán de la Policía Nacional Alejandro Ortiz Pelaez a quien vinculó mediante diligencia de indagatoria en noviembre 12 de dicho año para luego, tras el recaudo de una serie de pruebas, afectarlo en decisión del 9 de febrero de 2.004 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por los punibles de prolongación ilegal de privación de libertad, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público al considerar reunidos los presupuestos para ello exigidos por el artículo 522 del Código Penal Militar. 3.

Tras dicha determinación el defensor del sindicado solicitó -ante el supuesto desconocimiento que éste hizo de su firma en el auto cuestionado de abril 8 de 2.002- se ampliara su indagatoria y previamente se practicara un dictamen grafológico a tal rúbrica en aras de establecer su autenticidad e igualmente se ampliara el testimonio del secretario del juzgado Javier Enrique Guzmán toda vez que si bien las comisiones para ese efecto se cumplieron, “quedaron sin formular preguntas muy importantes”.

Atendiendo la antecedente petición el Tribunal profirió el auto de marzo 4 de 2.004 accediendo a practicar dichas pruebas, pero condicionando las ampliaciones a la rendición de la correspondiente pericia que habría de efectuarse tanto a la citada providencia de abril 8 como al oficio de enero 21 de 2.003. No obstante lo anterior y con el propósito además de recaudar las correspondientes muestras caligráficas, se amplió en abril 14 de 2.004 la indagatoria del sindicado y el testimonio de Javier Guzmán -en la que participó el defensor sustituto del procesado-, para luego en abril 23 rendirse el correspondiente dictamen en el cual se concluyó que las firmas que aparecen en el auto y en el oficio citados como impuestas por el juez Ortiz Pelaez se identifican con las muestras caligráficas de él tomadas y con el material extraproceso que incluyen su rúbrica; igualmente que la firma del secretario Javier Guzmán que aparece en el precitado auto se identifica con las manuscritas por el mismo tanto en este asunto como extraprocesalmente. 4.

Surtido el traslado de rigor en relación con la anterior prueba técnica el defensor del procesado solicitó oportunamente su ampliación y aclaración en escrito en el que expone 8 interrogantes para ese efecto, destinados a cuestionar el material de examen, así como elementos técnicos de la grafología que en su sentir deberían haber sido expresados o tenidos en cuenta por el perito.

Resolviendo dicha petición y la de que se fijare fecha y hora para la ampliación de indagatoria y de la declaración del secretario del juzgado, el Tribunal Superior Militar profirió auto del 21 de mayo de 2.004 negándose a disponer aquellas y a ordenar la práctica de éstas. Por lo primero, esto es por la negativa a que el dictamen fuera aclarado y ampliado, consideró que los simples disentimientos del defensor no eran suficientes para disponerlas cuando en contrario la pericia había determinado inequívocamente, corroborando las propias afirmaciones del procesado, que la firma impresa en el auto de abril 8 de 2.002 era de su autoría, de modo que en esas condiciones el dictamen se encuentra completo y sus conclusiones se hallan debida y científicamente respaldadas.

En lo que hace a la negativa a practicar las ampliaciones de indagatoria y del testimonio de Javier Guzmán e independientemente de que ya en anterior decisión se hubieren ordenado condicionadamente a la rendición del dictamen, advirtió el a quo inexistente alguna situación fáctica susceptible de dichas diligencias o el señalamiento de ella por parte del defensor, más aún cuando el 14 de abril de 2.004 de todas maneras se practicaron, sin que el procesado de una parte expusiera temas objeto de la misma y sin que el abogado sustituto que participó en la ampliación del citado testimonio hubiere contrainterrogado no obstante habérsele concedido la palabra para ese propósito.

Notificado ese proveído de modo personal al procesado en mayo 26 de 2.004 -acto en el cual interpuso los recursos de reposición y apelación- y por estado el día 28 siguiente, aquél presentó escrito oportunamente en aras de sustentar las impugnaciones y en tal virtud demandó la revocatoria de la decisión impugnada para que en su lugar se acceda a disponer la adición y aclaración del dictamen y a practicar las ampliaciones de su injurada y del testimonio de Javier Guzmán, pues -en cuanto a la pericia- ésta carece de una tal calidad en tanto el técnico en grafología omitió una serie de inquietudes que lo condujeron a describir simplemente la forma como fueron elaboradas algunas firmas materia del cotejo pero sin especificar puntos trascendentales en el propósito de establecer la autenticidad de una rúbrica que se dice del procesado, de modo que termina ilógicamente examinando dos firmas distintas que tienen características supuestamente similares reconociendo entre ellas algunos rasgos comunes pero omite cotejarlas entre sí para determinar si corresponden al mismo autor.

En lo que respecta a la negativa a que se practiquen las ampliaciones de su indagatoria y del testimonio de Javier Guzmán, además de que ya habían sido ordenadas, estima necesaria aquella en el fin de aclarar y complementar los hechos por los cuales se le sindica en tanto no sólo se han aportado pruebas nuevas, sino que además ha surgido una novedosa serie de aquellos luego de recepcionada su injurada que esclarecerían lo sucedido y la ausencia de su responsabilidad.

Presentado el 17 de junio de 2.004 nuevo escrito por el procesado en el que dice sustentar el recurso de apelación, el a quo le resolvió adversamente el de reposición y consecuentemente concedió el subsidiario, respecto del cual el defensor presentó igualmente memorial a través del cual expresa fundamentar las impugnaciones principal y subsidiariamente interpuestas. 5.

Habiendo también pedido en junio 3 de 2.004 el aquí procesado se escuchara en declaración a Giovanny Arciniegas Villareal (Sustanciador del Juzgado 154 Penal Militar durante diciembre de 2.002 hasta el 8 de enero de 2.003 y luego desde abril 24 de este mismo año), sobre algunos hechos referidos a la tardanza con que se tramitó el recurso de apelación interpuesto por el condenado Ducuara Cruz con el propósito de demostrar que dicha omisión no se le puede imputar cuando previamente había ordenado lo de rigor para que se surtiera la impugnación, el Tribunal Superior Militar en auto del 10 de junio de 2.004 se negó a decretar su práctica por considerar que dicho testimonio ya obra en las diligencias y en él se absuelven los interrogantes que ahora plantea el sindicado.

Contra dicha decisión que fue notificada personalmente al procesado Ortiz Pelaez en junio 11 y por último a su defensor en junio 17, se interpusieron por los mismos sujetos procesales los recursos de reposición y de apelación, siendo entonces presentado escrito de sustentación por aquél en la última fecha citada y por el defensor en junio 24 así como luego de que el Tribunal hubiera resuelto adversamente el recurso principal que motivó en consecuencia la concesión del subsidiario.

En esas circunstancias demanda el sindicado se revoque el auto impugnado y en su lugar se disponga ampliar el testimonio de Arciniegas Villareal en tanto a éste le constan las condiciones en que fue recibido el memorial de mayo 8 de 2.003 a través del cual Ducuara Cruz solicitó su excarcelación, para así acreditar su inocencia respecto a la imputación de prolongación ilícita de privación de libertad. 6.

Solicitado igualmente por Ortiz Pelaez en junio 10 de 2.004 que se escuchara el testimonio de Luis Fernando Giraldo Guzmán quien ejerció funciones de escribiente en el Juzgado 154 Penal Militar durante el mes de diciembre de 2.002 y hasta enero 8 de 2.003 y también desde abril de dicho año, para que precisara las circunstancias por las cuales no se tramitó oportunamente el recurso de apelación interpuesto por Ducuara Cruz y consecuentemente su ajenidad frente a la imputación de prevaricato por omisión, del mismo modo el Tribunal Superior denegó su práctica en providencia de junio 16 de 2.004 por considerar que ya obraba en las diligencias y en él se precisaban los aspectos cuestionados por el petente.

Contra esa decisión, tanto el defensor del procesado como éste mismo en el acto de notificación personal que se surtió respectivamente el 17 y el 28 de junio de 2.004, interpusieron los recursos de reposición y apelación, sustentándolos solamente el sindicado quien así insiste en el recaudo de la citada prueba toda vez que al testigo le constan las circunstancias en que fue recibido el memorial petitorio de libertad suscrito por Ducuara y el trámite que a él le dio el secretario, así como aquellas en que el proceso contra el referido Ducuara fue hallado por el juez no obstante haberse ordenado el trámite de la apelación. Resuelta adversamente a sus pretensiones la reposición le fue concedida la alzada.

CONSIDERACIONES: 1. Toda vez que de conformidad con el artículo 363 del Código Penal Militar “antes del vencimiento del término de ejecutoria de la providencia, quien interponga el recurso de apelación deberá exponer por escrito las razones de la impugnación ante quien la profirió en primera instancia” y que “cuando el recurso de apelación se interponga como subsidiario del de reposición, se entenderá sustentado con los argumentos que se presentaron para la reposición”, resulta claro que todo memorial presentado con tal fin por el procesado o su defensor luego de dicho término es extemporáneo y por ende ningún análisis impera hacer sobre los mismos.

Así, precisado que son tres las providencias (mayo 21, junio 10 y junio 16 de 2.004), contra las cuales se interpusieron en tiempo sendos recursos principales de reposición y subsidiarios de apelación, la sustentación oportuna de los mismos sólo podía serlo en tanto se presentaran antes del vencimiento del término de ejecutoria, esto es junio 2, junio 23 y julio 1º respectivamente, de modo que extemporáneo es el escrito adicional que el 17 de junio presentó el procesado en relación con la impugnación del auto de mayo 21, así como los que presentó su defensor luego de resuelta la reposición interpuesta contra la misma providencia y la de junio 10.

Por ende sólo serán objeto de análisis los escritos de sustentación que oportunamente dentro de los señalados términos formuló el procesado y cuya reseña ya se hizo en precedencia. 2. Bajo tal precisión y frente al contenido de las apelaciones subsidiariamente interpuestas y en primer lugar la dirigida contra al auto de mayo 21 de 2.004 por medio del cual el Tribunal Superior Militar denegó las ampliaciones de indagatoria del procesado y de la declaración de Javier Enrique Guzmán así como la aclaración y ampliación del dictamen grafológico tiénese que, en cuanto hace a la injurada y dada la naturaleza de ésta no sólo como elemento de prueba sino también como medio defensivo, la decisión impugnada debe ser revocada toda vez que ante la evidencia de que por virtud de la resolución de la situación jurídica del sindicado se precisaron aún más las imputaciones y los hechos que las constituyen, respecto de las cuales se recaudaron también posteriormente más medios de convicción, surge como un imperativo que el procesado ejerza ese instrumento defensivo no sólo por razón de su prerrogativa a solicitar su propia indagatoria (artículo 492 Código Penal Militar), o su ampliación (artículo 498 ídem), “cuando lo considere necesario para aclarar o complementar hechos ya referidos”, sino porque además “no podrá limitarse al procesado el derecho que le asiste para relatar cuanto tenga por conveniente para su defensa o para la explicación de los hechos…” (artículo 499 ibídem).

Ahora bien, esa misma decisión no podrá extenderse a la ampliación del testimonio de Javier Enrique Guzmán, secretario del Juzgado 154 Penal Militar, pues tratándose de un medio de convicción debe someterse a las condiciones de conducencia, pertinencia y utilidad que precisa el Código Penal Militar en el capítulo I de su Título Séptimo, requisitos a los cuales precisamente falta pues además de que no se advierten cuáles serían los puntos objeto de ampliación, ni el defensor en su respectiva petición los precisó limitándose con omisión de la carga que le impone el artículo 397 del ordenamiento citado, simplemente a afirmar que si bien las comisiones para ese efecto se cumplieron, “quedaron sin formular preguntas muy importantes”, la práctica de dicha diligencia se haría superflua, por repetitiva, en tanto los cuestionamientos esenciales y frente a los hechos que constituyen la médula de cada una de las tres imputaciones ya fueron formulados y ante ellos el testigo hizo las afirmaciones que según su dicho le constaban.

Por ende ni la simple afirmación de que “quedaron sin formular preguntas muy importantes”, ni la orden previa pero condicionada de su práctica resultan argumentos suficientes para disponer su reiterada ampliación, mucho menos cuando de todas maneras la ordenada por el a quo se cumplió el 14 de abril de 2.004 y a ella se presentó el abogado sustituto sin que ningún cuestionamiento hubiere planteado.

Y en cuanto a la ampliación y aclaración que del dictamen grafológico demanda el procesado por vía de la impugnación, “porque la experticia es un instrumento más de convicción, (dijo la Sala en auto del 21 de septiembre de 1.999 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos augusto Gálvez Argote), la ley permite, para efectos del principio de contradicción, que los sujetos procesales soliciten su aclaración, ampliación o adición o, en últimas, que la objeten cuando consideren que en ella se ha incurrido en error, (pero)… teniendo en cuenta que al Juez como director del proceso le es imperativo rechazar todas aquellas peticiones que no se avengan a la ley, es patente que la contradicción de la prueba pericial, tal como la prevé el artículo 273 del estatuto procesal penal, (423 del Código Penal Militar), no se cumple por la formulación de cualquier cuestionamiento o inconformidad que con el concepto científico, técnico o artístico tengan los sujetos procesales; es exigencia legal que una tal posición responda a las definiciones de aclaración, adición o complementación y no a simples disentimientos con las conclusiones o fundamentos de la pericia que si bien por igual traducen el derecho a contradecir la prueba no son aspectos que merezcan relievarse en oportunidad diferente a aquella en que el juzgador haya de decidir de fondo; en otros términos, la diferencia en la apreciación que de un dictamen ostenten los sujetos procesales tiene su oportunidad de exposición en el ámbito propio de las decisiones y no por alguna de las vías previstas en el numeral 2º del citado artículo 273”.

Dadas las anteriores premisas, es evidente, en términos generales, que el recurrente, sin hacer distinción de ninguna especie persigue formalmente la aclaración o ampliación del dictamen, pero su argumentación en nada atiende tales concepciones, limitándose por el contrario simplemente a plantear su disenso frente no a las conclusiones sino a los fundamentos de que se valió el perito para llegar a la deducción de que la firma impresa en el auto de abril 8 de 2.002 como del juez se identificaba con las grafías del procesado, sin precisar en parte alguna cuál es el aspecto oscuro o confuso que amerita dilucidarse por el experto, o en qué otros ha de añadirse o agregarse o cuáles se omitieron como para que el dictamen se considere incompleto.

Los cuestionamientos que por esta vía se postulan en el asunto examinado tienen que ver más con los elementos de apreciación de la prueba, como que en ese respecto el artículo 426 del Código Penal Militar dispone que “se tendrán especialmente en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos”, luego si la hesitación que se plantea es en torno a la posibilidad de que se haya mezclado material dubitado con indubitado, o a que en consideración del defensor petente de la ampliación y del recurrente no se hayan estimado algunos tecnicismos de la grafología, es obvio que ello no representa ni evidencia por sí mismo una ausencia de claridad en el dictamen, ni que pueda tildarse de incompleto, por eso su formulación sería plausible en otro ámbito del proceso, como el de las alegaciones tendientes a demeritar su valor, pero no por la senda de la adición o aclaración pues -reiterando el antecedente jurisprudencial ya citado- “ la diferencia en la apreciación que de un dictamen ostenten los sujetos procesales tiene su oportunidad de exposición en el ámbito propio de las decisiones y no por alguna de las vías previstas en el numeral 2º del citado artículo 273” (Artículo 423 del Código Penal Militar).

Por eso el auto recurrido en ese sentido no será revocado. 3. Igual decisión confirmatoria habrá de disponerse en relación con los autos de junio 10 y 16 de 2.004 a través de los cuales se negó respectivamente decretar las ampliaciones de los testimonios de quienes ejercían funciones de sustanciador y escribiente del Juzgado 154 Penal Militar, pues atendidos los argumentos expuestos en las correspondientes solicitudes es evidente que la prueba resultaba superflua y mirados los que ahora se exponen diversamente en el escrito de sustentación de los recursos se hace inconducente.

En efecto, recaudados los testimonios de Arciniegas Villareal y de Giraldo Guzmán a través de funcionario comisionado, expusieron aquellos todas las circunstancias que les constaban acerca de la tardanza en tramitarse el recurso de apelación que el juez acá procesado supuestamente ya había concedido, luego siendo ello así, la ampliación solicitada resultaba repetitiva y por lo mismo inútil y superflua por cuanto su finalidad era interrogar sobre aspectos que ya habían sido materia de dichas deponencias.

Ahora, ni aún trocando por virtud del recurso y en forma inadmisible el objeto de las ampliaciones demandadas, pues es obvio que la impugnación tiene por fin cuestionar los fundamentos de la decisión recurrida y no de la de agregar nuevos elementos que no fueron tenidos en cuenta en la determinación, se hace procedente decretar la práctica de dichas diligencias, pues -como lo sostiene el a quo- se evidencian inconducentes frente al objeto de investigación. Es que si la imputación en torno al punible de prolongación ilícita de la privación de la libertad se sustenta fácticamente en la omisión del juez procesado en determinar la legalidad o no de la privación de libertad de Ducuara Cruz, una vez le fue retornado el expediente tras cumplirse la comisión impartida para efectos de notificar la sentencia, ninguna incidencia puede operar en ese hecho la petición de libertad que en mayo 8 formuló dicho procesado pues para entonces ya la conducta imputada objetivamente se habría consumado, luego tampoco la comprobación de que el secretario tramitó la solicitud de liberación sólo hasta el día siguiente de recibida puede trascender frente a aquella imputación porque ésta no incluye reproche alguno por la omisión en decidir esa solicitud, sino en el hecho -se reitera- de no haberse constatado la ilegalidad de la privación de libertad en que se hallaba Ducuara Cruz.

Por ello, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Revocar parcialmente el auto de mayo 21 de 2.004 en cuanto el Tribunal Superior Militar denegó la ampliación de indagatoria del procesado Alejandro Ortiz Pelaez y en su lugar disponer su práctica por el a quo. 2. Confirmar en los demás aspectos objeto de impugnación el auto de mayo 21 de 2.004, así como los fechados en junio 10 y junio 16 del mismo año en cuanto denegaron respectivamente la ampliación de los testimonios de Giovanny Arciniegas Villareal y Luis Fernando Giraldo Guzmán. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese y Cúmplase.

MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 23