17647 BANCAFE Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.23216 William Fernando Yarce Maya Vs. Universidad Pontificia Bolivariana. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FALLO DE INSTANCIA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 23216 Acta No. 85 Bogotá, D. C, siete (7) de diciembre de dos mil seis (2006).
La Corte, mediante sentencia dictada el 5 de julio de 2005, casó el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de julio de 2003, en el proceso promovido por WILLIAM FERNANDO YARCE MAYA contra la UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA, en tanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado.
Para el fallo de instancia y mejor proveer, se solicitó a la OFICINA DE BONOS PENSIONALES del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cálculo de la liquidación provisional del bono pensional que, eventualmente, le correspondería al señor William Fernando Yarce Maya, bajo dos supuestos, así: con un salario cotizado a 30 de junio de 1992 de $70.260 y, con un salario cotizado a la misma fecha de $355.000.
Dicha oficina envió la información requerida (folios 89 a 96 del cuaderno de la Corte), y se dio traslado a las partes. La demandada insistió en la declaración de estar acreditada la excepción de prescripción, y de haberse celebrado por las partes una transacción, a través de la cual se le reconoció al señor Yarce Maya una bonificación “imputable a cualquier reclamo”.
En el libelo inicial se solicitó el pago, con destino al ISS o a la AFP PORVENIR, de “ las cotizaciones deficitariamente canceladas por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, debidamente actualizadas, previo cálculo actuarial ”, y los intereses moratorios comerciales. La Sala observa que, tanto en el régimen del Seguro Social aplicable a sus afiliados con anterioridad a la Ley 100 de 1993, como en el nuevo Sistema General de Seguridad Social en Pensiones creado por la normatividad citada, el empleador es el responsable de los aportes a su cargo y de los que le corresponden a sus trabajadores.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 76 del Decreto 3063 de 1989, los empleadores estaban obligados a reportar el salario real devengado por los trabajadores; a su vez, el artículo 72 ibídem disponía: “INSCRIPCIÓN O REPORTE INEXACTO EN CUANTO A LA CUANTÍA DEL SALARIO. El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar”; por su parte, los artículos 17 y 22 de la Ley 100 establecen que “ el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio ”, los cuales deben efectuarse con el salario que realmente devengue el afiliado.
En esa medida, es claro que el incumplimiento de la aludida obligación acarrea al empleador las consecuencias legalmente previstas. En este caso, se acreditó que el actor estuvo afiliado al ISS por cuenta de la universidad accionada, desde el 23 de marzo de 1979 (folio 12), y que, para el 30 de junio de 1992 “fecha base del salario para calcular el bono pensional (FB)”, uno era el salario que devengaba el señor Yarce Maya, $355.000, y otro, $70.260, el que reportaba la Universidad Pontificia Bolivariana al sistema de seguridad social en pensiones.
Así se establece al confrontar los valores que figura en el documento de folio 12, sobre los cuales se cotizó al ISS, con los anotados en el hecho cuarto de la demanda inicial, aceptados por la universidad (folio 52). Ahora, como el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, el 1° de abril de 1995, a la AFP PORVENIR (folios 6, 26 y 88), al ISS le corresponde expedir un Bono Pensional tipo A, modalidad 2 (artículos 60-h y 115 de la Ley 100 de 1993,) que se calcula con base en el salario cotizado al Seguro Social el 30 de junio de 1992.
Es claro que el empleador debe asumir cualquier diferencia que resulte en el valor de dicho bono pensional, como consecuencia de haber reportado, para esa fecha, un salario inferior al realmente devengado, tal cual lo disponía el Decreto 3063 anteriormente citado que “determinó que el monto del salario reportado por el empresario en la autoliquidación de aportes (ALA) o en la planilla de novedades (TRADICIONAL), se constituye en la constancia del ISS del salario devengado y reportado a nombre de un trabajador, prueba documental que exige el artículo 8º del Decreto 1474 de 1997”.
Resulta claro que de acuerdo con “los archivos de la OBP del Ministerio de Hacienda, a junio 30 de 1992 (fecha base para el bono )… YARCE MAYA prestaba sus servicios a la U.P.B. empresa que reportaba sus cotizaciones y novedades al ISS por el sistema TRADICIONAL … y de conformidad con el archivo laboral masivo ISS certificado por el representante legal de ese instituto, el salario reportado y cotizado por dicho empleador a nombre del demandante fue de $70.260”, cuando el realmente devengado por el actor, en junio de 1992, como lo acepta la misma universidad demandada, ascendía a $355.000.
Esa diferencia implica un menor valor del bono pensional, que una vez trasladado al sistema de ahorro individual con solidaridad, hará parte del capital necesario para financiar una eventual futura pensión del señor YARCE MAYA. No sobra señalar que como en la demanda inicial se acudió a la aplicación de la Ley 100, (artículos 22 y siguientes) y a la procedencia de un cálculo actuarial, debe entenderse que lo pedido está en consonancia con la normatividad aplicable, y ello corresponde al pago de la diferencia en la liquidación del bono pensional a trasladar a la administradora de pensiones que eligió el señor YARCE MAYA, teniendo en cuenta, como base de cotización, según lo manda el artículo 27 del Decreto 1748 de 1995, el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992, el cual constituye uno de los parámetros requeridos para calcular la pensión de vejez de referencia, como paso inicial en la determinación del bono pensional, de acuerdo con la metodología de cálculo establecida en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.
En esta dirección, es procedente resaltar que la demandada, en la comunicación del 1° de octubre de 1999, vista a folio 24, estimó que sólo podía reclamarse el bono pensional, a partir del cumplimiento de los requisitos para pensionarse; no obstante, señala la Sala que dicho cálculo sí se puede realizar, por cuanto la determinación, liquidación y emisión del bono pensional, son procesos que se realizan al momento en que el afiliado se traslada al régimen de ahorro individual, sin que ello implique el traslado físico de dinero; otro aspecto es la redención del bono, el cual solamente se produce cuando el beneficiario satisface los demás requisitos para la pensión, momento en el cual, la Nación, en el caso en estudio, debe desembolsar los recursos a la administradora respectiva.
Solución en igual sentido fue la adoptada por la Sala, en sentencia de mayo de 2005, radicación 25165, que trató sobre unas cotizaciones deficitarias efectuadas en la fecha base, “FB”, prevista en la ley, esto es, el 30 de junio de 1992, cuya incidencia en el cálculo del bono pensional conllevó a su reajuste. Al respecto, en esa sentencia se indicó que: “ si un empleador incumple su obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o no paga los aportes de conformidad con los salarios realmente devengados por ellos, asume las consecuencias de su omisión y en el presente caso es el de reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional, de conformidad con la liquidación que realice la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.
Valga rememorar esa misma sentencia de casación, para descartar la viabilidad de la excepción de transacción propuesta por la universidad demandada, con sustento en el acta celebrada el 24 de junio de 1998, vista a folio 63, en tanto que la Corte definió que el bono pensional no puede ser objeto de convenio alguno, ya que él constituye un derecho cierto, cuantificable, se reitera, aún sin haberse causado.
Así, se expresó que: “…El estudio del sub lite hace propicia la ocasión para la Sala señalar, precisando su tesis, expresada en la sentencia 24403 de enero 31 de 2005 que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1.993 el derecho a los bonos pensionales previstos en sus artículos 113 a 127, constituían derechos ciertos e indiscutibles, cuyo valor estaba perfectamente establecido para cuando se celebró el acta de conciliación. El día 14 de enero de 2.000, aplicando para ello las previsiones del Decreto 1299 de 1.994 ”.
Tampoco resulta viable la excepción de prescripción formulada en la respuesta a la demanda, toda vez que la Sala tiene establecido que el derecho pensional, como tal, no se afecta por esa figura jurídica y, en ese sentido, importa anotar que los bonos pensionales, contemplados en la nueva legislación de seguridad social, al constituir “aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados” (artículo 115 de la Ley 100 de 1993), también constituyen un derecho imprescriptible en sí mismo, dado que, finalmente, generan un derecho de naturaleza vitalicia. Y, valga resaltar, no se trata aquí de la reliquidación de la pensión por la falta de inclusión de determinados factores salariales, como fue el caso de la sentencia de radicado 19557, de julio de 2003, que se invoca en el escrito de réplica, y de allí que no sea de recibo para el asunto que hoy se decide.
En cambio, es aplicable para el caso la sentencia 21378 de febrero de 2005, en la cual se expuso: “No debe desconocerse que para su formación, el derecho de pensión requiere de la confluencia de dos circunstancias que necesariamente implica el transcurso de un lapso de tiempo bastante prolongado, que supera ampliamente los términos de prescripción de las acciones que emanan de las leyes sociales, en la medida que desde su iniciación hasta su culminación, deben transcurrir, por lo menos, 20 años de servicios o haberse cotizado al Seguro durante mínimo 1.000 semanas.
“Mientras el derecho está en formación, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la prestación está sometida “ a condición suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige ” (Cas. 31 de oct. De 1957 G. J., LXXXVI, núms. 2188 a 2190, 2ª parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción de las acciones tendientes a su protección, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrás. “A pesar de ser complejo en su formación el derecho de pensión, no pueden mirarse aisladamente sus elementos constitutivos, en lo que respecta especialmente al tiempo de servicio o semanas de cotización que se requieren como condición para su exigibilidad, de modo que no puede predicarse, en este caso específico, que aunque el derecho en sí no prescribe, si prescriben los elementos que lo conforman, porque en la practica sería imposible su gestación, dado lo prolongado de los términos. Así no cabría entender que un empleador quedaría liberado de su obligación pensional con respecto a un trabajador, que no reclamare por el tiempo laborado, dentro de los tres años siguientes a la terminación de la relación de trabajo, cuando apenas su derecho a reclamar la pensión se perfeccionó en un tiempo posterior muy superior.
“Ahora bien, si el derecho a la pensión es imprescriptible y durante su formación está sometido a la condición suspensiva de que confluyan los requisitos mínimos exigidos en la ley, no puede afirmarse contrariamente, que las acciones encaminadas a obtener su conformación, mediante el pago de las semanas dejadas de cotizar, estén sometidas al término trienal ordinario de prescripción, pues ello haría nugatorio su reconocimiento, toda vez que solo serían exigibles, tanto frente al empleador, como frente a la entidad de seguridad social, sino aquellas causadas durante este último lapso”.
De otro lado, es pertinente señalar que tampoco tiene asidero el argumento de la institución accionada, en el sentido de que se la exonere de responsabilidad por existir vinculaciones posteriores a la seguridad social con entidades diferentes, porque, se insiste, el bono pensional se calcula con “la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992”, sin que para la causación del derecho importe ningún otro tipo de aportes o vinculaciones.
Conforme con lo expuesto, se revocará la decisión de primer grado en cuanto declaró probada la excepción de prescripción, para, en su lugar, negarla e imponer a la demandada el pago de $165.670.000 por concepto de la diferencia en la liquidación provisional del bono pensional, con base en el salario realmente devengado por el demandante en la Universidad Pontificia Bolivariana, en junio de 1992, según el cálculo que efectuó la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, visible a folio 89 del cuaderno de la Corte.
Dicho monto deberá ser depositado en la cuenta de ahorro individual del demandante en la AFP PORVENIR, con el propósito exclusivo de financiar la pensión futura del señor YARCE MAYA. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso adelantado por WILLIAM FERNANDO YARCE MAYA contra la UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA.
En su lugar, condena a la demandada a sufragar a la Administradora de Pensiones, AFP PORVENIR, la suma de $165.670.000, correspondiente a la reliquidación del bono pensional a que tiene derecho el demandante, con base en el salario realmente devengado por él en junio de 1992, según el cálculo que elaboró la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 12