CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 23189 LIBARDO GARCÍA VS BANCO CAFETERO – BANCAFÉ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nro.23189 Acta Nro.48 Bogotá, D.C., once (11) de mayo dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO – BANCAFE contra la sentencia del 22 de octubre de 2003, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario que LIBARDO GARCIA le promovió a la entidad bancaria recurrente.

ANTECEDENTES Libardo García demandó al Banco Cafetero – Bancafé, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, sea condenado a reajustarle la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida por la Resolución 035 de 1998, con la aplicación del factor de devaluación monetaria al período comprendido entre el 15 de septiembre de 1986 y el 10 de diciembre de 1997; las sumas dejadas de pagar desde cuando le fue reconocida su jubilación; las mesadas completas de la pensión ya reajustada conforme a la petición primera, y las costas del proceso.

En sustento de sus peticiones afirmó que prestó servicios a la demandada durante más de 23 años, con un promedio salarial en el último año de $76. 444,oo; que el 14 de abril de 1998 la demandada le reconoció la pensión vitalicia de jubilación en cuantía mensual de $172.005, equivalente al 75% del promedio salarial del último año, según Resolución 035 de 14 de abril de 1998, a partir del 10 de diciembre de 1997; que, sin embargo, desde el 15 de septiembre de 1986 hasta el 10 de diciembre de 1997, por cerca de once años, la moneda y la capacidad adquisitiva de la misma se desmejoró; que en tales condiciones se han vulnerado sus derechos laborales, ya que las mesadas que ha recibido no corresponden al salario devengado, lo que le da derecho a que se le reajuste la pensión en proporción a la citada desvalorización, en el lapso que transcurrió entre la fecha de la terminación de la relación laboral y aquella en que se le reconoció su pensión. La entidad, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó que le reconoció al actor la pensión legal de jubilación, en la cuantía referida, y agregó que así procedió hasta tanto el I.S.S. le reconozca la pensión de vejez. Negó unos hechos y de otros, adujo no constarle. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2002 (Fls. 72 al 91), condenó a la entidad bancaria a pagar al actor una mesada pensional de $642.129,60 a partir del momento de su reconocimiento, con los reajustes causados desde el 28 de agosto de 1998.

Así mismo, declaró probada parcialmente la excepción de “Prescripción” e “Improcedencia en la reclamación de intereses moratorios”. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelada la anterior decisión por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Neiva, por fallo de 22 de octubre de 2003 (Fls.42 al 58 del cuaderno de segunda instancia) la revocó para, en su lugar, declarar que el valor correcto de la pensión de jubilación del demandante para el 10 de diciembre de 1997, ascendía a la suma de $607.997,40, y condenó a la demandada por concepto de reajustes pensionales a la suma de $50.684.196, previo el descuento del aporte a salud equivalente a $6.082.103,50.

Para el efecto, el ad quem, luego de hacer referencia a que el beneficiario de la pensión nació el 10 de diciembre de 1942 y tener cumplido el requisito de la edad de 55 años (10 de diciembre de 1997 -establecido en la Ley 33 de 1985-), aunque en vigencia de la Ley 100 de 1993, concluyó que tenía derecho a que en la liquidación de su pensión de jubilación se tuviera en cuenta la edad, tiempo de servicios y monto establecido en el sistema legal anterior, por encontrarse en el régimen de transición ( más de 15 años servicio o más de 40 años de edad).

Y que el ingreso base de liquidación debía calcularse con el salario devengado por el actor en el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación (a partir del 1º de abril de 1994 al 10 de diciembre de 1997 – 1330 días), actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, pero que, como el actor durante el tiempo aludido no había cotizado para pensión, siguiendo la jurisprudencia de la Corte, sostuvo que ese tiempo de 1330 días debía remontarse al período laborado entre el 6 de enero de 1983 y el 15 de septiembre de 1986, en el que realmente cotizó para pensión. Una vez transcribió uno de los apartes de la sentencia del 28 de noviembre de 2001, radicación 15921, estimó que en el presente caso el I.B.L debía tomarse del promedio de lo devengado en los años siguientes: 1983 (11,25 meses), 1984 (12 meses), 1985 ( (12 meses) y 1986 (8,15 meses).

Así, con su respectiva actualización, obtuvo la suma de $73.245,70, equivalente en diciembre de 1997 a $810.663,20, según la variación del I.P.C, que multiplicado por el 75% arrojó la suma de $607.997,40, de la primera mesada pensional. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo y admitido por esta Corporación. Se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

No hubo réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Pretende el recurso que la Corte case la sentencia del tribunal en cuanto determinó el monto de las condenas que en abstracto dispusiera su inferior, para que, en instancia, revoque la del juzgado respecto de las condenas que fulminó en su fallo y, luego de confirmar las decisiones de primera instancia que le fueron favorables, deje totalmente absuelto al Banco Cafetero de las pretensiones de Libardo García”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula dos cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, compartir similar proposición jurídica y perseguir un idéntico objetivo. PRIMER CARGO Se expone en los siguientes términos: “La sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como por la aplicación indebidas del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración del cargo expresa que si bien el artículo 19 del C.S.T. relaciona la “jurisprudencia” entre las normas de aplicación supletoria, dicho precepto es categórico al establecer que para hacerle producir efectos a las normas de aplicación supletoria es condición sine qua non que “no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido”.

Que como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un significado legal por haberlas definido expresamente para ciertas materias, viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato varíe el real salario promedio al ordenar actualizarlo anualmente con base en el I.P.C, cuando la norma establece que es “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente regula lo atinente al régimen de transición, y si de manera específica se refiere al “ingreso base para liquidar la pensión de vejez”, ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21 el cual, como quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al I.S.S., buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaración de salarios.

Que al tomarse como base para liquidar la pensión el ingreso correspondiente a un período superior a un año, lapso que puede llegar a alcanzar casi los diez años en el régimen pensional transitorio, necesariamente va a generar una disminución en el valor como resultado de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Que el genuino sentido del tercer inciso del artículo 36 no puede ser otro diferente al de que la hipótesis normativa únicamente se refiere a quienes faltándole menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en el sub judice, cumplieron los 20 años de servicio antes de la Ley 100 de 1993.

Agrega, que es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe pagarse la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla, actualizando su valor argumenta que se apoya en los criterios del salvamento de voto consignados en la sentencia de febrero 2 de 2004, radicación 21095.

SEGUNDO CARGO “La sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la ley 71 de 1988 y 288 de la ley 100 de 1993, así como por la aplicación indebidas del artículo 1º de la ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993”. Para la demostración precisa los mismos argumentos del cargo anterior, pero ya no predicando la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino su indebida aplicación, razón por la cual se hace innecesario volver a sintetizar en este ataque los razonamientos que expone el recurrente.

SE CONSIDERA No obstante el juicioso estudio del censor con miras a obtener la anulación del fallo recurrido, precisa decirse que la Corte mantiene el criterio que mayoritariamente ha venido exponiendo desde la sentencia del 16 de julio de 2000, radicación 13336, frente a asuntos similares. Ello es así, porque si el Tribunal dedujo que el demandante cumplió los 55 años de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación fáctica que no es objeto de reproche en el recurso, ninguna duda existe de que la base salarial debe determinarse teniendo en cuenta los parámetros que establece el inciso tercero del artículo 36 de la citada Ley 100.

Precisamente, en la sentencia antes comentada, la cual ha sido reiterada en distintas ocasiones, entre otras, en las de octubre 25 de 2004, radicación 21798, noviembre 25 y 18 de 2004, radicaciones 22086 y 23769, respectivamente, se dijo: “Pues bien, sobre el tópico importa recordar, que mediante la sentencia de esta Sala calendada el 16 de julio de 2000, radicación 13336, se acogió por mayoría la tesis de la actualización del ingreso base de liquidación para las pensiones legales en la primera mesada pensional, con la siguiente argumentación: ““Por lo tanto, es a la luz de ese ordenamiento que se debe estudiar y definir lo referente a la cuantía y ‘actualización’ reclamada, pues ella en su artículo 36 dispone: “‘Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

“‘La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez ( 10 ) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)’ “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )’, y que ‘( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ‘“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ‘“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Igualmente resulta pertinente, sobre el tema en comentario traer a colación las precisiones sobre la misma materia consignadas en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para reconocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘ promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Sentado lo anterior, si el sentenciador de alzada acogió el criterio que por mayoría ha venido sosteniendo la Corte para actualizar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, en ninguna infracción a la ley incurrió al dirimir la controversia sometida a su conocimiento, cuando consideró que, en virtud de que aquel se encontraba en régimen de transición, la normatividad aplicable era la Ley 33 de 1985, para efectos de considerar la edad y el tiempo de servicios del trabajador.

Pese a lo que se ha afirmado, es pertinente aclarar que el método utilizado por el ad quem para fijar la cuantía o monto de la base salarial, no fue materia de cuestionamiento en el cargo, razón que impide a la Corte para, de forma oficiosa, examinar si el promedio de salario mensual que el fallador adoptó era el pertinente en este caso, dado que, no puede dejarse de lado que en casos semejantes la Sala ha dado aplicación al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, tal cual quedó explícitamente considerado en el fallo de instancia proferido dentro del tantas veces citado proceso radicado bajo el número 13336 de 2000 y que en esta providencia se repite.

En consecuencia los cargos no prosperan. Sin lugar a condena en costas en el recurso, ya que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 21 de octubre de 2003, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el juicio ordinario promovido por LIBARDO GARCIA al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ - Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICARTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación N° 23189 Comparto algunos de los planteamientos efectuados por la censura en lo relacionado con los objetivos que persigue la actualización del ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en lo que toca con la contradicción jurídica que resulta de resolver un asunto con apoyo en lo dispuesto en el citado precepto pero finalmente no aplicarlo en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Sin embargo, estimo que lo antes expuesto no sería razón suficiente para encontrarle prosperidad al cargo, porque en realidad lo que en el fondo se plantea en la acusación es que “Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar a considerar que la actualización anual que se hace para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social”, y que “por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales”.

A mi juicio tales discernimientos no son acertados porque en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el precitado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque ese artículo no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitarle el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo precisar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 23189 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 3-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 15 de septiembre de 1986. 4-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella Se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 6.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 26