ECORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 2 Nulidad 23178 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 23178 Acta No. 11 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte sobre el incidente propuesto directamente por GILBERTO QUINCHE TORO, Presidente del Instituto de Seguro Social, dentro del proceso que instauró RAFAEL FERNANDO ECHEVERRI GOMEZ, contra esa entidad, cuyo objeto es la nulidad de la sanción impuesta por esta Corporación el 19 de septiembre de 2006 y confirmada por auto del 1º de noviembre de 2006.

I.

ANTECEDENTES Mediante escrito visto a folios 302 a 312, GILBERTO QUINCHE TORO, Presidente del Instituto de Seguro Social, actuando en su propio nombre, solicita a la Corte, con base en el numeral 8º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, se declare la nulidad “de todo lo actuado, en lo referente a la sanción impuesta” (folio 312, cuaderno 2), según sus propias palabras, “toda vez que no fui notificado del inicio de procedimiento de la sanción que hoy se me imputa” (ibídem).

En sustento de su solicitud, el libelista arguye: “La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con la providencia del 9 de agosto de 2006, decide iniciar un procedimiento sancionatorio en contra del Presidente del Instituto de Seguros Sociales, se debe mencionar que la única comunicación remitida para mí hasta ese momento, es una copia de conocimiento del proceso iniciado en contra de la Dra Ospina Jefe de Historia Laboral de Antioquia, que se repite no fue allegado en ningún momento a mi despacho” (folio 304) Así mismo afirma que no se le “notificó, personalmente del oficio CSJ/SSCI/No. 3555 del 10 de agosto de 2006, ni el 4280 del 21 de septiembre de 2006, si no al apoderado de esta entidad, quien dio traslado al área competente a fin de que se diera cumplimiento de forma inmediata a lo ordenado por su despacho, razón por la cual no tuve conocimiento del requerimiento efectuado por la sala y por ende del inicio del procedimiento de la multa”.

Continúa diciendo el afectado, que siempre ha sido respetuoso de las decisiones judiciales, por lo que al enterarse de la sanción: “dispuse de forma inmediata la apertura de una investigación que permita establecer las razones por las cuales esta entidad, remitió información incompleta a su despacho, es así como a través del Auto de Apertura de Indagación Preliminar No 23147 del 8 de noviembre de 2006 se abrió investigación disciplinaria, lo anterior con el fin de establecer los responsables de la demora y errores en la remisión de la documentación requerida y de otro lado tomar medidas para evitar que situaciones análogas se vuelvan a presentar en un futuro”.

Y Agrega: “se notificó al Doctor Edgar Mauricio Parra Jefe de la Unidad de Procesos, como apoderado general del Instituto de Seguros Sociales, en ningún momento se me notificó del inicio de algún proceso sancionatorio dirigido en contra de mi persona, razón por la cual de forma respetuosa solicito se tenga en cuenta dicha situación, toda vez que al desconocer la existencia del mencionado proceso no pude ejercer en debida forma mi derecho de defensa así como también estuve en imposibilidad de tomar las medidas a remitir la información por usted requerida” (folio 306).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1º. Como obra en el expediente, esta Sala en diferentes oportunidades a través de la Secretaría, solicitó a los doctores EDGAR MAURICIO PARRA BONILLA, Jefe de la Unidad de Procesos y apoderado general del Instituto de Seguros Sociales (folios 113 y 114); JORGE ENRIQUE HERRERA, Gerencia de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Insituto de Seguros Sociales (folio 130); y SANDRA MILENA OSPINA, Jefe de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, Seccional Antioquia (folios 135, 136, 155), certificar los salarios o rentas sobre los cuales cotizó Rafael Hernando Echeverry Gómez durante los 10 años anteriores al 6 de abril de 1995, para efectos de liquidar la pensión de invalidez a la que había sido condenado el Instituto.

En vista de que los altos dignatarios de la entidad no daban respuestas a la Corte en la forma requerida para efectos de la liquidación de la prestación pensional, mediante oficio No. 676 del 24 de febrero de 2006, se puso en conocimiento del señor Director del Instituto la irregular situación, para que, como responsable de la entidad a su cargo, se diera la respectiva solución, (ver folio 156).

Después de transcurridos más de 6 meses de haber puesto en conocimiento del Director del Instituto del Seguro Social la irregular situación presentada por la entidad a su cargo, y transcurrido más de un año de habérsele solicitado la certificación en los términos requeridos por la Corte a los diferentes funcionarios, sin obtener la respuesta correspondiente, la Sala decidió iniciar procedimiento disciplinario tendiente a obtener de la entidad el cumplimiento de la orden judicial impartida, para lo cual mediante auto del 9 de agosto de 2006, y con el fin de “garantizar el ejercicio del derecho de defensa, previo a tomar la determinación disciplinaria que corresponda-, por reiterado desacato a orden judicial- de acuerdo con el artículo 39 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil” ( folio 163), se ordenó “requerir al Director del Instituto de Seguros Sociales para que en el término de los tres (3) siguientes a la notificación del presente auto, informe a la Sala los motivos que dieron lugar al incumplimiento de las órdenes impartidas mediante las aludidas providencias; así como para que pida las pruebas necesarias y acompañe los documentos que pretenda hacer valer en el caso de que no obren en el expediente (…) con fundamento en los artículos 39, numeral 1º, 137 del C.P.C. y 145 del Código Procesal del Trabajo” (folios 162, 163 y 164).

A folio 166 se encuentra el oficio No. 3555 del 10 de agosto de 2006 dirigido por la Secretaría de la Sala Laboral, con el propósito de surtir la notificación al Doctor Gilberto Quinche Toro, Director General del Instituto de Seguros Sociales, a la dirección Carrera 10 No. 64-28 de esta ciudad, con firma de recibido en la misma fecha por el apoderado general del Instituto de Seguros Sociales; y cuyo texto expresamente dice: “DOCTOR GILBERTO QUINCHE TORO DIRECTOR GENERAL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Carrera 10 No. 64-28 Ciudad Ref.

Recurso de Casación No. 23178 de RAFAEL FERNANDO ECHEVERRI GÓMEZ contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. (al contestar cite esta referencia) “Con toda atención me permito notificar que la Sala de Casación laboral de esta Corporación, mediante providencia del 9 de agosto del año en curso, ordenó lo que a continuación se transcribe: “… Por lo anterior y para garantizar el ejercicio del derecho de defensa, previo a tomar la determinación que corresponda-, por reiterado desacato a orden judicial- de acuerdo con el artículo 39 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, se ordena requerir al Director del Instituto de Seguros Sociales para que en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, informe a la Sala sobre los motivos que dieron lugar al incumplimiento de las órdenes impartidas mediante las aludidas providencias; así como para que pida las pruebas necesarias y acompañe los documentos que pretenda hacer valer en caso de que no obren en el expediente.

“Lo anterior con fundamento en los artículos 39, numeral 1º, 137 del C.P.C. y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ….” “Agradezco proceder de conformidad. (firmado) MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria Sala de Casación Laboral Anexo: copia de la citada providencia y de lo ordenado en la misma en un cuaderno que consta de 83 folios”.

A la anterior diligencia de notificación se le agregaron los documentos de folios 167, 168 y 169 a 172, que corresponden respectivamente a fotocopias de la tarjeta profesional de abogado, cédula de ciudadanía y el poder general otorgado a Edgar Mauricio Parra Bonilla por Gilberto Quinche Toro, presidente del instituto, éste para actuar como apoderado general del Instituto de Seguros Sociales en los procesos judiciales y administrativos adelantados en contra o a favor de la entidad.

Con fecha dieciséis (16) de agosto de 2006, a folio 173 se observa el informe de Secretaría que dice: “se dio cabal cumplimiento a lo ordenado en auto de fecha 9 de los cursantes, sin que hasta la fecha el Doctor Gilberto Quinche Toro, Director General del I.S.S. se haya pronunciado al respecto”. De los folios 174 a 182 se aprecia de manera ilegible una correspondencia enviada vía fax, acompañada de un informe de Secretaría visible a folio 183 que expresamente dice: “recibido vía fax (no legible) hoy 16 de agosto de 2006 (…) El oficio, suscrito por el jefe Departamento de Historia Laboral y Nómina del Seguro Social”.

A folio 184 aparece un escrito con fecha de recibido en la Corte 17 de agosto de 2006, suscrito por EDGAR MAURICIO PARRA BONILLA, Jefe de la Unidad de Proceso, Dirección Jurídica Nacional ISS, con carácter “PRIORITARIO – URGENTE”, quien respondiendo al requerimiento hecho por la Sala y actuando como apoderado General del Instituto de Seguro Social, después de un recuento histórico textualmente sostiene: “Con base en las anteriores consideraciones, me permito informar a la Magistrada Ponente y a la Honorable Sala, que mi poderdante, Doctor GILBERTO QUINCHE TORO, Presidente del Seguro Social, en ningún momento ha incurrido en desacato de la orden judicial, pues una vez notificada la decisión de esa Corporación ha ordenado se efectúen los procedimientos necesarios para la respuesta pertinente”, (firmado).

(las subrayas están por fuera de texto). Vencido el término otorgado al Director del Instituto de Seguros Sociales, Doctor GILBERTO QUINCHE TORO, sin obtener la respuesta correspondiente dentro del mismo; mediante auto de 19 de septiembre de 2006, la Corte decidió sancionarlo y ordenó notificar igualmente de manera personal al sancionado (folios 198 a 201); notificación que además se surtió por estado, No. 134 del 21 de septiembre de 2006, como aparece al pie de las firmas de la providencia (folio 202).

A folio 203 se encuentra el oficio No. 4280 del 21 de septiembre de 2006, dirigido al Doctor GILBERTO QUINCHE TORO, en el que la Secretaría de la Sala manifiesta a la letra: “Con toda atención me permito notificar que la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, mediante providencia del 19 de septiembre del año en curso, ordenó en su parte resolutiva lo que a continuación se transcribe:” A renglón seguido transcribió de manera textual la parte resolutiva de la providencia cuya notificación personal se ordenó, anexando copia de la misma; observándose además en el propio folio 203, la firma de recibido del apoderado judicial con fecha 21 de septiembre de 2006, número de cédula y tarjeta profesional.

A folios 204 a 207 aparecen fotocopias de los documentos que lo acreditaban como apoderado general del ISS. De los folios 218 a 226 se aprecia el “recurso de reposición” interpuesto por EDGAR MAURICIO PARRA BONILLA como apoderado general del Instituto de Seguros Sociales, - como ya se anotó según poder general otorgado por GILBERTO QUINCHE TORO - pidiéndole a la Corte “se absuelva al Señor Presidente del Instituto de Seguros Sociales ISS, y en su lugar, se revoque, por no ser procedente, la sanción impuesta en el auto calendado septiembre 19 de 2006”.

Escrito que da muestra del conocimiento directo que tenía el Doctor GILBERTO QUINCHE TORO sobre todo lo sucedido alrededor de la actuación. En él se observa como el mismo apoderado general del Instituto de Seguros Sociales, Doctor EDGAR MAURICIO PARRA BONILLA, en diferentes apartes de su escrito con el que sustenta el recurso así lo confirma: 1º.

“Por primera vez a folio 156 del expediente se encuentra el oficio 676 del 24 de febrero de 2006, para su conocimiento, suscrito por la Secretaría de la Sala Laboral, dirigido al señor Director Instituto de Seguro Social, en el cual se anexa copia del oficio 747 de la misma fecha y anualidad, dirigido a la Doctora SANDRA MILENA OSPINA, Jefe Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados ISS, Seccional Antioquia (destacado nuestro)”. 2º.

“A folio 166 se encuentra la notificación hecha al señor Presidente del Seguro Social, a través de la Unidad de Procesos, de la Dirección Jurídica Nacional del ISS, del auto calendado 9 de agosto de 2006”. 3º. “A folio 182 se encuentra el oficio 11397 del 15 de agosto de 2006, suscrito por el Jefe de Unidad de Procesos del ISS, remitido por fax y recibido el 16 de agosto de 2006, a las 11:15 a.m., en el cual informa a la Señora Secretaria de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia sobre las medidas tomadas por la Presidencia del Seguro social, con relación a lo ordenado por la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia”. 4º.

“A folios 184 y 185 se encuentra el precitado oficio suscrito por el Apoderado General del Seguro Social”. 5º. “Sin temor a equivocarnos, se puede asegurar que el Señor Presidente del Seguro Social, no ha ofendido el bien jurídico protegido por nuestra rama judicial”. 6º. “De conformidad con lo expuesto en los hechos, al señor Presidente del Seguro Social, nunca se le ordenó el envío de lo solicitado, sino que se le puso en conocimiento del requerimiento, con oficio 676 del 24 de febrero de 2006, anexándole copia del oficio 747 de la misma fecha y anualidad, dirigido a la Doctora SANDRA MILENA OSPINA, Jefe Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados ISS, Seccional Antioquia”. 7º.

“Debo manifestar que la obligatoriedad de hacer algo o de cumplir una orden se manifiesta a través del conocimiento que de esa orden tenga el obligado de cumplirla. En el presente caso existe la certeza de la orden, pero esta no fue comunicada asertiva y efectivamente al Presidente del ISS”. 8º. “La figura del desacato implica demostrar con plena certeza el incumplimiento injustificado a cualquier orden proferida por el juez con base en sus facultades legales.

No es el caso del Presidente del Seguro Social, quien una vez tuvo conocimiento de lo solicitado por esa Honorable Corporación, impartió las instrucciones necesarias con el fin de cumplir lo requerido por la Magistrado Ponente y prueba de ello es que en agosto 15 del presente año la dependencia competente de la Seccional Antioquia remitió vía fax lo requerido”. 9º.

“La conducta desplegada por el Presidente del Seguro Social, pese a no ser el servidor público que recibió la orden impartida, y no ser el competente directo que debía ejecutarla (por recaer la facultad en un servidor de la Seccional Antioquia), dispuso a través de la Unidad de Procesos de la Dirección Jurídica Nacional, de las medidas tendientes al cumplimiento, exigiendo del competente, el cumplimiento”.

(las subrayas están por fuera de texto) se observa de lo anterior que el Director del Instituto de Seguros Sociales era conocedor de la situación irregular en que estaba incurriendo la entidad a su cargo, a través de los diferentes funcionarios respecto de la orden judicial, por lo menos, desde la comunicación remitida por la Secretaría de la Sala Laboral mediante oficio 676 del 24 de febrero de 2006, sin que ejerciera actuación alguna para que se cumpliera con la orden impartida.

El tan manifiesto silencio por parte del Director fue lo que dio origen a que seis (6) meses después fuera requerido directamente por la Corte, mediante providencia de 9 de agosto de 2006, en la que, garantizándole su derecho de defensa, se ordenó que dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación informara los motivos del incumplimiento de la entidad, presentara las pruebas necesarias o los documentos que pretendiera hacer valer y así lograra subsanar la irregularidad que se estaba presentando.

Término que venció sin que se obtuviera la respuesta correspondiente por parte del Director del Instituto; y si bien se envió vía fax alguna documentación, aún cuando de manera ilegible, igualmente se hizo por fuera del plazo dado por la Sala; ocurriendo lo propio con la enviada posteriormente y que podía resultar apropiada y necesaria para la liquidación de la prestación pensional a que se había condenado la entidad, la cual hacía mas de un (1) año se estaba requiriendo.

Por no ser de recibo los motivos aducidos de falta de conocimiento de la situación por parte del Director del ISS, Doctor Gilberto Quinche Toro, y alegados de manera no convencional por el apoderado general de la entidad, la sanción fue confirmada mediante auto del 1º de noviembre de 2006; y quien fungía como su apoderado, ejerciendo el derecho de defensa de su representado, pretendió demostrar que la orden no fue impartida directamente al afectado con la medida; que a pesar de ello, después de conocer las irregularidades presentadas, dispuso lo necesario para que se diera cumplimiento a la pluricitada orden judicial, alegando que además de no ser el obligado de acuerdo con el sistema de delegación que operaba en la entidad en relación con los rubros pensionales, ordenó responder a lo requerido por la Corte.

Con base en la anterior situación y ante la solicitud nada convencional de nulidad interpuesta directamente por el Gilberto Quinche Toro, Director del Instituto de Seguros Sociales, la Sala para “tener mayores elementos de juicio al momento de decidir la petición de nulidad solicitada” (folio 318), dispuso que por Secretaría se rindiera, “un informe pormenorizado de las circunstancias que rodearon las notificaciones de las providencias” (folios 318) de agosto 9 de 2006 y 19 de septiembre de 2006, de cuya falta se quejaba el peticionario.

En el informe de Secretaría que aparece de folios 321 a 322, rendido por el auxiliar judicial encargado de las notificaciones, categóricamente se afirma: que la Doctora Tatiana Urrutia, asistente de presidencia, quien atendió la orden de notificación personal al Doctor Gilberto Quinche Toro, Presidente del Instituto de Seguros Sociales, le informó que el Doctor Edgar Mauricio Parra Bonilla, era “el funcionario para notificaciones personales al Presidente así fueran de carácter personal” (folio 321); que ante la reiteración de la Secretaría de la Sala, de tener que notificar personalmente al Doctor Quinche Toro, expresa el auxiliar judicial, volvió a practicar la notificación y el Doctor Edgar Mauricio Bonilla(sic) quien lo atendió, le hizo saber, “que el era la persona indicada para dicha diligencia, que inmediatamente haría lo pertinente sobre lo solicitado en la providencia notificada” (ibídem), aportando como prueba de ello, los documentos “que lo acreditaban para recibir la notificación personal que estaba practicando” (ibídem).

Así las cosas, advierte la Corte que la queja del Representante Legal del Instituto de Seguro Social no tiene ningún asidero, porque su derecho de defensa ha sido plenamente garantizado, dado que hasta la saciedad y a través de oficios y comunicaciones se le hizo sabedor de la urgencia que comportaba expedir la certificación de marras, de modo que, resulta extraño que a estas alturas venga a presentar un incidente de nulidad que amén de no haberlo formulado en debida forma, no tiene objetivamente apoyo probatorio, porque aun cuando la nulidad es la sanción que ley ha contemplado en aras de reparar la injusticia que conlleva adelantar un proceso a espaldas del afectado, quien se supone por falta de conocimiento no tuvo oportunidad de ejercer su defensa, en casos de indebida notificación o falta de notificación, antes que callar el vicio de que se cubre la actuación deberá directamente ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial.

Lo anterior hace que entre a analizarse si ésta ha sido convalidada de manera expresa o tácita por la manifestación explícita o la actitud tolerante del desfavorecido, que fue lo que, como se puede obtener de todo lo discurrido se presentó en este caso. Así lo ha asentado la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil de la Corporación, cuando reiterando su criterio, en la sentencia 2003-00247-01 del 18 de agosto de 2006 sostuvo: “Ahora, en torno a la convalidación existe una regla de oro que la informa, cual es la de que la actuación se entiende refrendada si el vicio no es alegado como tal por el interesado tan pronto le nace la ocasión para hacerlo, concepto que también encuentra su expresión en el numeral 1º del precitado artículo 144, en cuanto dispone que la nulidad se considera saneada ‘cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente’” “Acerca de lo cual ha precisado la jurisprudencia, que ‘no solo se tiene por saneada la nulidad si actuando no se alega en la primera oportunidad, pues también la convalidación puede operar cuando el afectado, a sabiendas de la existencia del proceso, sin causa alguna se abstiene de concurrir al mismo, reservándose mañosamente la nulidad para invocarla en el momento y forma que le convenga, si es que le llega a convenir, actitud con la cual, no solo demuestra su desprecio por los postulados de la lealtad y de la buena fe, sino que hace patente la inocuidad de un vicio que, en sentido estricto, deja de serlo cuando aquél a quien pudo perjudicar, permite que florezca y perdure´ (sentencia de 4 de diciembre de 1995, expediente 5269), criterio acompasado con el expuesto en sentencia 077 de 11 de marzo de 1991, donde señalóse que ‘subestimar la primera ocasión que se ofrece para discutir la nulidad, conlleva el sello de la refrendación o convalidación. Y viene bien puntualizar que igual se desdeña esa oportunidad cuando se efectúa en el proceso sin alegarla, que cuando a sabiendas del proceso se abstiene la parte de concluir al mismo.

De no ser así, se llegaría a la iniquidad traducida en que mientras a la parte que afronta el proceso se le niega luego la posibilidad de aducir tardíamente la nulidad, se le reserve en cambio a quien rebeldemente se ubica al margen de él pero que corre paralelo a su marcha para asestarle el golpe de gracia cuando mejor le conviene. Sería en trasunto, estimular la contumacia y castigar la entereza’ (reiteradas en sentencia de 27 de julio de 1998, expediente 6687)”.

Entonces, si bien la notificación inicial se efectuó mediante el apoderado general del ISS, de acuerdo al recuento que antecede, éste actuó por poder general otorgado directamente por el acá afectado en su condición de presidente del ISS, evidenciándose como con suficiencia y amplitud, ejerció el derecho de defensa de su protegido, respecto de quien permanentemente manifestó estar en conocimiento de la actuación, desde la comunicación que le dirigiera la Secretaría de la Sala de Casación Laboral mediante oficio 676 de fecha 24 de febrero de 2006 y de las providencias de apertura del procedimiento de 9 de agosto de 2006, de 19 de septiembre de 2006, que impuso la sanción, y de 1º de noviembre de 2006, que en respuesta al recurso de reposición interpuesto confirmó la decisión sancionatoria.

Resultado de lo anterior, es que no se soslayó u omitió el derecho de defensa del afectado, quien tuvo pleno conocimiento de lo actuado. Consideraciones más que suficientes para rechazar el pretendido incidente de nulidad. En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, RESUELVE Rechazar por improcedente la solicitud de nulidad contenida en el precedente escrito.

Notifíquese y cúmplase ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO EXP N° 23178 En pasadas oportunidades había sostenido la tesis contraria a la que se expone en esta sentencia. Ahora, luego de ahondar mucho más en el tema, acojo la nueva orientación por considerar que ella se ajusta en verdad a la filosofía y lineamientos de un recto y adecuado sistema de seguridad social que ante todo busca la eficiencia del mismo así como su universalidad e integralidad.

En consecuencia, rectifico mi precedente posición para sumarme a la nueva opinión mayoritaria expuesta sobre el particular. Fecha ut supra. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE