CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 14 Casación No. 23161 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente CARLOS ISAAC NADER ACTA 48 RADICACIÓN 23161 Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de judicial de la señora LIDA MARIA BOTERO GUTIERREZ contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario que la recurrente promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que la entidad de seguridad social llamada a juicio fuera condenada a pagar a la demandante la pensión vitalicia de vejez a partir del primero (1°) de agosto de 1996, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes de ley y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

En procura de tales condenas se informa que la actora nació el 15 de febrero de 1938 y cumplió 55 años en 1993, como también que prestó sus servicios al Banco del Comercio- Agencia Santa Rosa, en Cali, desde el 21 de marzo de 1957, fecha a partir de la cual fue afiliada al ISS para los riesgos de enfermedad común y maternidad y posteriormente, el 1° de enero de 1967, a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta el 1° de abril de 1979, a través de los números de cuenta patronales que relaciona, los cuales se indica pertenecían al mismo empleador.

Así mismo, se anota que la Entidad Bancaria continúo pagando las cotizaciones, por la demandante, al ISS para los riesgos de I.V.M. desde el 25 de mayo de 1979 hasta el 25 de octubre de 1985, tiempo durante el que ésta conservó las tarjetas originales, que aporta al proceso y que son las que la demandada le emitió y entregó, las cuales suman 343 semanas aportadas.

En conexión con lo anterior se agrega que las mencionadas tarjetas, corresponden en su orden consecutivo a los períodos del 25 de mayo de 1979 a octubre de 1985, lapso éste que el ISS no registra, el cual sumado con las semanas reportadas en la historia laboral, arroja en total más de 1046 semanas cotizadas, que le dan derecho a la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Igualmente se aduce que la accionante solicitó, el 22 de agosto de 1996, al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, la pensión de vejez, que le fue negada mediante la resolución 009829 del 24 de noviembre de 1996 en la cual se argumenta que en el certificado de semanas y categorías solo aparecen cotizadas 694, de las cuales 268 semanas corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y, también, que posteriormente presentó revocatoria directa, resuelta con la resolución 02652 del 17 de junio de 1998, en la que se mantuvo la decisión inicial, quedando así agotada la vía gubernativa.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó unos y aceptó otros, y, además, propuso la excepción de inexistencia de la obligación. Luego de tramitada la primera instancia, el Juzgado de conocimiento condenó a la demandada a pagar a la actora la pensión de vejez a partir del 1° de agosto de 1996, en cuantía inicial no inferior al salario mínimo, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, con los respectivos incrementos legales.

La absolvió de las demás pretensiones y la condenó a las costas del proceso. Al resolver la alzada interpuesta por la demandada, el Tribunal Superior de Cali revocó la decisión del a quo y absolvió al ISS de todas y cada uno de las pretensiones de la actora. En cuanto a los argumentos que interesan al recurso de casación, dijo el Tribunal: “ Estudiado el proceso encuentra la Sala que el problema jurídico radica en el período Mayo 25 de 1979 a Octubre de 1985 que no tuvo en cuenta el Instituto para la pensión de vejez de la demandante y durante el cual afirma ésta cotizó 343 semanas que sumadas a las 694 contabilizadas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dan 1037 de (sic) semanas cotizadas que determinan el derecho a la pensión de vejez.” Agrega que para acreditar la demandante las cotizaciones por el período en cuestión, allegó con la demanda sendas Tarjetas de Comprobación (fs.26 al 76 del cuaderno principal), que no fueron desconocidas por el Instituto, pues esta entidad se limitó a señalar “ que no eran el medio idóneo para calcular el número de semanas cotizadas por aquella para el riesgo de vejez ”.

Señaló además que las tarjetas correspondientes al período en discordia –Mayo de 1979 a Octubre de 1985- no proporcionan el número de semanas anotado por la demandante para su pensión de vejez, y a renglón seguido hace un recuento señalando año por año, los meses que encuentra fueron aportados, arrojándole en total 222.8558 semanas, que sumadas a las 694 que tuvo en cuenta el Instituto le dan un total de 916.8556, para concluir que no cumple con el requisito de las 1000 de que trata el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Razonamiento semejante hace en relación con las 500 semanas que debió cotizar dentro de los 20 años anteriores a cumplir los 55 años de edad –febrero 15 de 1973 a febrero 15 de 1993-, aseverando que solo registra en total 312.9986, por lo que concluye que la actora no acreditó la densidad de semanas requeridas por la ley para el riesgo de vejez, por lo que revoca el fallo apelado.

EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende que se case en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto revocó la sentencia condenatoria del juez del conocimiento, para que obrando la Corte en sede de instancia confirme la decisión del a quo. Al efecto presenta un solo cargo que fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta de violar en la modalidad de aplicación indebida el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Quebrantamiento legal que anota se originó en los siguientes yerros fácticos que señala a la decisión recurrida. “ 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cotizó más de 500 semanas pagadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, es decir, entre los 35 y los 55 años de edad. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cotizó entre el 15 de febrero de 1973 (fecha en que cumplió 35 años) y el 15 de febrero de 1993 (fecha en que cumplió 55 años) no menos de 500 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales.

“3.- Dar por establecido, contra toda evidencia, que en los últimos 20 años anteriores a la edad pensional la demandante sólo cotizó 312.9986 semanas al Instituto de Seguros Sociales.” Como pruebas erróneamente apreciadas se citan las tarjetas de comprobación de derechos correspondientes a las cotizaciones de junio a diciembre de 1979 (fls. 26 a 32), enero a octubre y diciembre de 1980 (fls. 33 a 43), enero a marzo, mayo a octubre y diciembre de 1981 (fls. 44 a 51 y 55), enero a agosto y octubre a diciembre de 1982 (fls. 52 a 54 y 56 a 62), marzo, julio y diciembre de 1983 (fls. 63 y 65), enero, febrero, junio, agosto, octubre y diciembre de 1984 (fls. 68 a 72), febrero, junio, agosto y octubre de 1985 (fls. 73 a 76) y la historia laboral (fls. 243 y 244).

Igualmente cita como pruebas dejadas de apreciar las tarjetas de comprobación de aportes correspondientes a noviembre de 1981 (fl. 52), mayo, septiembre y noviembre de 1983 (fl. 64, 66, 180, 67 y 178), marzo y mayo de 1984 (fl. 69, 70 y 178); comunicación remitida por el Jefe del Departamento de Historia Laboral y nómina de pensionados del seguro social seccional Valle (folio 239); documentos de Historia Laboral del afiliado en el seguro social (fls. 93 a99, 155 a 159, 216 a 217, 235 a 236, 243 a 244).

Con el propósito de acreditar los dislates fácticos reseñados dice que el Tribunal no tuvo en cuenta para el cálculo de las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, los documentos que de manera individual pormenoriza y que no son otros que los que se señalan como pruebas dejadas de apreciar o pruebas erróneamente apreciadas, para concluir que la actora cuenta con 521 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años; agrega que el Tribunal no tuvo en cuenta la comunicación de folio 239 en la cual nuevamente se específica el número de semanas cotizadas, las cuales sumadas al total de las tarjetas de comprobación de aportes “ arroja ampliamente un margen superior a las quinientas semanas que requiere la señora Botero para adquirir su derecho pensional.” LA RÉPLICA Se opone a la pretensión del recurrente, pues aduce que la decisión del Tribunal encuentra respaldo en el proceso y exactamente en el certificado emitido por el Jefe del Departamento de Historia Laboral del ISS, a solicitud del Juzgado y que obra a folio 239, del cual se extrae que la demandante solo cotizó por cuenta del Banco del Comercio 619 semanas hasta abril de 1979 y que las tarjetas que se allegan a folios 26 a 185 (sic), “ se generaron por un error provocado en el hecho de que el aviso de salida de la señora Botero solo fue reportado por el Banco en abril de 1986 ”, tal como se aprecia en la planilla obrante a folio 252.

Agrega que en la propia demanda (hechos 2,3 y 4, folios 2 y 3), la actora reconoce que solo laboró para el Banco del Comercio hasta el 1° de abril de 1979, pero que el Banco siguió cotizando a su favor, según lo indican las tarjetas de comprobación de derechos. Concluye diciendo que por las anteriores razones el cargo no puede prosperar pues se pretende estructurar a partir de unas tarjetas, a las cuales no es posible darles valor, pues a pesar de que el Tribunal las tuvo en cuenta, “ su decisión final fue correcta porque en realidad la actora no cotizó las semanas exigidas conforme reiteradamente lo hizo ver el ISS.”.

SE CONSIDERA Es cierto que el Tribunal dejó de apreciar las tarjetas de comprobación de aportes que señala el recurrente, pero esta falta de apreciación no incide en el fondo de la decisión, toda vez que los períodos que se pretendían hacer valer con las documentales allegadas a folios 17 al 76 y que corresponden a los períodos comprendidos entre mayo de 1979 y octubre de 1985, para efectos del cumplimiento de las semanas mínimas que exige el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, no tienen validez, puesto que fueron aportadas a favor de la actora por el Banco del Comercio sin existir obligación alguna para hacerlo, situación que corrigió tal entidad bancaria cuando advirtió el error, según se indica en el certificado expedido por el Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados-Valle obrante a folio 239 del cuaderno principal y de la planilla de aportes visible a folio 252, en las cuales se evidencia que el citado Banco presentó para el mes de abril de 1986, la novedad de retiró retroactivo de la señora Lida María Botero Gutiérrez, desde el 1 de abril de 1979.

Hecho que a su vez es corroborado en la demanda (fs.2 al 8) pues la actora confiesa que laboró para el Banco del Comercio desde el 21 de marzo de 1957 hasta el 1 de abril de 1979. Sobre este particular es pertinente resaltar que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, quedó establecido que la afiliación al sistema de seguridad social, a más de ser una obligación, solo iba dirigido a grupos poblacionales a los cuales se quería amparar, siendo la regla general la de estar vinculados por una relación de carácter laboral.

Afiliación dirigida a cubrir las contingencias de enfermedad general y maternidad, invalidez, vejez y muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, todo ello directamente, en concordancia con los acuerdos que subrogaban las normas preexistentes. En este sentido se observa que para la fecha en que se realizaron las cotizaciones al ISS por el BANCO DEL COMERCIO, después de terminada la vinculación laboral con la actora, es decir, las pertenecientes al período mayo de 1979 a octubre de 1985, la norma vigente era artículo 2° del decreto 1650 de 1977, que no contemplaba a la actora como sujeto de afiliación, por tanto, como ya se dijo, dichas cotizaciones no cuentan con soporte jurídico para su contabilización. Sobre el tema de la validez de las cotizaciones, ya tuvo oportunidad esta Sala de pronunciarse en sentencia (Rad.20996 del 8 de agosto de 2003;

Rad. 9444 del 8 de agosto de 1997). Igualmente se encuentra que las pruebas citadas en el cargo tampoco acreditan que la demandante cotizara, en cualquier tiempo, las 1.000 semanas de que habla el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 para gozar de la pensión que reclama, pues, ni siquiera teniendo en cuenta las 137.7 semanas de cotización que no advirtió el Tribunal de las documentales visibles a folios 240 y 241 del cuaderno principal, donde se hace constar que en los meses que corrieron entre mayo a diciembre de 1996, enero a agosto de 1997, abril de 1998, febrero, marzo, mayo y junio de 1999, cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como independiente, toda vez que continúan siendo insuficientes las semanas cotizadas para completar las 1.000 en cualquier tiempo.

En efecto, si a las 619 semanas totales declaradas por el I.S.S. se le agregan 137.7 se llegarían a 756,7. Igual ocurre con la contabilización de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, pues como ya se anotó no se pueden contabilizar las semanas comprendidas entre mayo de 1979 y octubre de 1985, para efectos del cumplimiento de las semanas mínimas que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En consecuencia el cargo no prospera, por consiguiente las costas son a cargo de la parte recurrente. Así mismo, téngase al doctor Jhon Jairo Camargo Motta como apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales para los fines consignados en el poder que obra a folio 97 del cuaderno de la corte. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 8 de octubre de 2003, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la señora LIDA MARIA BOTERO GUTIERREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria