23155(21-02-05) — Corte Suprema

23155(21-02-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » DEPÓSITO » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de derecho del ad quem al dar por acreditada la existencia de la convención colectiva, a pesar de no estar demostrado en el proceso su depósito oportuno, ya que la convención no tenía fecha de suscripción, por lo tanto, no se sabía si la fecha de 28 de agosto de 1997 estaba dentro del término establecido por la ley, quince días siguientes a la firma Tesis: «2. El argumento central del recurrente para derrumbar el soporte del fallo impugnado lo hace consistir en que el texto convencional en el que basó el Tribunal su decisión carece de la fecha de la suscripción lo que no permite “definir la vigencia y efectividad del acuerdo colectivo”, tal y como lo dispone el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo. Pues bien, revisada la última página de tal documental (folio 154 ibídem), encuentra la Corte que aparecen varias notas: una de ellas, suscrita por el secretario general del instituto demandado, en la que se manifiesta que “DE ACUERDO AL OFICIO DEL 27 DE AGOSTO DE 1.997 P-ISS. PARA EFECTOS DEL DEPOSITO LEGAL DE QUE TRATA EL ARTICULO 469 DE(sic) CODIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO ME PERMITO ADJUNTAR LA CONVENCIÓN COLECTIVA(sic) DE TRABAJO CELEBRADA ENTRE EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ISS, APLICABLE A LAS ORGANIZACIONES SINDICALES REPRESENTADAS POR SINTRAISS, ANEC, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ASBAS, ACITEQ, ASDOAS, ASICONTRAS Y ACODIN...” Otra nota, corresponde a un sello impuesto por la División Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fechado el 28 de agosto de 1997, en el que se da cuenta de que LUIS FERNANDO SACHICA MENDEZ hizo el depósito de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRAISS. Para la Corte es claro que de las aludidas anotaciones se desprende sin dubitación alguna el depósito de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el demandado y SINTRAISS, ante la -División Trabajo- del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pero de ellas no es posible inferir que el depósito de tal convenio se efectuó en el término establecido en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, “a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”; pues en la convención colectiva no se indica la fecha en que efectivamente fue suscrita. Y esa información no surge de su texto, pues, a folio 150, se anotó: “Como constancia de lo anterior se firma la presente Convención Colectiva de Trabajo en la ciudad de Santafé de Bogotá a los...” , pero sin indicarse ninguna fecha, falencia que impide conocer con certeza cuando se firmó dicho convenio. Y si ello es así, no es posible establecer si el depósito del 28 de agosto de 1997 se hizo a más tardar dentro de los quince días siguientes a la firma del acuerdo colectivo, por cuanto no se sabe cuándo ella se produjo, y de allí concluir si fue o no oportuna tal actuación. En cuanto a lo afirmado por la réplica de que si el texto convencional carece de fecha de suscripción, esa situación se suple íntegramente con el documento obrante a folio 74, en el cual el Gerente Nacional de Recursos Humanos (E) comunica internamente que “En atención a su oficio del 16 de octubre de 1998, recibido en esta Gerencia el 27 de octubre de 1998, comedidamente le informo: La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS- SINTRAISS, se suscribió el 27 de agosto de 1997 según consta en el oficio de la misma fecha, dirigido al jefe de la División de Negociación y Arbitraje del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por el Presidente y Secretario del Instituto” (subrayado fuera de texto), porque de su contenido no se establece con certeza plena que el funcionario del Instituto demandado haga alusión a la convención colectiva de trabajo aportada al proceso ni mucho menos cuál es la vigencia de la misma; y si en gracia de discusión se entendiera que la constancia la dedujo del escrito de folio 78, de éste tampoco aflora la fecha de la suscripción del convenio colectivo. Es por ello que sostener que de dicho escrito se prueba la fecha en que fue firmada la convención colectiva de trabajo “para el período 1997-1999”, no pasa de ser una mera conjetura. Conviene reiterar que en principio la existencia de la convención colectiva debe acreditarse en el proceso mediante la aportación de su texto con la respectiva constancia de depósito oportuno, a menos que el tema esté fuera de toda discusión litigiosa porque las partes coincidan en reconocer la vigencia de un determinado acuerdo convencional, situación que no ocurre en el sub judice. Ha sostenido esta Corporación que: “la ley, en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, establece la exigencia del documento escrito, contentivo de todos los términos de la Convención Colectiva, depositado oportunamente en el hoy Ministerio de la Protección Social, para acreditar la existencia y validez de la misma. Uno de los requisitos allí precisados es que el depósito sea oportuno, el cual sólo se cumple si tal actuación se surte dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la firma de la Convención Colectiva. De esta manera se ha de entender en concordancia con el artículo 468 del Código Sustantivo del Trabajo, que la fecha de firma de la convención hace parte de su contenido” (Sentencia de junio 17 de 2004, rad. 22912). De lo que viene de decirse, entonces, se concluye que incurrió el Tribunal en el desacierto de derecho que le atribuye el cargo, pues le dio validez a la convención colectiva de trabajo sin estar demostrado que fue oportunamente depositada en el término establecido por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual, por esa razón, fue indebidamente aplicado. En armonía con lo discurrido, el cargo prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN Tesis: «AUXILIO DE CESANTIA Esta prestación se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6º del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, que la estableció. Con este objetivo se toman como referencia la determinación de la remuneración en cada año, que, en su orden, fue de $681.000.00 en 1997, según documentos de folio 28 vuelto; de $797.000.00 en 1998 (folio 37 vuelto); y de $917.000.00 en 1999 (folio 41 vto) y 2000(folio 45 vto). Hechas las operaciones pertinentes, por ese concepto se obtiene un total de $2.269.149.00. […] VACACIONES A la luz de lo consagrado en los artículos 8º del Decreto 3135 de 1968, y 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 corresponde la suma de $1.375.500.00». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA - En relación a los intereses al auxilio de cesantía, no existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales -el artículo 3 de la Ley 41 de 1975 consagra la prestación a cargo del Fondo Nacional del Ahorro- Tesis: «INTERESES A LA CESANTIA Sobre esta petición ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en el sentido que ”No existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales del ISS. El artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro” (Sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357), en consecuencia, se revocará esta condena. PRIMAS LEGALES DE SERVICIOS La Sala concluye que no procede esta condena debido a que la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978 no está consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como es caso del Instituto de Seguros Sociales. Así lo prevé el artículo 1º del mencionado Decreto cuando dice: “Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante”, y el artículo 53 dispone: “Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual..” En sentencia del 26 de junio de 1989, Rad. 2816, esta Corporación razonó: “(...) a los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado ni a los de las sociedades de economía mixta, no se les aplican las disposiciones del decreto 1042 de 1978(...)”. Y en fallo del 17 de mayo de 2004, expresó: “Prima de Servicios. Tampoco hay consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS. Las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional”. Por consiguiente, habrá de revocarse esta condena». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE SERVICIOS - Para los trabajadores oficiales vinculados a las empresas industriales y comerciales del Estado no existe norma que consagre el derecho a la prima de servicios LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE VACACIONES - La prima de vacaciones contenida en el Decreto 1045 de 1978 es para los empleados públicos que trabajen en ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y están excluidas de su normatividad las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta Tesis: «PRIMAS DE VACACIONES No indica la actora la fuente legal de esta pretensión y por ende debe concebirse dentro de las normas generales frente a las cuales y dada la naturaleza de la entidad llamada a juicio, vale decir, de ser una empresa industrial y comercial del Estado, hay que concluir que no es procedente tal petición, habida consideración que el campo de aplicación del Decreto 1045 de 1978, normatividad que la instituye, esta (sic) delimitado en su artículo 1º, así: “El presente Decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la Administración Pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la Ley para su personal” , a su vez el artículo 2º ordena que “ Para los efectos de este Decreto se entiende por entidades de la administración pública del orden nacional la Presidencia de la República, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”, y por último el artículo 5º reza: “ Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º de este Decreto o las entidades de previsión, según sea el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales(...) d) Prima de vacaciones”. Sobre este tema, en sentencia del 5 de septiembre de 2000, Rad.14234, se expuso: “El Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea que se le endilga por el impugnante, toda vez que cuando extrajo de la inteligencia de los artículos 1° y 2° del Decreto 1045 de 1978 que dicha normatividad no era aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, se ajustó al sentido y al texto de dichas normas, pues, efectivamente, de las mismas aflora claramente que tales entidades descentralizadas fueron excluidas del campo de aplicación de ese Decreto, como ya tuvo oportunidad de expresarlo la Corte en la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 1993 (Rad. 5.830), en la que dijo exactamente lo siguiente: "... entra la Corte al estudio del tema específico del cargo, que lo es determinar si el asunto bajo examen se rige por la disposición del inciso 3° del literal f del artículo 12 de la ley 6ª de 1945, como lo afirma el censor, o por el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, como lo entendió el fallo atacado. "Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuír que el mismo “fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la Administración Pública del Orden Nacional” (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: “Para los efectos de este Decreto se entiende por entidades de la Administración Pública del orden Nacional la Presidencia de la República, los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales". De donde es fácilmente deducible que están excluídas de su normatividad las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta, que “están vinculadas a la administración y sujetas a su orientación, coordinación y control" (Artículo 1°. PARAGRAFO del Decreto 1050 de 1968). "Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él “se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de “la Presidencia de la República, los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales”; nínguno otro.". Por lo dicho, se revocará la condena. REINTEGRO APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL. Dado que no se demostró la cuantía de los aportes sufragados por la demandante, se absolverá sobre esta petición». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia de la indemnización por despido injusto en razón a que demandado no demostró que la terminación del contrato de trabajo se hubiera producido por alguna de las justas causas establecidas en los artículos 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 Tesis: «INDEMNIZACION POR DESPIDO Como se anotó al inicio de las consideraciones de instancia, las pretensiones se desatan bajo los parámetros legales, esta la razón para que ante la improcedencia del reintegro o de la indemnización convencional se estudie la legal; advirtiendo que el ente demandado no demostró que la terminación del contrato de trabajo se hubiera producido por alguna de las justas causas establecidas en los artículos 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, lo que origina la prosperidad de la pretensión. Según lo establecido por el artículo 51 del Decreto 2127, la actora es acreedora a los salarios del tiempo que faltare para completar el plazo presuntivo, el que, contado a partir del 15 de diciembre de 1999, debía cumplirse el 15 de junio de 2000, lo cual arroja un total de 15 días, atendiendo que su relación laboral terminó el 31 de mayo de ese año. Con la última asignación de $917.000.00, le corresponde el monto de $458.500.00». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CONVENCIONAL » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la sanción moratoria pues se encuentra acreditada la buena fe de la empresa toda vez que la conducta de la demandada no fue temeraria o desprovista de lealtad para con la trabajadora, sino una firme convicción de que los reiterados contratos de servicios por ellos suscritos estaban regidos por los preceptos reguladores de la contratación administrativa Tesis: «INDEMNIZACIÓN MORATORIA En el proceso quedó establecido que el Instituto demandado suscribió con la demandante sucesivos contratos de prestación de servicios, bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual originó la presente controversia en torno a sí en realidad se estaba frente a la ejecución de contratos administrativos, como lo asevera el demandado, o si, por el contrario, como lo sostiene la demandante se configuró un verdadero contrato de trabajo. Así las cosas, se advierte que en el sub judice la conducta de la entidad convocada al proceso no fue temeraria o desprovista de lealtad para con la actora, pues los reiterados contratos de servicios por ellos suscritos, llevan a colegir que esa persistencia estaba amparada por el convencimiento mutuo de que en verdad estaban regidos por los preceptos reguladores de la contratación administrativa, concretamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual se absolverá de la pretensión elevada por indemnización moratoria. INDEXACION En atención a que se desató de manera desfavorable la súplica elevada por indemnización moratoria, y teniendo en cuenta lo pedido en la demanda sobre la “indexación de las pretensiones que lo ameriten” (folio 5 del cuaderno 1) se accederá a ella, desde el momento de la exigibilidad de cada una de las condenas, con base en el Indice de Precios al Consumidor, como hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Efectuadas las operaciones se obtiene el siguiente resultado: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la nivelación salarial por aplicación del principio "a trabajo igual, salario igual", el trabajador debe demostrar el puesto desempeñado y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo cargo con similares funciones y eficiencia Tesis: «[...] procede la Corte a estudiar las peticiones subsidiarias del reintegro y las condenas glosadas por la actora cuya fuente, se reitera, sea la Ley. INCREMENTO SALARIAL Se confirmará la decisión de primera instancia puesto que la jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho que, para que sea posible la orden judicial de nivelar el salario de un trabajador con el de otro, es preciso demostrar que ambos desempeñaron la labor en condiciones de igualdad en puesto, jornada y eficiencia, y que corresponde al trabajador que los alegue probar tales hechos, aspecto que brilla por su ausencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA - Cuando se discute la validez de la convención colectiva como fuente para aplicar los beneficios convencionales como consecuencia de la terminación del servicio, no se configura el hecho o medio nuevo, puesto que es la ley la que exige el cumplimiento de una serie de requisitos, para otorgarle pleno valor probatorio Tesis: «1. No le asiste razón a la réplica en cuanto a que el asunto planteado por la censura en lo concerniente con la ineficacia de la convención colectiva de trabajo se trata de un “medio nuevo” en casación porque no hay que soslayar que según la demanda inicial a lo que aspira la demandante, de manera principal, es a que se le apliquen los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo como consecuencia de la terminación de la prestación del servicio, y sobre ese tópico giró el litigio en las instancias, por ello cuando se discute sobre la validez de dicho acto jurídico que fue la fuente sobre la cual el Tribunal concedió el reintegro, no hay “medio nuevo” puesto que, además, es la misma Ley, artículos 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la que exige el cumplimiento de una serie de requisitos para otorgarle pleno valor probatorio. Pero igualmente, no es dable pregonar la existencia de un “medio nuevo en casación” cuando en la sustentación del recurso de alzada la parte demandada reprochó la ausencia de los requisitos que exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo para la validez del acuerdo colectivo, en los siguientes términos: “la convención colectiva que obra dentro del expediente, carece de la constancia de depósito oportuno ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, situación esta que el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral en sentencia de octubre 26 de 2001 (...) se pronunció así: “no aparece dentro del ejemplar aportado para verificar la existencia de la serie de obligaciones convencionales reclamadas por la demandante”. Luego esa constancia se erige en una de las condiciones que exige el artículo 469 del Código Laboral para otorgarle plena validez a una convención colectiva, no basta que esta se deposite en el departamento nacional del trabajo” para que produzca plenos efectos legales; es necesario, además, que ese depósito se haga dentro de los 15 días siguientes a su firma, amén de que debe aparecer la constancia de haberse procedido así, para que se, en esa forma, fe (sic) de ese acontecer (...)” (folio 275 cuaderno 1)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación no se configura el hecho o medio nuevo cuando el tema propuesto en el cargo fue cuestionado en la demanda inicial o en la impugnación presentada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Los errores que atribuye la censura en los precedentes cargos que apuntan a la no aplicación de los beneficios convencionales, no serán estudiados por la Corte dada la prosperidad del segundo. Los demás yerros de hecho que se le atribuyen al Tribunal están dirigidos, básicamente, a criticar su decisión en cuanto a que (i) la naturaleza jurídica que ató a las partes fue de índole contractual laboral, y (ii) la terminación sin que mediara justa causa del vínculo contractual; cuando, según la censura, el contrato celebrado tiene su origen en “el artículo 32 de la ley 80 de 1993”, el cual fue finalizado por expiración del plazo pactado. Pues bien, el análisis de la sentencia impugnada permite colegir que las conclusiones esenciales del Tribunal sobre la existencia de un contrato de trabajo las dedujo de la prueba testimonial al asentar que de ella “se extracta sin mayores esfuerzos que la demandante siempre estuvo sometida al poder subordinante de la entidad demandada, sin que por parte alguna pueda inferirse autonomía e independencia para el desempeño de la labores; las funciones propias del cargo de la demandante , -auxiliar de enfermería-, eran idénticas a las desempeñadas por otras personas que se hallaban vinculadas a la planta de cargos de la entidad por medio de contratos de trabajo y que ostentaban la calidad de trabajadores oficiales” (folio 339 vuelto ibídem), medio probatorio que como es conocido no es susceptible de generar error de hecho en casación a la luz de lo consagrado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «[…] del examen de las pruebas documentales cuya valoración se reprocha, que hacen referencia a los contratos de prestación de servicios no encuentra la Corte que el Tribunal haya distorsionado de manera manifiesta su contenido pues ellos por sí solos no dan sustento para asumir contrario a lo concluido por el Ad quem, la ausencia total de la subordinación. Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante. Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960), donde dijo: […] Sostiene el recurrente que la voluntad de las partes “fue la de pactar varios periodos de duración limitado, definido, fijo, que se extinguían cuando se vencía el plazo, y el último fue el 31 de mayo de 2000”; al respecto es suficiente manifestar que en relación con los aludidos acuerdos se circunscribió el Tribunal a establecer que “tales vinculaciones no tienen la entidad jurídica que la Ley 80 de 1993 les otorga porque los contratos de prestación de servicios los celebran las entidades estatales “...para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad...” y solo pueden ser celebrados con personas naturales “... cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de Planta o requieran conocimientos especializados...” (Artículo 32)”, inferencia, entonces, que dado su soporte no intenta desvirtuar la censura. Lo anterior significa que sigue vigente la conclusión del Ad quem sobre la ausencia de validez de las cláusulas de los contratos que, en sentir del impugnante, establecieron que los mismos serían a plazo y por ello la terminación del contrato se produjo por expiración del mismo, de modo que se muestra sin sentido atribuirle a ese juzgador un desacierto cuando en realidad, por razones que el censor no cuestiona, les restó eficacia. Entonces, como la sentencia del Tribunal de instancia goza de la presunción de legalidad y el ataque no logran demostrar ninguno de los errores endilgados, el cargo no prospera. En consecuencia, los cargos se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos CONSIDERACIONES I: 1. No le asiste razón a la réplica en cuanto a que el asunto planteado por la censura en lo concerniente con la ineficacia de la convención colectiva de trabajo se trata de un “medio nuevo” en casación porque no hay que soslayar que según la demanda inicial a lo que aspira la demandante, de manera principal, es a que se le apliquen los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo como consecuencia de la terminación de la prestación del servicio, y sobre ese tópico giró el litigio en las instancias, por ello cuando se discute sobre la validez de dicho acto jurídico que fue la fuente sobre la cual el Tribunal concedió el reintegro, no hay “medio nuevo” puesto que, además, es la misma Ley, artículos 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la que exige el cumplimiento de una serie de requisitos para otorgarle pleno valor probatorio. Pero igualmente, no es dable pregonar la existencia de un “medio nuevo en casación” cuando en la sustentación del recurso de alzada la parte demandada reprochó la ausencia de los requisitos que exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo para la validez del acuerdo colectivo, en los siguientes términos: “la convención colectiva que obra dentro del expediente, carece de la constancia de depósito oportuno ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, situación esta que el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral en sentencia de octubre 26 de 2001(...)se pronunció así: “no aparece dentro del ejemplar aportado para verificar la existencia de la serie de obligaciones convencionales reclamadas por la demandante”. Luego esa constancia se erige en una de las condiciones que exige el artículo 469 del Código Laboral para otorgarle plena validez a una convención colectiva, no basta que esta se deposite en el departamento nacional del trabajo” para que produzca plenos efectos legales; es necesario, además, que ese depósito se haga dentro de los 15 días siguientes a su firma, amén de que debe aparecer la constancia de haberse procedido así, para que se, en esa forma, fe (sic) de ese acontecer (...)” (folio 275 cuaderno 1). 2. El argumento central del recurrente para derrumbar el soporte del fallo impugnado lo hace consistir en que el texto convencional en el que basó el Tribunal su decisión carece de la fecha de la suscripción lo que no permite “definir la vigencia y efectividad del acuerdo colectivo”, tal y como lo dispone el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo. Pues bien, revisada la última página de tal documental (folio 154 ibídem), encuentra la Corte que aparecen varias notas: una de ellas, suscrita por el secretario general del instituto demandado, en la que se manifiesta que “DE ACUERDO AL OFICIO DEL 27 DE AGOSTO DE 1.997 P-ISS. PARA EFECTOS DEL DEPOSITO LEGAL DE QUE TRATA EL ARTICULO 469 DE(sic) CODIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO ME PERMITO ADJUNTAR LA CONVENCIÓN COLECTIVA(sic) DE TRABAJO CELEBRADA ENTRE EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ISS, APLICABLE A LAS ORGANIZACIONES SINDICALES REPRESENTADAS POR SINTRAISS, ANEC, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ASBAS, ACITEQ, ASDOAS, ASICONTRAS Y ACODIN...” Otra nota, corresponde a un sello impuesto por la División Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fechado el 28 de agosto de 1997, en el que se da cuenta de que LUIS FERNANDO SACHICA MENDEZ hizo el depósito de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRAISS. Para la Corte es claro que de las aludidas anotaciones se desprende sin dubitación alguna el depósito de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el demandado y SINTRAISS, ante la -División Trabajo- del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pero de ellas no es posible inferir que el depósito de tal convenio se efectuó en el término establecido en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, “a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”; pues en la convención colectiva no se indica la fecha en que efectivamente fue suscrita. Y esa información no surge de su texto, pues, a folio 150, se anotó: “Como constancia de lo anterior se firma la presente Convención Colectiva de Trabajo en la ciudad de Santafé de Bogotá a los...” , pero sin indicarse ninguna fecha, falencia que impide conocer con certeza cuando se firmó dicho convenio. Y si ello es así, no es posible establecer si el depósito del 28 de agosto de 1997 se hizo a más tardar dentro de los quince días siguientes a la firma del acuerdo colectivo, por cuanto no se sabe cuándo ella se produjo, y de allí concluir si fue o no oportuna tal actuación. En cuanto a lo afirmado por la réplica de que si el texto convencional carece de fecha de suscripción, esa situación se suple íntegramente con el documento obrante a folio 74, en el cual el Gerente Nacional de Recursos Humanos (E) comunica internamente que “En atención a su oficio del 16 de octubre de 1998, recibido en esta Gerencia el 27 de octubre de 1998, comedidamente le informo: La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS- SINTRAISS, se suscribió el 27 de agosto de 1997 según consta en el oficio de la misma fecha, dirigido al jefe de la División de Negociación y Arbitraje del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por el Presidente y Secretario del Instituto” (subrayado fuera de texto), porque de su contenido no se establece con certeza plena que el funcionario del Instituto demandado haga alusión a la convención colectiva de trabajo aportada al proceso ni mucho menos cuál es la vigencia de la misma; y si en gracia de discusión se entendiera que la constancia la dedujo del escrito de folio 78, de éste tampoco aflora la fecha de la suscripción del convenio colectivo. Es por ello que sostener que de dicho escrito se prueba la fecha en que fue firmada la convención colectiva de trabajo “para el período 1997-1999”, no pasa de ser una mera conjetura. Conviene reiterar que en principio la existencia de la convención colectiva debe acreditarse en el proceso mediante la aportación de su texto con la respectiva constancia de depósito oportuno, a menos que el tema esté fuera de toda discusión litigiosa porque las partes coincidan en reconocer la vigencia de un determinado acuerdo convencional, situación que no ocurre en el sub judice. Ha sostenido esta Corporación que: “la ley, en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, establece la exigencia del documento escrito, contentivo de todos los términos de la Convención Colectiva, depositado oportunamente en el hoy Ministerio de la Protección Social, para acreditar la existencia y validez de la misma. Uno de los requisitos allí precisados es que el depósito sea oportuno, el cual sólo se cumple si tal actuación se surte dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la firma de la Convención Colectiva. De esta manera se ha de entender en concordancia con el artículo 468 del Código Sustantivo del Trabajo, que la fecha de firma de la convención hace parte de su contenido” (Sentencia de junio 17 de 2004, rad. 22912). De lo que viene de decirse, entonces, se concluye que incurrió el Tribunal en el desacierto de derecho que le atribuye el cargo, pues le dio validez a la convención colectiva de trabajo sin estar demostrado que fue oportunamente depositada en el término establecido por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual, por esa razón, fue indebidamente aplicado. En armonía con lo discurrido, el cargo prospera En cuanto al primer y tercer cargo serán estudiados conjuntamente por la Corte, atendiendo la similitud de las normas denunciadas y la finalidad que persiguen. PRIMER CONSIDERACIONES II: Los errores que atribuye la censura en los precedentes cargos que apuntan a la no aplicación de los beneficios convencionales, no serán estudiados por la Corte dada la prosperidad del segundo. Los demás yerros de hecho que se le atribuyen al Tribunal están dirigidos, básicamente, a criticar su decisión en cuanto a que (i) la naturaleza jurídica que ató a las partes fue de índole contractual laboral, y (ii) la terminación sin que mediara justa causa del vínculo contractual; cuando, según la censura, el contrato celebrado tiene su origen en “el artículo 32 de la ley 80 de 1993” , el cual fue finalizado por expiración del plazo pactado. Pues bien, el análisis de la sentencia impugnada permite colegir que las conclusiones esenciales del Tribunal sobre la existencia de un contrato de trabajo las dedujo de la prueba testimonial al asentar que de ella “se extracta sin mayores esfuerzos que la demandante siempre estuvo sometida al poder subordinante de la entidad demandada, sin que por parte alguna pueda inferirse autonomía e independencia para el desempeño de la labores; las funciones propias del cargo de la demandante , -auxiliar de enfermería-, eran idénticas a las desempeñadas por otras personas que se hallaban vinculadas a la planta de cargos de la entidad por medio de contratos de trabajo y que ostentaban la calidad de trabajadores oficiales” (folio 339 vuelto ibídem), medio probatorio que como es conocido no es susceptible de generar error de hecho en casación a la luz de lo consagrado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Con todo, del examen de las pruebas documentales cuya valoración se reprocha, que hacen referencia a los contratos de prestación de servicios no encuentra la Corte que el Tribunal haya distorsionado de manera manifiesta su contenido pues ellos por sí solos no dan sustento para asumir contrario a lo concluido por el Ad quem, la ausencia total de la subordinación. Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante. Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960), donde dijo: \"En efecto. No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece. “Como es sabido, en Colombia siempre ha sido la regla general de vinculación con la administración pública, central o descentralizada, la relación legal y reglamentaría, que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público. Relación laboral no regulada por un contrato de trabajo, en la que legalmente se fijan las condiciones generales que regirán los servicios personales que la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios reciben y remuneran. Empero, desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944, se contempló la posibilidad de que excepcionalmente se dieran con tales personas jurídicas relaciones laborales regidas por contrato de trabajo, por lo que surgió la figura del trabajador oficial. Esta institución se conservó en la Ley 6ª de 1945 e igualmente en los decretos legislativos que sirvieron para expedir el denominado Código Sustantivo del Trabajo. “En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y 125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen , se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral. “Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaría. “No puede olvidarse que antes de la expedición de la Constitución Política vigente desde 1991, las normas legales diferenciaban los servicios personales subordinados que se prestaban por los empleados o funcionarios de manera permanente y que integraban el servicio civil de la República, de aquellos otros servicios prestados al Estado ocasionalmente, como los cumplidos por peritos; obligatoriamente, como los realizados por los jurados de votación; o temporalmente, como los ejecutados por técnicos y obreros , quienes, por no hacer parte de sus cuadros permanentes, fueron calificados en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 como . También el Decreto Ley 1042 de 1978 contempla en su artículo 83 la figura de los supernumerarios, que se vinculan para suplir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y quienes, por consiguiente, no son otra cosa diferente a empleados que no pertenecen a los cuadros permanentes de la administración. “Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo. “Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales”. Sostiene el recurrente que la voluntad de las partes “fue la de pactar varios periodos de duración limitado, definido, fijo, que se extinguían cuando se vencía el plazo, y el último fue el 31 de mayo de 2000”; al respecto es suficiente manifestar que en relación con los aludidos acuerdos se circunscribió el Tribunal a establecer que “ tales vinculaciones no tienen la entidad jurídica que la Ley 80 de 1993 les otorga porque los contratos de prestación de servicios los celebran las entidades estatales “...para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad...” y solo pueden ser celebrados con personas naturales “... cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de Planta o requieran conocimientos especializados...” (Artículo 32)”, inferencia, entonces, que dado su soporte no intenta desvirtuar la censura. Lo anterior significa que sigue vigente la conclusión del Ad quem sobre la ausencia de validez de las cláusulas de los contratos que, en sentir del impugnante, establecieron que los mismos serían a plazo y por ello la terminación del contrato se produjo por expiración del mismo, de modo que se muestra sin sentido atribuirle a ese juzgador un desacierto cuando en realidad, por razones que el censor no cuestiona, les restó eficacia Entonces, como la sentencia del Tribunal de instancia goza de la presunción de legalidad y el ataque no logran demostrar ninguno de los errores endilgados, el cargo no prospera. En consecuencia, los cargos se desestiman. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como quedó dicho, la prosperidad del segundo cargo conduce a la infirmación de las condenas cuya suerte depende de la aplicación a GLORIA CECILIA OCHOA ALZATE de la convención colectiva de trabajo, habida consideración de no haberse demostrado en el proceso la validez de dicho acuerdo, por las razones expuestas por la Corte al resolver dicho cargo. Corresponde entonces a la Sala pronunciarse respecto de las pretensiones directamente subsidiarias del reintegro que tengan origen netamente legal, para lo cual tomará en consideración que permanece incólume la conclusión de instancia de haber estado las partes unidas por un sólo contrato de trabajo. Realizadas las precedentes precisiones, procede la Corte a estudiar las peticiones subsidiarias del reintegro y las condenas glosadas por la actora cuya fuente, se reitera, sea la Ley. INCREMENTO SALARIAL Se confirmará la decisión de primera instancia puesto que la jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho que, para que sea posible la orden judicial de nivelar el salario de un trabajador con el de otro, es preciso demostrar que ambos desempeñaron la labor en condiciones de igualdad en puesto, jornada y eficiencia, y que corresponde al trabajador que los alegue probar tales hechos, aspecto que brilla por su ausencia. AUXILIO DE CESANTIA Esta prestación se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968 , 6º del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, que la estableció. Con este objetivo se toman como referencia la determinación de la remuneración en cada año, que, en su orden, fue de $681.000.00 en 1997, según documentos de folio 28 vuelto; de $797.000.00 en 1998 (folio 37 vuelto); y de $917.000.00 en 1999 (folio 41 vto) y 2000(folio 45 vto). Hechas las operaciones pertinentes, por ese concepto se obtiene un total de $2.269.149.00. INTERESES A LA CESANTIA Sobre esta petición ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en el sentido que ” No existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales del ISS. El artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro” (Sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357), en consecuencia, se revocará esta condena. PRIMAS LEGALES DE SERVICIOS La Sala concluye que no procede esta condena debido a que la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978 no está consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como es caso del Instituto de Seguros Sociales. Así lo prevé el artículo 1º del mencionado Decreto cuando dice: “Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante”, y el artículo 53 dispone: “Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual..” En sentencia del 26 de junio de 1989, Rad. 2816, esta Corporación razonó: “ (...) a los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado ni a los de las sociedades de economía mixta, no se les aplican las disposiciones del decreto 1042 de 1978(...)”. Y en fallo del 17 de mayo de 2004, expresó: “ Prima de Servicios. Tampoco hay consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS. Las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional”. Por consiguiente, habrá de revocarse esta condena. VACACIONES A la luz de lo consagrado en los artículos 8º del Decreto 3135 de 1968, y 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 corresponde la suma de $1.375.500.00. PRIMAS DE VACACIONES No indica la actora la fuente legal de esta pretensión y por ende debe concebirse dentro de las normas generales frente a las cuales y dada la naturaleza de la entidad llamada a juicio, vale decir, de ser una empresa industrial y comercial del Estado, hay que concluir que no es procedente tal petición, habida consideración que el campo de aplicación del Decreto 1045 de 1978, normatividad que la instituye, esta delimitado en su artículo 1º, así: “ El presente Decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la Administración Pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la Ley para su personal” , a su vez el artículo 2º ordena que “ Para los efectos de este Decreto se entiende por entidades de la administración pública del orden nacional la Presidencia de la República, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”, y por último el artículo 5º reza: “ Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º de este Decreto o las entidades de previsión, según sea el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales(...) d) Prima de vacaciones” . Sobre este tema, en sentencia del 5 de septiembre de 2000, Rad.14234, se expuso: “El Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea que se le endilga por el impugnante, toda vez que cuando extrajo de la inteligencia de los artículos 1° y 2° del Decreto 1045 de 1978 que dicha normatividad no era aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, se ajustó al sentido y al texto de dichas normas, pues, efectivamente, de las mismas aflora claramente que tales entidades descentralizadas fueron excluidas del campo de aplicación de ese Decreto, como ya tuvo oportunidad de expresarlo la Corte en la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 1993 (Rad. 5.830), en la que dijo exactamente lo siguiente: \"... entra la Corte al estudio del tema específico del cargo, que lo es determinar si el asunto bajo examen se rige por la disposición del inciso 3° del literal f del artículo 12 de la ley 6ª de 1945, como lo afirma el censor, o por el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, como lo entendió el fallo atacado. \"Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuír que el mismo (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: , ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de ; nínguno otro.\". Por lo dicho, se revocará la condena. REINTEGRO APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL. Dado que no se demostró la cuantía de los aportes sufragados por la demandante, se absolverá sobre esta petición. INDEMNIZACION POR DESPIDO Como se anotó al inicio de las consideraciones de instancia, las pretensiones se desatan bajo los parámetros legales, esta la razón para que ante la improcedencia del reintegro o de la indemnización convencional se estudie la legal; advirtiendo que el ente demandado no demostró que la terminación del contrato de trabajo se hubiera producido por alguna de las justas causas establecidas en los artículos 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, lo que origina la prosperidad de la pretensión. Según lo establecido por el artículo 51 del Decreto 2127, la actora es acreedora a los salarios del tiempo que faltare para completar el plazo presuntivo, el que, contado a partir del 15 de diciembre de 1999, debía cumplirse el 15 de junio de 2000, lo cual arroja un total de 15 días, atendiendo que su relación laboral terminó el 31 de mayo de ese año. Con la última asignación de $917.000.00, le corresponde el monto de $458.500.00. INDEMNIZACIÓN MORATORIA En el proceso quedó establecido que el Instituto demandado suscribió con la demandante sucesivos contratos de prestación de servicios, bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual originó la presente controversia en torno a sí en realidad se estaba frente a la ejecución de contratos administrativos, como lo asevera el demandado, o si, por el contrario, como lo sostiene la demandante se configuró un verdadero contrato de trabajo. Así las cosas, se advierte que en el sub judice la conducta de la entidad convocada al proceso no fue temeraria o desprovista de lealtad para con la actora, pues los reiterados contratos de servicios por ellos suscritos, llevan a colegir que esa persistencia estaba amparada por el convencimiento mutuo de que en verdad estaban regidos por los preceptos reguladores de la contratación administrativa, concretamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual se absolverá de la pretensión elevada por indemnización moratoria. INDEXACION En atención a que se desató de manera desfavorable la súplica elevada por indemnización moratoria, y teniendo en cuenta lo pedido en la demanda sobre la “indexación de las pretensiones que lo ameriten” (folio 5 del cuaderno 1) se accederá a ella, desde el momento de la exigibilidad de cada una de las condenas, con base en el Indice de Precios al Consumidor, como hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Efectuadas las operaciones se obtiene el siguiente resultado: Auxilio de cesantías $1.012.241.00 Vacaciones $433.316.00 Prima de Navidad $873.541.00 Indemnización legal por despido $144.439.00 Total por indexación de $2.463.537.00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 2 Expediente 23155 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 23155 Acta No. 16 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil cinco (2005) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL ANTIOQUIA- contra la sentencia dictada el 7 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por GLORIA CECILIA OCHOA ALZATE.

ANTECEDENTES GLORIA CECILIA OCHOA ALZATE instauró demanda ordinaria laboral para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -SECCIONAL ANTIOQUIA-, previa declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, fuera condenado de manera principal a reintegrarla ” al mismo cargo que venía desempeñando en iguales o mejores condiciones que tenía al momento de la desvinculación”, y a pagarle los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, con todos los aumentos que se produzcan, desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro; el incremento salarial al que legalmente y por convención tuvo derecho; a pagarle los recargos nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas, trabajo en dominicales y festivos, intereses doblados a las cesantías, vacaciones, primas de vacaciones y de servicios, primas de navidad, primas de alimentación, bonificaciones especiales por firma de la convención, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud, el valor de las pólizas de garantía que tuvo que prestar, y las deducciones del 10% de cada uno de los pagos que por retención en la fuente le efectuaron; la indexación sobre los anteriores conceptos; y las costas del proceso (folio 7 cuaderno 1).

Subsidiariamente pretendió el pago del incremento salarial al que legalmente y por convención tuvo derecho; recargos nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas, trabajo en días dominicales y festivos, auxilio de cesantías, intereses doblados sobre las mismas, vacaciones, primas de vacaciones y de servicios, primas de navidad, primas de alimentación y las bonificaciones especiales por la firma de la convención, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud, el valor de las pólizas de garantía que tuvo que prestar, y las deducciones del 10% de cada uno de los pagos que por retención en la fuente le efectuaron; indemnización convencional por despido injusto; la indemnización o sanción moratoria por no haber pagado oportunamente la totalidad de los salarios y prestaciones sociales debidas al momento de terminar el contrato de trabajo, la indexación sobre los anteriores conceptos; y a las costas del proceso.

Fundó sus pretensiones en que le prestó sus servicios al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en forma subordinada desde el 15 de diciembre de 1997 hasta mayo 31 de 2000 desempeñándose como “Auxiliar de enfermería” en la Clínica Victor Cárdenas Jaramillo; que al momento del retiro devengaba la suma de $917.000.00 mensuales; que fue vinculada bajo la modalidad de “ simulados contratos de prestación de servicios” para lo cual le exigían una póliza de cumplimiento, sin que hubiera sido inscrita en el Sistema General de Seguridad Social, ni a una caja de compensación familiar; que desempeñaba funciones propias de personal de planta en una jornada de 48 horas a la semana; que se le debe aplicar el acuerdo colectivo porque “ así lo establece el texto convencional” y por agrupar la organización sindical más de la tercera parte de los trabajadores del Instituto, “en consecuencia, la tabla indemnizatoria por despido debe ser la consagrada en dicho texto”; que la demandada se transformó de “Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado mediante Decreto 2148 de 1992”; y que agotó la vía gubernativa.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, dio respuesta al libelo demandatorio, argumentó que la actora “sólo es una contratista independiente cuya prestación de servicios se rige por un contrato que obviamente genera lazos jurídicos pero ninguno con las características propias de la subordinación jurídica laboral” (folio 58 cuaderno 1). Propuso las excepciones de inexistencia del vínculo jurídico laboral y de obligaciones jurídicas, pago de todas las obligaciones contractuales surgidas de los contratos de prestación de servicios independientes, prescripción y la “genérica”.

Mediante fallo de mayo 9 de 2003 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín decidió condenar al Instituto de Seguros Sociales a reintegrar a “ GLORIA CECILIA OCHOA ALZATE al mismo cargo que tenía al momento de ser despedida, o a uno de igual o mejores condiciones laborales, e igualmente se le deberán reconocer los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales a que tenga derecho, desde la fecha de la desvinculación y hasta el momento en que sea reincorporada efectivamente”; a pagar por intereses sobre cesantía $631.501, vacaciones $1.007.598, prima de vacaciones $1.343.470, primas de servicios $2.015.091, prima de servicio legal $2.015.091, por valor de pólizas $62.342, prima de alimentación $1.012.703, y por indexación $1.281.106; la absolvió de las demás pretensiones y le impuso costas (Folios 267 a 268 ibídem).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de las partes y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín modificó la decisión de primer grado y en su lugar dispuso “ que la llamada a juicio reajuste las vacaciones, -sobre el valor a que fuera condenada en la primera instancia-, en cuantía de $117.225.33; por igual para que reconozca y pague a la actora por concepto de primas de navidad la suma de $2.216.083, además se ordena un reajuste sobre la indexación que realizó el juez a quo, - teniendo en cuenta los montos a que en esta instancia se condenó a la llamada a juicio por concepto de reajuste a las vacaciones y primas de navidad-, mismo que asciende a la suma de $497.934( ) a propósito del reintegro ordenado en la sentencia de primera instancia que el pago de los salarios y prestaciones sociales que se hubieren causado desde la fecha del despido y hasta la fecha del reintegro deben efectuarse con los aumentos que tales conceptos hubieren sufrido en tal interregno de tiempo.

Las costas habrán de ser modificadas para imponerlas a la llamada a juicio sólo en la primera instancia y en un 90%.” (folios 347 y vuelto). La sentencia recurrida, en lo que en rigor atañe con el recurso de casación, centra inicialmente su análisis en determinar que de la prueba testimonial “se extracta sin mayores esfuerzos que la demandante siempre estuvo sometida al poder subordinante de la entidad demandada, sin que por parte alguna pueda inferirse autonomía e independencia para el desempeño de las labores; las funciones propias del cargo de la demandante, -auxiliar de enfermería-, eran idénticas a las desempeñadas por otras personas que se hallaban vinculadas a la planta en cargos de la entidad por medio de contratos de trabajo y que ostentaban la calidad de trabajadores oficiales” (folio 339 vuelto ibídem).

Prosiguió el análisis asentando que si bien las partes celebraron varios contratos de prestación de servicios “tales vinculaciones no tienen la entidad jurídica que la Ley 80 de 1993 les otorga porque los contratos de prestación de servicios los celebran las entidades estatales “ para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad ” y solo pueden ser celebrados con personas naturales “ cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de Planta o requieran conocimientos especializados ” (Artículo 32)”.

En lo que respecta a la validez y aplicación del acuerdo colectivo, el juzgador de segundo grado, luego de referirse a los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 y 472 del Código Sustantivo del Trabajo expresó que “a folios 79 a 154 del plenario reposa la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ente llamado a juicio y el sindicato “SINTRAISS”, estatuto convencional que habrá de dársele pleno valor probatorio en lo que a su contenido se refiere, pues la misma reúne los requisitos de la Ley para ser valorada como tal, toda vez que a folio 154 reposa prueba de su autenticación por parte del otrora Ministerio del Trabajo y Seguridad Social con su correspondiente nota de depósito( ) Así pues, - en sentir de esta Sala de decisión-, está acreditado plenamente, -a diferencia de lo sostenido por la apoderada recurrente-, que el sindicato “SINTRAISS” era mayoritario para la época en que prestó sus servicios la demandante, lo que, de suyo, implica que la misma en calidad de trabajadora oficial de la llamada a juicio la cobijaban los beneficios convencionales, entre ellos el reintegro deprecado y que está consagrado en la cláusula 5º del estatuto convencional” (folios 341 y 342).

III. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 26 a 40 del cuaderno 2), que fue replicada (folios 47 al 50 ibídem), el recurrente pide a la Corte que case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y absuelva a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra, o “en su defecto, acceda a los pedimentos subsidiarios de la demanda original y absuelva de lo demás. Sobre costas decidirá lo pertinente” (folio 29 ibídem).

Para tal fin formula tres cargos, de los cuales la Corte por razones de método estudiará inicialmente el segundo, así: SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, como consecuencia de error de derecho, por aplicación indebida del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual le llevó también a la violación de “los artículos 467, 470, 471 y 477 del mismo Código, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social; así como los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil” (folio 34 cuaderno 2).

Considera que el error de derecho se presentó, porque el fallador de segunda instancia dio “por demostrada la existencia y efectividad de la convención colectiva que obra de folios 79 a 153 del expediente, sin hallarse acreditado en el proceso que, en la debida oportunidad, hubiera sido depositada como lo exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo”.

(folio 34 cuaderno 2). Anota que en el acuerdo colectivo, base de la decisión del Tribunal “no aparece la fecha en la cual se firmó ( ) hecho que es incierto, por cuanto en su artículo 2 se estipula la vigencia de tres (3) años contados desde el 1 de noviembre de 1996; a folio 154 se halla sello de depósito de la convención efectuado el 28 de agosto de 1997; pero ni si quiera en este escrito se hace alusión a la fecha de la firma de la convención. Conforme al artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, para que la convención colectiva produzca efecto es necesario su depósito “dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”; por lo tanto, la fecha de suscripción es un punto de referencia imprescindible para definir la vigencia y efectividad del acuerdo colectivo.

Sin embargo, el proveído recurrido no la menciona, y no aparece en el texto del acuerdo, ni se acredita con prueba suficiente en el proceso” (folio 35 ibídem) LA REPLICA Indica que el argumento aducido por la parte recurrente comporta un medio nuevo en casación, pues “la accionada en ningún momento dentro del trámite de la primera y de la segunda instancia, reprochó la fecha de suscripción de la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo 1996-1999, pues lo que argumentó era que dicha convención colectiva careció de depósito oportuno” (folio 48 ibídem).

Afirma que a folio 74 del expediente obra la comunicación de octubre 28 de 1998 suscrita por Guillermo Rojas Pascuas –Gerente Nacional de Recursos Humanos (E)-en la que textualmente dice que “ la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS “SINTRAISS”se suscribió el 27 de Agosto de 1997 según consta en el oficio de la misma fecha, dirigido al jefe de la División de Negociación y Arbitraje del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por el presidente y secretario del Instituto” por lo tanto si bien el texto convencional carece de fecha de suscripción, esa situación se suple íntegramente con la precedente comunicación. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. No le asiste razón a la réplica en cuanto a que el asunto planteado por la censura en lo concerniente con la ineficacia de la convención colectiva de trabajo se trata de un “medio nuevo” en casación porque no hay que soslayar que según la demanda inicial a lo que aspira la demandante, de manera principal, es a que se le apliquen los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo como consecuencia de la terminación de la prestación del servicio, y sobre ese tópico giró el litigio en las instancias, por ello cuando se discute sobre la validez de dicho acto jurídico que fue la fuente sobre la cual el Tribunal concedió el reintegro, no hay “medio nuevo” puesto que, además, es la misma Ley, artículos 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la que exige el cumplimiento de una serie de requisitos para otorgarle pleno valor probatorio.

Pero igualmente, no es dable pregonar la existencia de un “medio nuevo en casación” cuando en la sustentación del recurso de alzada la parte demandada reprochó la ausencia de los requisitos que exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo para la validez del acuerdo colectivo, en los siguientes términos: “la convención colectiva que obra dentro del expediente, carece de la constancia de depósito oportuno ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, situación esta que el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral en sentencia de octubre 26 de 2001( )se pronunció así: “no aparece dentro del ejemplar aportado para verificar la existencia de la serie de obligaciones convencionales reclamadas por la demandante”.

Luego esa constancia se erige en una de las condiciones que exige el artículo 469 del Código Laboral para otorgarle plena validez a una convención colectiva, no basta que esta se deposite en el departamento nacional del trabajo” para que produzca plenos efectos legales; es necesario, además, que ese depósito se haga dentro de los 15 días siguientes a su firma, amén de que debe aparecer la constancia de haberse procedido así, para que se, en esa forma, fe (sic) de ese acontecer ( )” (folio 275 cuaderno 1). 2.

El argumento central del recurrente para derrumbar el soporte del fallo impugnado lo hace consistir en que el texto convencional en el que basó el Tribunal su decisión carece de la fecha de la suscripción lo que no permite “definir la vigencia y efectividad del acuerdo colectivo”, tal y como lo dispone el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Pues bien, revisada la última página de tal documental (folio 154 ibídem), encuentra la Corte que aparecen varias notas: una de ellas, suscrita por el secretario general del instituto demandado, en la que se manifiesta que “ DE ACUERDO AL OFICIO DEL 27 DE AGOSTO DE 1.997 P-ISS. PARA EFECTOS DEL DEPOSITO LEGAL DE QUE TRATA EL ARTICULO 469 DE(sic) CODIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO ME PERMITO ADJUNTAR LA CONVENCIÓN COLECTIVA(sic) DE TRABAJO CELEBRADA ENTRE EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ISS, APLICABLE A LAS ORGANIZACIONES SINDICALES REPRESENTADAS POR SINTRAISS, ANEC, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ASBAS, ACITEQ, ASDOAS, ASICONTRAS Y ACODIN ” Otra nota, corresponde a un sello impuesto por la División Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fechado el 28 de agosto de 1997, en el que se da cuenta de que LUIS FERNANDO SACHICA MENDEZ hizo el depósito de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRAISS.

Para la Corte es claro que de las aludidas anotaciones se desprende sin dubitación alguna el depósito de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el demandado y SINTRAISS, ante la -División Trabajo- del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pero de ellas no es posible inferir que el depósito de tal convenio se efectuó en el término establecido en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, “a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”; pues en la convención colectiva no se indica la fecha en que efectivamente fue suscrita.

Y esa información no surge de su texto, pues, a folio 150, se anotó: “Como constancia de lo anterior se firma la presente Convención Colectiva de Trabajo en la ciudad de Santafé de Bogotá a los ”, pero sin indicarse ninguna fecha, falencia que impide conocer con certeza cuando se firmó dicho convenio. Y si ello es así, no es posible establecer si el depósito del 28 de agosto de 1997 se hizo a más tardar dentro de los quince días siguientes a la firma del acuerdo colectivo, por cuanto no se sabe cuándo ella se produjo, y de allí concluir si fue o no oportuna tal actuación. En cuanto a lo afirmado por la réplica de que si el texto convencional carece de fecha de suscripción, esa situación se suple íntegramente con el documento obrante a folio 74, en el cual el Gerente Nacional de Recursos Humanos (E) comunica internamente que “En atención a su oficio del 16 de octubre de 1998, recibido en esta Gerencia el 27 de octubre de 1998, comedidamente le informo: La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS- SINTRAISS, se suscribió el 27 de agosto de 1997 según consta en el oficio de la misma fecha, dirigido al jefe de la División de Negociación y Arbitraje del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por el Presidente y Secretario del Instituto ” (subrayado fuera de texto), porque de su contenido no se establece con certeza plena que el funcionario del Instituto demandado haga alusión a la convención colectiva de trabajo aportada al proceso ni mucho menos cuál es la vigencia de la misma; y si en gracia de discusión se entendiera que la constancia la dedujo del escrito de folio 78, de éste tampoco aflora la fecha de la suscripción del convenio colectivo.

Es por ello que sostener que de dicho escrito se prueba la fecha en que fue firmada la convención colectiva de trabajo “para el período 1997-1999”, no pasa de ser una mera conjetura. Conviene reiterar que en principio la existencia de la convención colectiva debe acreditarse en el proceso mediante la aportación de su texto con la respectiva constancia de depósito oportuno, a menos que el tema esté fuera de toda discusión litigiosa porque las partes coincidan en reconocer la vigencia de un determinado acuerdo convencional, situación que no ocurre en el sub judice.

Ha sostenido esta Corporación que: “la ley, en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, establece la exigencia del documento escrito, contentivo de todos los términos de la Convención Colectiva, depositado oportunamente en el hoy Ministerio de la Protección Social, para acreditar la existencia y validez de la misma. Uno de los requisitos allí precisados es que el depósito sea oportuno, el cual sólo se cumple si tal actuación se surte dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la firma de la Convención Colectiva.

De esta manera se ha de entender en concordancia con el artículo 468 del Código Sustantivo del Trabajo, que la fecha de firma de la convención hace parte de su contenido” (Sentencia de junio 17 de 2004, rad. 22912). De lo que viene de decirse, entonces, se concluye que incurrió el Tribunal en el desacierto de derecho que le atribuye el cargo, pues le dio validez a la convención colectiva de trabajo sin estar demostrado que fue oportunamente depositada en el término establecido por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual, por esa razón, fue indebidamente aplicado.

En armonía con lo discurrido, el cargo prospera En cuanto al primer y tercer cargo serán estudiados conjuntamente por la Corte, atendiendo la similitud de las normas denunciadas y la finalidad que persiguen. PRIMER CARGO Ataca la sentencia por la vía indirecta por aplicación indebida de “los artículos 469 y 471 del CST subrogado por el 38 decreto 2351 de 1965, y 469 C.S.T. en relación con los artículos 1, 2, 4, 11, 12 literal f) y 17 literales a) y b) de la ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 13,14, 18, 20, 47 literal g) y 458 del decreto 2127 de 1945; 3 de la ley 64 de 1946; 1, 2 y 3 del decreto 2567 de 1946; 6 del decreto 1160 de 1947; 16, 19, 127, 357, 467, 468, 472,476 y 478 del CST; 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965; 5, 8 y 27 del decreto 3135 de 1968; 1 del decreto 3148 de 1968; 5 inciso 1, 11, 43, 48, 51 y 70 a 73 del decreto 1848 de 1969; 1 de la ley 52 de 1975; 58 del decreto 1042 de 1978;3, 5, 8, 32 y 33 del decreto 1045 de 1978; 67 de la ley 45 de 1990; 19 de la ley 794 de 2003; 275 de la ley 100 de 1993;1 del decreto 2148 de 1992; 32 de la ley 80 de 1993; y 145 del CPL” (folios 29 a 30 cuaderno 2).

Violación de la ley, que afirma, obedece a los siguientes errores de hecho, originados por la apreciación equivocada de los contratos visibles a folios 28 a 47, convención colectiva de trabajo, contestación de la demanda, documentos de folios 78 y 154, las declaraciones de Hermilda del Carmen Pérez Vélez, Luz Dary Agudelo y Humberto Antonio Zapata Bolivar; y por no haber valorado las pólizas que constituía a favor del accionado que obran a folios 19, 21, 23 y 27, las constancias de que el I.S.S. efectuaba a la trabajadora retención en la fuente que reposa a folios 48 a 51 y los recibos de pago que se le hacían como trabajadora independiente obrantes a folios 52 a 54.

Como errores de hecho singulariza los siguientes: 1. “Dar por demostrado, sin estarlo, que el vínculo que ató a la demandante con el Instituto de Seguros Sociales fue de carácter laboral y no de naturaleza diferente como aparece en el plenario probado. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ostentó la calidad de trabajador oficial, cuando en realidad fue contratista independiente. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante fue contratista independiente, vinculada conforme al numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. 4. Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva vigente al momento de la terminación de los contratos de prestación de servicios. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el I.S.S está obligado a cancelar a los demandantes las prestaciones sociales propias del contrato de trabajo, olvidando que a las mismas tienen derecho únicamente quienes ostentan la calidad de trabajadores oficiales, no siendo el caso de la señora GLORIA CECILIA OCHOA ALZATE. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo que obra a folios 78 a 153 carece de efectividad, por cuanto no se demostró que el depósito se hubiera efectuado dentro de los quince días siguientes al de su firma” (folio 30 cuaderno 2).

Emprende la sustentación del cargo precisando que el Tribunal equivocadamente confirmó la existencia de un contrato de trabajo a la que había llegado el juez de primera instancia, por cuanto no consideró en su plena dimensión los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, pues de haberlo hecho “la conclusión ineludible hubiese sido que a las partes los ató una relación jurídica diferente a la laboral, más concretamente la estipulada en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, consagrada en la propia convención colectiva de trabajo” (folio 32 ibídem).

Explica que desde la contestación de la demanda ha sostenido que el hecho de vigilar el objeto del contrato de prestación de servicios “no configura una subordinación laboral, simple y llanamente era un deber legal, el I.S.S. debe siempre estar al tanto de las actividades que realizan las personas que él contrata para tal fin” (folio ibídem).

Continua expresando que la prueba testimonial tenida en cuenta por el Ad quem para concluir de ella el cumplimiento de una jornada laboral “fue equivocadamente apreciada, lo que deja entrever esta es que la trabajadora cumplía con los límites temporales fijados por los contratos de prestación de servicios, por cuanto no se entendería que una “enfermera” como lo es la demandante, prestara los servicios desde su casa, de otra ciudad o del exterior” (ibídem).

Culmina diciendo que el Tribunal al dar aplicación a la convención colectiva de trabajo aportada al proceso, desconoció lo establecido en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo. LA REPLICA Se opone el apoderado de la demandante a la prosperidad del cargo, arguyendo, en esencia, que si lo que se cuestiona son los requisitos de solemnidad que requiere el acuerdo colectivo, ello “corresponde a un error de derecho en la casación del trabajo ( ) y en ese orden de ideas el cargo tal y como está planteado en el que se invocan errores de hecho, resulta equivocado” (folio 47 ibídem).

Por último, copia apartes de la sentencia del 4 de diciembre de 2003, radicación 21042, proferida por esta Corporación. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos “467, 468 y 469 del CST, en relación con el 37 y 38 del decreto 2351 de 1965;1º, 8º, 11 y 12 de la ley 6ª de 1945, así como el 1, 2, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48, 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 32 de la ley 80 de 1993 y 122 de la Constitución Política” (folio 36 cuaderno 2).

El quebranto normativo lo atribuye a los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la terminación del contrato no se ajustó a ninguna de las causales señaladas en el artículo 7 del decreto 2351 de 1965, cuando aparece acreditado hasta la saciedad demostrado que la finalización del mismo se dio por expiración del plazo pactado. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la vinculación de la demandante a través de contratos de prestación de servicios fue con el fin de cubrir necesidades temporales que finalizaron el 31 de enero de 2001 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente en el I.S.S. 4. No dar por demostrado, estándolo, que existe imposibilidad física para reintegrar a la demandante, dado que las funciones que ella cumplía eran de carácter temporal”( Folio 36 ibídem) Aduce que dichos errores tienen su origen en la equivocada valoración que hizo el juzgador de la apelación de los contratos de prestación de servicios que reposan a folios 28 a 47, convención colectiva de trabajo y la contestación de la demanda; y por no haber apreciado los pólizas constituidas en su favor, las constancias en las que se efectuaba la retención en la fuente y los recibos de pago que se le hacían a la actora como trabajadora independiente.

En su sentir el Tribunal se equivocó no sólo al declarar la existencia de un contrato de trabajo, sino también cuando la catalogó como “trabajadora oficial”, aplicándole en consecuencia los beneficios convencionales, “cuando ésta carece de validez, contrariando la propia voluntad de las partes, cual fue la de pactar varios periodos de duración limitado, fijo que se extinguían cuando se vencía el plazo, y el último fue el 31 de mayo de 2000” (folio 36 ibídem).

LA REPLICA Estima que no es cierto que el Ad quem hubiera partido del supuesto equivocado de que la demandante fue “despedida sin justa causa legal, ya que las pruebas frente a la cancelación unilateral del contrato de trabajo de la actora son múltiples, toda vez que en el proceso obran las comunicaciones de fechas 22 y 30 de mayo de 2000 mediante las cuales la accionada dio por cancelado el contrato de trabajo de la actora en forma unilateral, lo cual fue ratificado por todos los testigos que declararon en el proceso” (folio 50 ibídem).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los errores que atribuye la censura en los precedentes cargos que apuntan a la no aplicación de los beneficios convencionales, no serán estudiados por la Corte dada la prosperidad del segundo. Los demás yerros de hecho que se le atribuyen al Tribunal están dirigidos, básicamente, a criticar su decisión en cuanto a que (i) la naturaleza jurídica que ató a las partes fue de índole contractual laboral, y (ii) la terminación sin que mediara justa causa del vínculo contractual; cuando, según la censura, el contrato celebrado tiene su origen en “el artículo 32 de la ley 80 de 1993”, el cual fue finalizado por expiración del plazo pactado.

Pues bien, el análisis de la sentencia impugnada permite colegir que las conclusiones esenciales del Tribunal sobre la existencia de un contrato de trabajo las dedujo de la prueba testimonial al asentar que de ella “se extracta sin mayores esfuerzos que la demandante siempre estuvo sometida al poder subordinante de la entidad demandada, sin que por parte alguna pueda inferirse autonomía e independencia para el desempeño de la labores; las funciones propias del cargo de la demandante, -auxiliar de enfermería-, eran idénticas a las desempeñadas por otras personas que se hallaban vinculadas a la planta de cargos de la entidad por medio de contratos de trabajo y que ostentaban la calidad de trabajadores oficiales” (folio 339 vuelto ibídem), medio probatorio que como es conocido no es susceptible de generar error de hecho en casación a la luz de lo consagrado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Con todo, del examen de las pruebas documentales cuya valoración se reprocha, que hacen referencia a los contratos de prestación de servicios no encuentra la Corte que el Tribunal haya distorsionado de manera manifiesta su contenido pues ellos por sí solos no dan sustento para asumir contrario a lo concluido por el Ad quem, la ausencia total de la subordinación. Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante.

Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960), donde dijo: "En efecto. No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece.

“Como es sabido, en Colombia siempre ha sido la regla general de vinculación con la administración pública, central o descentralizada, la relación legal y reglamentaría, que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público. Relación laboral no regulada por un contrato de trabajo, en la que legalmente se fijan las condiciones generales que regirán los servicios personales que la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios reciben y remuneran.

Empero, desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944, se contempló la posibilidad de que excepcionalmente se dieran con tales personas jurídicas relaciones laborales regidas por contrato de trabajo, por lo que surgió la figura del trabajador oficial. Esta institución se conservó en la Ley 6ª de 1945 e igualmente en los decretos legislativos que sirvieron para expedir el denominado Código Sustantivo del Trabajo.

“En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y 125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen, se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral.

“Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaría. “No puede olvidarse que antes de la expedición de la Constitución Política vigente desde 1991, las normas legales diferenciaban los servicios personales subordinados que se prestaban por los empleados o funcionarios de manera permanente y que integraban el servicio civil de la República, de aquellos otros servicios prestados al Estado ocasionalmente, como los cumplidos por peritos; obligatoriamente, como los realizados por los jurados de votación; o temporalmente, como los ejecutados por técnicos y obreros, quienes, por no hacer parte de sus cuadros permanentes, fueron calificados en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 como.

También el Decreto Ley 1042 de 1978 contempla en su artículo 83 la figura de los supernumerarios, que se vinculan para suplir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y quienes, por consiguiente, no son otra cosa diferente a empleados que no pertenecen a los cuadros permanentes de la administración. “Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo.

“Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales”.

Sostiene el recurrente que la voluntad de las partes “fue la de pactar varios periodos de duración limitado, definido, fijo, que se extinguían cuando se vencía el plazo, y el último fue el 31 de mayo de 2000”; al respecto es suficiente manifestar que en relación con los aludidos acuerdos se circunscribió el Tribunal a establecer que “ tales vinculaciones no tienen la entidad jurídica que la Ley 80 de 1993 les otorga porque los contratos de prestación de servicios los celebran las entidades estatales “ para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad ” y solo pueden ser celebrados con personas naturales “ cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de Planta o requieran conocimientos especializados ” (Artículo 32)”, inferencia, entonces, que dado su soporte no intenta desvirtuar la censura.

Lo anterior significa que sigue vigente la conclusión del Ad quem sobre la ausencia de validez de las cláusulas de los contratos que, en sentir del impugnante, establecieron que los mismos serían a plazo y por ello la terminación del contrato se produjo por expiración del mismo, de modo que se muestra sin sentido atribuirle a ese juzgador un desacierto cuando en realidad, por razones que el censor no cuestiona, les restó eficacia Entonces, como la sentencia del Tribunal de instancia goza de la presunción de legalidad y el ataque no logran demostrar ninguno de los errores endilgados, el cargo no prospera.

En consecuencia, los cargos se desestiman. VI. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como quedó dicho, la prosperidad del segundo cargo conduce a la infirmación de las condenas cuya suerte depende de la aplicación a GLORIA CECILIA OCHOA ALZATE de la convención colectiva de trabajo, habida consideración de no haberse demostrado en el proceso la validez de dicho acuerdo, por las razones expuestas por la Corte al resolver dicho cargo.

Corresponde entonces a la Sala pronunciarse respecto de las pretensiones directamente subsidiarias del reintegro que tengan origen netamente legal, para lo cual tomará en consideración que permanece incólume la conclusión de instancia de haber estado las partes unidas por un sólo contrato de trabajo. Realizadas las precedentes precisiones, procede la Corte a estudiar las peticiones subsidiarias del reintegro y las condenas glosadas por la actora cuya fuente, se reitera, sea la Ley.

INCREMENTO SALARIAL Se confirmará la decisión de primera instancia puesto que la jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho que, para que sea posible la orden judicial de nivelar el salario de un trabajador con el de otro, es preciso demostrar que ambos desempeñaron la labor en condiciones de igualdad en puesto, jornada y eficiencia, y que corresponde al trabajador que los alegue probar tales hechos, aspecto que brilla por su ausencia. AUXILIO DE CESANTIA Esta prestación se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6º del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, que la estableció. Con este objetivo se toman como referencia la determinación de la remuneración en cada año, que, en su orden, fue de $681.000.00 en 1997, según documentos de folio 28 vuelto; de $797.000.00 en 1998 (folio 37 vuelto); y de $917.000.00 en 1999 (folio 41 vto) y 2000(folio 45 vto).

Hechas las operaciones pertinentes, por ese concepto se obtiene un total de $2.269.149.00. INTERESES A LA CESANTIA Sobre esta petición ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en el sentido que ” No existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales del ISS. El artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro” (Sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357), en consecuencia, se revocará esta condena.

PRIMAS LEGALES DE SERVICIOS La Sala concluye que no procede esta condena debido a que la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978 no está consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como es caso del Instituto de Seguros Sociales. Así lo prevé el artículo 1º del mencionado Decreto cuando dice: “Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante”, y el artículo 53 dispone: “Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual.. ” En sentencia del 26 de junio de 1989, Rad. 2816, esta Corporación razonó: “ ( ) a los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado ni a los de las sociedades de economía mixta, no se les aplican las disposiciones del decreto 1042 de 1978( )”.

Y en fallo del 17 de mayo de 2004, expresó: “ Prima de Servicios. Tampoco hay consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS. Las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional”. Por consiguiente, habrá de revocarse esta condena. VACACIONES A la luz de lo consagrado en los artículos 8º del Decreto 3135 de 1968, y 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 corresponde la suma de $1.375.500.00.

PRIMAS DE VACACIONES No indica la actora la fuente legal de esta pretensión y por ende debe concebirse dentro de las normas generales frente a las cuales y dada la naturaleza de la entidad llamada a juicio, vale decir, de ser una empresa industrial y comercial del Estado, hay que concluir que no es procedente tal petición, habida consideración que el campo de aplicación del Decreto 1045 de 1978, normatividad que la instituye, esta delimitado en su artículo 1º, así: “ El presente Decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la Administración Pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la Ley para su personal”, a su vez el artículo 2º ordena que “ Para los efectos de este Decreto se entiende por entidades de la administración pública del orden nacional la Presidencia de la República, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”, y por último el artículo 5º reza: “ Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º de este Decreto o las entidades de previsión, según sea el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales( ) d) Prima de vacaciones”.

Sobre este tema, en sentencia del 5 de septiembre de 2000, Rad.14234, se expuso: “El Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea que se le endilga por el impugnante, toda vez que cuando extrajo de la inteligencia de los artículos 1° y 2° del Decreto 1045 de 1978 que dicha normatividad no era aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, se ajustó al sentido y al texto de dichas normas, pues, efectivamente, de las mismas aflora claramente que tales entidades descentralizadas fueron excluidas del campo de aplicación de ese Decreto, como ya tuvo oportunidad de expresarlo la Corte en la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 1993 (Rad. 5.830), en la que dijo exactamente lo siguiente: " entra la Corte al estudio del tema específico del cargo, que lo es determinar si el asunto bajo examen se rige por la disposición del inciso 3° del literal f del artículo 12 de la ley 6ª de 1945, como lo afirma el censor, o por el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, como lo entendió el fallo atacado.

"Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuír que el mismo (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: "Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de; nínguno otro.".

Por lo dicho, se revocará la condena. REINTEGRO APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL. Dado que no se demostró la cuantía de los aportes sufragados por la demandante, se absolverá sobre esta petición. INDEMNIZACION POR DESPIDO Como se anotó al inicio de las consideraciones de instancia, las pretensiones se desatan bajo los parámetros legales, esta la razón para que ante la improcedencia del reintegro o de la indemnización convencional se estudie la legal; advirtiendo que el ente demandado no demostró que la terminación del contrato de trabajo se hubiera producido por alguna de las justas causas establecidas en los artículos 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, lo que origina la prosperidad de la pretensión. Según lo establecido por el artículo 51 del Decreto 2127, la actora es acreedora a los salarios del tiempo que faltare para completar el plazo presuntivo, el que, contado a partir del 15 de diciembre de 1999, debía cumplirse el 15 de junio de 2000, lo cual arroja un total de 15 días, atendiendo que su relación laboral terminó el 31 de mayo de ese año. Con la última asignación de $917.000.00, le corresponde el monto de $458.500.00.

INDEMNIZACIÓN MORATORIA En el proceso quedó establecido que el Instituto demandado suscribió con la demandante sucesivos contratos de prestación de servicios, bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual originó la presente controversia en torno a sí en realidad se estaba frente a la ejecución de contratos administrativos, como lo asevera el demandado, o si, por el contrario, como lo sostiene la demandante se configuró un verdadero contrato de trabajo.

Así las cosas, se advierte que en el sub judice la conducta de la entidad convocada al proceso no fue temeraria o desprovista de lealtad para con la actora, pues los reiterados contratos de servicios por ellos suscritos, llevan a colegir que esa persistencia estaba amparada por el convencimiento mutuo de que en verdad estaban regidos por los preceptos reguladores de la contratación administrativa, concretamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual se absolverá de la pretensión elevada por indemnización moratoria.

INDEXACION En atención a que se desató de manera desfavorable la súplica elevada por indemnización moratoria, y teniendo en cuenta lo pedido en la demanda sobre la “indexación de las pretensiones que lo ameriten” (folio 5 del cuaderno 1) se accederá a ella, desde el momento de la exigibilidad de cada una de las condenas, con base en el Indice de Precios al Consumidor, como hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Efectuadas las operaciones se obtiene el siguiente resultado: · Auxilio de cesantías $1.012.241.00 · Vacaciones $433.316.00 · Prima de Navidad $873.541.00 · Indemnización legal por despido $144.439.00 · Total por indexación de $2.463.537.00 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 7 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por GLORIA CECILIA OCHOA ALZATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la condena de primer grado teniendo en cuenta los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo, es decir, al reintegro, vacaciones concepto que fue indexado, y en cuanto confirmó el numeral segundo de la sentencia del juzgado, en sus literales a,c,d,e,f,g. No la Casa en lo demás. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero y los literales a), c),d), e), f) y g) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el 9 de mayo de 2003; en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a GLORIA CECILIA OCHOA ALZATE, por concepto de auxilio de cesantía $2.269.149.00.

SEGUNDO: MODIFICAR los literales b) e i) del numeral segundo en el sentido de condenar a la demandada a pagar a la actora por concepto de vacaciones $1.375.500.00 y por indexación la suma de $2.463.537.00;

TERCERO: CONDENAR a pagar por indemnización legal por terminación del contrato de trabajo $458.500.000;

CUARTO: CONFIRMAR los numerales 3º, 4º y 5º. Sin costas en el recurso extraordinario, las de la segunda instancia a cargo del Instituto demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación N° 23155 GLORIA CECILIA OCHOA ALZATE VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con el respeto acostumbrado, debo salvar mi voto en el presente asunto, pues contrario a lo que sostuvo la mayoría, considero que en este caso en particular quedó demostrada la fecha de suscripción de la convención colectiva de trabajo, y por ello es factible establecer la oportunidad de su depósito, que conduce a que en sede de instancia se mantengan las condenas que dependían de la aplicación de ese acuerdo convencional.

En efecto: Comparto el razonamiento de la sentencia en el sentido de que el ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraiss que se aportó al proceso, carece de fecha de suscripción, al igual que esa información no se desprende de las anotaciones sobre su depósito legal que ella contiene y que aparecen visibles a folio 154 del cuaderno 1.

Discrepo, es de la valoración probatoria dada por la Sala al documento obrante a folio 74 emanado del Gerente Nacional de Recursos Humanos (E) de la demandada en donde ese funcionario certificó que “..La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS- SINTRAISS, se suscribió el 27 de agosto de 1997 según consta en el oficio de la misma fecha, dirigido al jefe de la División de Negociación y Arbitraje del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por el Presidente y Secretario del Instituto..” (El subrayo es del texto de la sentencia y resalto), habida cuenta que en mi sentir lo que se hizo constar no es como se concluyó una “mera conjetura”.- Ciertamente, no aparece que la accionada en el curso del proceso haya destruido lo que admitió documentariamente, puesto que ninguna de las partes discutió lo que figura certificado en la susodicha constancia de folio 74 y al provenir la misma del empleador sobre un tema tan importante y relacionado con el estatuto regulador de orden convencional que fija las condiciones que han de regir los contratos de trabajo durante su vigencia, en este caso el aspecto puntual de la fecha de suscripción de la Convención, no resulta usual que ella falte a la verdad, además que no habría persona más indicada que el Gerente Nacional de Recursos Humanos para tener el pleno conocimiento de ese hecho.

Por consiguiente, sopesando todas las pruebas de manera conjunta conforme al mandato de los artículos 60 del C. P. del T. y de la S.S. y 187 del C. de P.C., se encontraría que la fecha enunciada en el mentado documento (27 de agosto de 1997) coincide con la que aparece en las notas que contiene el ejemplar de la convención allegada al expediente, y por tanto no hay duda que ese funcionario del ISS estaba haciendo alusión a la misma convención, lo que permite inferir con cierto grado de certeza y en forma razonada que la suscripción del convenio a aplicar dató de ese día, mes y año, y de lo que se concluye que su depósito deviene oportuno, debiéndose admitir así por la justicia. De otro lado, si por descuido u omisión las partes comprometidas en el conflicto colectivo dejaron de indicar la fecha de la firma de la convención Colectiva de trabajo en su texto, de ninguna manera hace inexistente o ineficaz todo el acuerdo de voluntades colectiva, por razón que es factible, porque nada se opone a ello, que por cualquier medio probatorio autorizado por la Ley se demuestre el hecho del día en que se suscribió el acuerdo, lo cual de ninguna manera le quita la solemnidad prevista en el artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo, en armonía con el artículo 25 y 53 de la Constitución, dado que dicho precepto obliga es al depósito dentro de los 15 días siguientes, y lo atinente a la fecha a tomar para contabilizar los días a fin de determinar si se cumplió o no con esa exigencia, es una cuestión aparte y meramente probatoria, que se repite resulta demostrable con cualquier elemento probatorio que le de el convencimiento necesario al sentenciador.

Por último, es de aclarar que en otros casos análogos seguidos contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, en los cuales se concluyó que no se había cumplido con la solemnidad del depósito oportuno ante la imposibilidad de establecer la fecha de celebración del acuerdo colectivo, en esa oportunidad no se contaba con la mencionada certificación del Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, ni con alguna otra prueba que diera la certeza, como si sucede en el sub lite, del día de su suscripción. En los anteriores términos dejo plasmada mi discrepancia con la sentencia. Fecha Ut supra.

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.23155 Magistrada Ponente: Dra. Isaura Vargas Díaz Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso instaurado por Gloria Cecilia Ochoa Alzate contra el Instituto de seguros Sociales –Seccional Antioquia-, en lo que concierne a los razonamientos realizados para efectos de liquidar la indemnización por despido, teniendo en cuenta que se adoptaron las reglas del contrato laboral cuando lo que procedía era la aplicación de las que correspondían al contrato de prestación de servicios en relación con lo que paso a decir La declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de la que se declaró su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en materias en las que aquellas no tienen libertad contractual, por comprometer derechos irrenunciables amparados por normas con el carácter de orden publico.

Así entonces, la prevalencia de la realidad de un vínculo laboral sobre las declaraciones formales de las partes contenidas en un contrato de prestación de servicios, civil, comercial o administrativo, apareja como consecuencia la ineficacia de las cláusulas, como lo consagra el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, ora porque se oponen directamente a la regulación laboral, como cuando se declaran como independientes y autónomas las actividades que se prestan subordinamente; y ora que estén íntimamente ligadas con aquellas, pues el desaparecimiento de las primeras arrastra el de las segundas; la voluntad declarada respecto a un elemento del convenio no puede considerarse como válidamente expresado si este razonablemente hubiera sido distinto de conocerse la especie contractual.

Cuando por el contrario resulta indiferente el pacto en uno o en otro contrato por cuanto lo convenido sería equivalente cualquiera que fuere el caso, la cláusula correspondiente puede ser salvada e incorporada al contrato laboral, como cuando lo pactado es la duración de la prestación de los servicios personales, sin que ésta se oponga a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo.

Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz Radicación N° 23155 Debo comenzar reconociendo que en anteriores asuntos en los que ha sido demandado el Instituto de Seguros Sociales y se ha presentado una situación fáctica análoga a la presente en relación con la fecha en que fue suscrita la convención colectiva de trabajo allegada a los autos, he considerado que no existía elementos de convicción que claramente permitieron, ante la ausencia puntual de la data en que fue celebrado ese convenio en el documento que lo contiene, establecerla.

Sin embargo, un nuevo examen de esa situación a la luz de lo que acreditan las pruebas del presente proceso me lleva a concluir que el documento de folio 74 emanado del Gerente Nacional de Recursos Humanos (E), acredita que la aludida convención fue suscrita el 27 de agosto de 1997 y por ello me uno a los juiciosos razonamientos expuestos por el Doctor Luis Javier Osorio López, expuestos en su salvamento parcial de voto.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia