23142(09-09-04) — Corte Suprema

23142(09-09-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

Decreto 2651 de 1992Decreto 2926 de 1994Decreto 806 de 1998Ley 100 de 1993Ley 446 de 1998Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Apreciaciones que generan error de hecho CONSIDERACIONES I: De conformidad con la reiterada posición de esta Sala, las disposiciones de orden convencional o arbitral solamente pueden ser examinadas en el recurso extraordinario, como medios probatorios, por cuanto no corresponden a normas de alcance nacional; de allí que la vía seleccionada para el ataque de la sentencia que se apoyó en esa clase de normativas, ha de ser la indirecta. Así mismo, la interpretación errónea de una norma no puede ser más que un submotivo de la vía directa, pues ella presupone una definición jurídica por parte del sentenciador de segundo grado, lo que a la postre podría generar una falla técnica si al dirigirse el ataque frente a las pruebas, se alude a la “apreciación errónea de la Convención Colectiva de Trabajo”, como lo hizo el censor en el presente caso, falencia que destacó la oposición, pero que dado el desarrollo del cargo, no corresponde más que a una impropiedad de la censura que no impide el análisis de fondo que se busca, toda vez que la acusación se funda en un reproche netamente probatorio. De otra parte y aunque el censor incurrió en la falencia de pedir que una vez casada en su integridad la sentencia del Tribunal, la Corte en sede de instancia disponga “revocar la absolución impartida por el ad quem”, lo que implica un contrasentido ya que anulada la decisión de segundo grado, no puede pedirse simultáneamente su revocatoria, ello no constituye per se un obstáculo para la definición del cargo, por cuanto la demanda de casación suplica que se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, lo que implica la revocatoria parcial del fallo de primera instancia, como lo entiende la Sala. Ahora bien, la censura considera que si el Tribunal hubiera conjugado el texto normativo con lo que reza el documento de folio 158 y con las respuestas que dio el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte, habría interpretado la cláusula 50 de una manera diferente a como lo hizo; no obstante lo anterior, es preciso destacar que dentro de las facultades legales estatuidas en cabeza de los jueces de instancia está la libre apreciación de las pruebas al tenor del artículo 61 del C.P.L, lo que les permite fundar las decisiones en lo que resulte de algunas de ellas excluyendo otras, comportamiento que no puede generar por si solo, ningún error evidente de hecho, al cual se llegaría solo si de los medios probatorios que tuvieron fuerza de persuasión en el sentenciador o de las dejadas de apreciar, surgiera incontrastablemente que la verdad del proceso es distinta a la que entendió el juez. De otra parte en lo que hace a la interpretación de las cláusulas convencionales, en repetidas oportunidades se ha precisado que mientras ella no sea absurda, la Sala no puede asegurar la comisión de un yerro manifiesto en la decisión del ad quem, así por ejemplo en sentencia reciente que data del 24 de junio de 2004 de radicación 22121 se precisó: “...Se trae a colación lo anterior para destacar, como lo ha reiterado insistentemente la Corporación, que la comprensión de un texto convencional se enmarca dentro de la facultad que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo le otorga a los jueces para que en las instancias respectivas lo aprecien libremente, salvo que dicha valoración no resulte razonada y lógica, pues de ser así la deducción a que se llegue configuraría un error de hecho de las características exigidas en el recurso de casación para enervar la providencia atacada, es decir, protuberante. En el contexto que antecede recuerda la Corte que no es su función, en casación, fijar el sentido de las cláusulas de las convenciones colectivas, ya que no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del derecho del trabajo, no son normas legales sustanciales de alcance nacional, por esa misma razón, son las partes quienes en primer término están llamadas a determinar su sentido y alcance. Es por ello que la Sala solo en el caso en que la interpretación que le asigne el fallador sea absurda, puede separarse de la misma, para concluir que por la errónea apreciación de una prueba, como es la convención colectiva de trabajo, se dio un yerro manifiesto.” Así las cosas es necesario transcribir el parágrafo 1º del Artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la finalización del vínculo, norma que sirvió de soporte para la absolución que impartió el Ad quem; la cual expresa: “... ARTICULO 50º. QUINQUENIOS. ..La Empresa continuará pagando por nómina a sus trabajadores los quinquenios correspondientes a más tardar 25 días después de haberse adquirido este derecho y en la siguiente forma: .. Primer quinquenio: El valor de CUARENTA (40) días de sueldo. .. ..PARAGRAFO 1º. Para efectos de la liquidación exclusivamente del auxilio de cesantía parcial o definitiva y de la pensión de jubilación, se seguirá tomando una quinta parte del quinquenio como factor de salario, siempre y cuando que dicho quinquenio se haya causado dentro de los doce (12) meses de la respectiva liquidación. ...” (folio 128 y 129). (resalta la Sala). El juez colegiado al interpretar la disposición transcrita dedujo la necesidad de que el quinquenio a incluir debía estar causado totalmente y descartó la posibilidad de tener en cuenta el valor proporcional, conclusión que el censor considera errónea, por cuanto en su sentir la disposición colectiva no hizo ninguna distinción en ese sentido, y que si a ello se unía la manifestación de la empresa contenida en el documento de folio 158 correspondiente al “Informativo Para (sic) todo el personal de Emgesa” fechado el 3 de diciembre de 1997, la conclusión hubiera sido distinta. Sobre el particular es imperioso señalar que la inferencia que verificó el Tribunal de la norma convencional, no resulta caprichosa ni arbitraria, pues ella se fundó en un razonamiento lógico y adecuado del parágrafo 1º del artículo 50, de donde se colige sin mayor esfuerzo que ha de tomarse para efectos de liquidar la pensión de jubilación, una quinta parte del quinquenio, “siempre y cuando que dicho quinquenio se haya causado dentro de los doce (12) meses de la respectiva liquidación”; de donde no resulta que se pueda inferir que deba considerarse la proporción, como lo pretende el censor. De igual manera si se entrelaza el anterior razonamiento con el texto fechado el 3 de diciembre de 1997 (Fl. 159) que invoca la censura como dejado de apreciar, habría que decir que la conclusión a la que llegó el sentenciador es la correcta, pues sólo después de la desvinculación del trabajador - que operó el 30 de noviembre de 1997- la empresa vino a admitir que “... En la liquidación del promedio de sueldo para pensión se ha incluido la proporción del último quinquenio pagado..”, de donde se establece que con anterioridad, no existía la obligación de tener en cuenta los valores cancelados de manera proporcional por concepto del quinquenio; resultando así, un reconocimiento muy posterior al retiro del accionante, que en nada puede beneficiarlo como se pretende. Tampoco corresponde a la realidad procesal la afirmación de la censura en el sentido de que el Tribunal ignoró el contenido de la liquidación de prestaciones sociales realizada en diciembre de 1997, y en el que se consignó como quinquenio la suma de $9.771.530 y no la de $ 5.604.012 que el recurrente califica de penúltimo quinquenio; pues si bien el sentenciador no se remitió expresamente al documento de folio 58 que corresponde a la liquidación final de prestaciones, no ignoró que al trabajador se le había concedido por concepto de quinquenio, la suma de $9.771.530, cifra que incluso anotó expresamente cuando dijo: “.. en el folio 72 se encuentra el interrogatorio de parte formulando al representante legal de la demandada quien manifestó que la suma del último quinquenio recibido por el demandante correspondió a $5.604.012, en tanto que la porción de quinquenio cancelada en la liquidación de prestaciones sociales entregada al actor con ocasión del mutuo acuerdo de terminación del contrato conciliado ante la Inspección Dieciséis del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social correspondió a la suma de $9.771.530...”, lo que ocurre es que consideró que dicho valor no correspondía al quinquenio causado, sino a una suma proporcional. Finalmente en torno al reproche de la censura en cuanto a que el Juez Colegiado no valoró el acta de conciliación, en la que se precisó que para la liquidación de la pensión se tomaría el 88% del salario base, es preciso señalar que dicho documento tampoco hubiera podido tergiversar la conclusión a la que llego el sentenciador, por cuanto éste nada en concreto señala sobre el valor a incluir por concepto de quinquenio, pues sencillamente habla del “salario base para su jubilación”, lo que se repite no conlleva implícita ni explícitamente un rubro especifico. Así las cosas, en ningún error evidente de hecho incurrió el sentenciador y por ello el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Le asiste razón a la oposición cuando resalta el dislate técnico de la demanda de casación en donde a pesar de señalar como concepto de violación la interpretación errónea de la norma, la ubica en la vía indirecta, olvidando que dicho sub motivo solo admite disquisiciones de tipo jurídico ajenos al análisis de supuestos errores de hecho o de derecho por falta de apreciación o por valoración equivocada de los medios probatorios. A pesar de todo, la falencia es superable, dado el planteamiento del cargo. También lo es la deficiencia relacionada con la citación en la proposición jurídica del artículo 20 del C.P.L que en efecto no consigna derecho sustancial alguno, por cuanto el recurrente a la vez menciona como transgredidos los artículos 467 y 468 del C.ST. y el 204 de la Ley 100 de 1993, siendo los dos primeros los que deben acusarse cuando se trata de derivar derechos emanados del acto convencional, con lo que se satisface el deber legal de denunciar la violación de cualquiera de las normas que contengan derechos sustantivos (artículo 51 del Decreto 2651 de 1992). Acerca de este tema en sentencia de junio 30 de 2004 con radicado 22383 se dijo: “... Por otra parte, el desarrollo del cargo está soportado en gran medida en la equivocada apreciación de la convención colectiva de trabajo, especialmente el numeral noveno de la cláusula 21 de la misma, vertida a folios 165 y siguientes del cuaderno de instancia, que regula lo concerniente a los gastos de traslado y regreso de los trabajadores beneficiarios de dicho texto colectivo, más, sin embargo, el censor omite incluir en la proposición jurídica como norma vulnerada al artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, precepto que se torna indispensable acusarlo cuando de estimación equivocada o falta de apreciación de un acuerdo colectivo se trata, en tanto esta disposición, como reiteradamente lo ha dicho la corte, es el instrumento que permite el estudio de los derechos de origen convencional. ...” No obstante lo anterior es de recibo destacar que el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, no fue mencionado por el sentenciador para desatender las súplicas del apelante relacionadas con la asunción por parte del empleador de un 40% del aporte que el trabajador debía cancelar a la Seguridad Social; la decisión del Tribunal se apoyó exclusivamente en el análisis de la conciliación que suscribieron las partes en relación con este aspecto, de allí que la censura no podía denunciar la interpretación errónea de dicha disposición, por no tener asidero alguno. Ahora bien, en lo que hace al análisis que el sentenciador realizó de la conciliación firmada por las partes, es necesario expresar que no se evidencia error de hecho con característica de protuberante que pueda dar al traste con la decisión acusada, pues el juzgador sencillamente se atuvo al texto del referido acuerdo extralegal en donde se dice que: “..los beneficiarios de salud serán los mismos de que gozaba como trabajador activo..” y no “los beneficios” como lo entiende la censura. De otra parte, si el fallador hubiera apreciado para este específico punto la normatividad Convencional de Trabajo, lejos de dar un sentido diferente a la literalidad de la conciliación, lo hubiera corroborado a satisfacción, por cuanto dicho contrato colectivo en sus artículos 39, 40 y 41 dan cuenta de la concesión de beneficios en salud, para familiares de los trabajadores; de allí que no resultaba desatinado entender que lo acordado en la conciliación era la continuidad de esos servicios para los “beneficiarios” o familiares y no la permanencia de “beneficios”. Tampoco podía el Tribunal arribar a una conclusión diferente si hubiera atendido el interrogatorio de parte que a folios 71 y 72 respondió el representante legal de la demandada, por cuanto en dicha diligencia lo que hizo el absolvente fue de un lado, reconocer el contenido de la conciliación y de otro, el hecho de que desde la desvinculación del trabajador, se le descontara el 12% de la mesada, por concepto de aporte a salud, lo cual solo constituyen afirmaciones que así las hubiera tenido en cuenta el sentenciador en nada podían modificar su deducción relacionada con que en la conciliación se había pactado la permanencia de los servicios de salud para los beneficiarios del actor sin que se quiera decir cosa diferente. En cuanto al documento que registra los descuentos efectuados al actor por concepto de aportes en salud, que obra a folio 75 y el certificado expedido por la empresa en la que se consignan los beneficios de los trabajadores activos de EMGESA (fl. 86), igualmente no podían por si mismos provocar en el juzgador una convicción diferente a la que éste tuvo, por cuanto nada consignan en relación con lo acordado en la conciliación. Finalmente en lo que hace a la falta de valoración por parte del sentenciador del documento de folio 159 que corresponde a un “INFORMATIVO”, es del caso anotar que aquel tampoco podía cambiar la conclusión del Tribunal por cuanto según lo dice el propio escrito, el acuerdo a que llegaron la empresa y el sindicato sobre el ofrecimiento de servicios de salud al pensionado y sus beneficiarios, se suscribió el 3 de diciembre de 1997 cuando el actor ya estaba por fuera de la empresa y de otra parte, al consignarse allí que las partes consideraban conveniente precisar que “... Con relación a los servicios de salud para el pensionado y sus beneficiarios, de acuerdo a lo ofrecido en el punto 5º de la comunicación del 28 de noviembre de 1997, éstos serán del mismo tipo de los que actualmente se otorgan, introduciéndoles eventuales mejoras futuras..”, lo que se denota es la existencia de los servicios de salud para los jubilados y sus beneficiarios para la fecha del informativo, los cuales no eran “del mismo tipo” de los que gozaba el ex trabajador cuando era activo. Ahora, si no hubiera existido duda o controversia sobre este punto, no habría sido necesario ni la expedición del “informativo”, ni la enumeración en la conciliación de los beneficios a conceder. Así las cosas, ante la inexistencia de los errores que adujo la censura el cargo no prospera. Las costas deberán ser soportadas por el recurrente, por cuanto hubo oposición.

SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 23142 SALA DE CASACION LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 23142 Acta N° 70 Bogotá, nueve (9) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por LISANDRO VEGA CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de agosto de 2003 dentro del proceso que el recurrente le instauró a la EMPRESA GENERADORA DE ENERGIA ELECTRICA S.A. - EMGESA S.A.-.

ANTECEDENTES El mencionado demandante convocó al proceso a la Empresa Generadora de Energía Eléctrica S.A. - EMGESA S.A. - con el fin de que fuera condenada a devolverle los mayores valores que de su mesada pensional le ha descontado por concepto de aportes por salud, a partir del 1º de diciembre de 1997; a reliquidarle la pensión de jubilación reconocida por el empleador, incluyéndole para tal efecto la quinta parte del último quinquenio pagado; la indemnización moratoria, la indexación o corrección monetaria, los intereses legales a que hubiere lugar, la aplicación de facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó las pretensiones en la vinculación contractual que entre las partes operó hasta el 30 de noviembre de 1997, según conciliación que suscribieron el 5 de diciembre de ese mismo año ante la Inspección 16 de la Dirección Regional de Santafé de Bogotá del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, acto en el que entre otras cosas, se reconoció por parte de la demandada una pensión de jubilación voluntaria a favor del actor, a partir del 1º de diciembre de 1997 y hasta el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez a cargo del ISS; así mismo se acordó que el demandante continuaría gozando de los beneficios de salud como un trabajador activo, los que en el futuro podrían ser mejorados por EMGESA S.A., prerrogativas que se hallan consignadas en el artículo 26 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 1996 y 1997, y que prescribe la asunción por parte de la empleadora del 40% del valor de aporte de cada trabajador al ISS; que al armonizar la anterior disposición con lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, al trabajador solo se le puede deducir un 2.4 % de la mesada por este concepto, correspondiéndole a la empresa el restante 9.6 %; que sin embargo, la demandada le descontó en su totalidad los aportes de salud en cuantía mensual de $366.937 para 1998 y $428.215 para 1999, desconociendo lo acordado en el acta de conciliación. De otra parte señaló que en el acta se estableció que el extrabajador tenía derecho: “..a que se contabilice el último quinquenio como factor de liquidación de la pensión”, pero la demandada tuvo en cuenta el penúltimo pagado cuya quinta parte fue de $1.120.802 y no la suma de $1.954.306 que corresponde al último quinquenio cancelado; que igual cosa ocurrió con la prima de vacaciones pues no se tuvo en cuenta la última sino la penúltima sufragada.

Que como consecuencia de lo anterior, el valor de la mesada liquidada es inferior a la que ha debido pagársele que debió ascender a la suma de $2.908.392 y no de $2.580.075 que fue la que se le canceló, y que ante ese incumplimiento la empresa debe reconocerle la indemnización moratoria. EMGESA S.A. al dar respuesta al libelo demandatorio admitió haber suscrito una conciliación con el demandante y haber dado por finalizado el contrato de mutuo acuerdo a partir del 30 de noviembre de 1997, no aceptó los restantes asegurando que se atendría a la demostración de algunos de ellos.

Precisó que, en materia de salud, lo acordado fue que los beneficiarios de salud serían los mismos que el demandante como trabajador activo tenía, para lo cual transcribió textualmente lo pertinente del acta. Agregó que en la convención colectiva de trabajo vigente en la fecha de desvinculación, los artículos 39, 40 y 41 regulan los servicios médicos a los familiares de los trabajadores y que a ellos se refirió la conciliación, no a “beneficios”.

Añadió que en relación con el valor de la deducción por concepto de aportes para salud, no fue objeto de ningún acuerdo y que por tanto el actor debe cubrir el 12 % de la mesada pensional, pues la prescripción convencional acerca de que la empresa asumiría el 40% de lo que al trabajador le correspondiera aportar al ISS radica en cabeza de los trabajadores y no de los pensionados.

Que además dicha deducción no puede considerarse como un beneficio en salud que se ubican en capitulo distinto de la referida convención. Que en cuanto al quinquenio por incluir al liquidar la pensión de jubilación, debe tenerse en cuenta que aunque al trabajador se le reconoció a título de quinquenio una suma de dinero en la liquidación de prestaciones sociales, dicho valor no es sino una proporción por cuanto el trabajador no alcanzó a completar 20 años de servicio, de tal suerte que sólo se tuvo en cuenta la quinta parte del quinquenio pagado al actor cuando cumplió 15 años de labores; destacó que por quinquenio no se puede entender sino el pago correspondiente a cinco años y no proporcional.

Que en cuanto a la prima de vacaciones la convención colectiva señala que no se le paga al trabajador que se retira voluntariamente y no haya hecho uso de las vacaciones pendientes, y que como a la fecha de la desvinculación, el demandante no había disfrutado de las mismas, no tenía derecho a dicha prima; que en esas condiciones la última prima de vacaciones que se tuvo en cuenta fue la recibida en vigencia de su contrato, pues aunque al actor se le reconoció después de finalizar el vínculo una suma por dicho concepto, ésta obedece a un acto de mera liberalidad.

Por lo anterior propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. DECISIONES DE INSTANCIA El juzgado del conocimiento que lo fue el 19 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 10 de abril de 2002 accedió parcialmente a las pretensiones deprecadas condenando a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación incluyendo para tal efecto el valor reconocido y pagado por concepto de quinquenio al liquidar las prestaciones sociales, por lo que dispuso que la mesada inicial debería ser de $2.659.535; por ello ordenó la cancelación de las diferencias que resultaran entre lo reconocido y lo que debió pagarse desde el 1º de diciembre de 1997, sumas que deberían ser indexadas atendiendo la certificación que sobre el particular emitiera el DANE; absolvió de las restantes súplicas, declaró no probadas las excepciones y condenó en costas a la demandada.

El Tribunal Superior de Bogotá, que conoció de la apelación que interpusieran las partes, a través del fallo fechado el 29 de agosto de 2003, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a la empresa de todas las pretensiones incoadas. Para el sentenciador de segundo grado no hubo la menor duda de que la norma convencional obligaba a incluir en la liquidación de la pensión, la quinta parte del quinquenio causado con anticipación y no una proporción de éste, pues al hablar de proporción ello implicaba que el mismo no se había alcanzado a causar.

De otra parte señaló el Tribunal que en relación con la solicitud de devolución de valores descontados por mayor aporte a la seguridad social, de acuerdo a la conciliación celebrada entre las partes, no se encontraba que la empresa se hubiera comprometido a asumir el pago de los aportes que al trabajador le correspondía y además que, en la citada conciliación no se contempló la posibilidad de que el trabajador retirado tuviera los mismos beneficios de salud que un trabajador activo.

Textualmente indicó el ad quem: “ RECURSO DE LA DEMANDADA; El Juez de Primer Grado condenó a la demandada a pagar una suma como cifra inicial de la mesada pensional y a pagar las diferencias que resulten teniendo en cuenta lo pagado desde el momento del reconocimiento de la pensión, diferencia que debe ser indexada. En su recurso de apelación la demandada manifiesta que en la sentencia acusada fue condenada a reajustar la mesada pensional del actor y a pagar las diferencias que resulten, condena que tiene como soporte que no se incluyó en la liquidación de la mesada pensional y dentro del salario base el último quinquenio pagado sino el penúltimo.

Que, teniendo en cuenta el texto expreso del parágrafo primero del Artículo 50 de la Convención Colectiva que se encontraba vigente y que reposa en el expediente se observa con claridad que el quinquenio que debía tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión que le fue reconocida era el pagado por período completo de 5 años causados dentro de los 12 meses anteriores a la liquidación. En el folio 86 se encuentra la certificación expedida por la demandada en que consta que al demandante se le pagó el último quinquenio el 18 de septiembre de 1994, por valor de $5.604.012.

En el folio 72 se encuentra el interrogatorio de parte formulado al representante legal de la demandada quien manifestó que la suma del último quinquenio recibido por el demandante correspondió a $5.604.012, en tanto que la porción de quinquenio cancelada en la liquidación de prestaciones sociales entregada al actor con ocasión del mutuo acuerdo de terminación del contrato conciliado ante la Inspección Dieciséis del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social correspondió a la suma de $9.771.530.

De folios 90 a 144 se encuentra la Convención Colectiva suscrita entre SINTRAELECOL y la Empresa de Energía de Bogotá con constancia de depósito oportuno y dice en su artículo 50, Parágrafo 1 °:

PARÁGRAFO 1 °. Para efectos de la liquidación exclusivamente del auxilio de cesantía parcial o definitiva y de la pensión de jubilación, se seguirá tomando una quinta parte del quinquenio como factor de salario, siempre que dicho quinquenio se haya causado dentro de los doce (12) meses de la respectiva liquidación". Del parágrafo de la Convención transcrito se desprende que lo que se debe tener en cuenta para la liquidación de la pensión es la quinta parte del quinquenio que se haya causado con anticipación, es decir, no el proporcional ya que éste último implica que no se alcanzó a causar antes de la terminación del contrato y por esa razón se le paga una suma equivalente a la proporción de lo que le hubiera correspondido si se hubiera causado dicho concepto.

En efecto, la causación del derecho implica el cumplimiento de la totalidad de los requisitos del mismo y por ello, cuando la convención habla del quinquenio causado se está refiriendo a aquel que se pagó por haber cumplido el trabajador 5 años de servicios. En consecuencia, el juez de primer grado se equivocó al considerar que la demandada ha debido incluir la quinta parte del pago proporcional del quinquenio y no la quinta parte del quinquenio que se causó dentro de los meses anteriores a la liquidación, como lo establece la convención. Estas consideraciones conducen a la Sala a revocar el fallo apelado en cuanto impuso condena por diferencia de mesada pensional.

RECURSO DEL DEMANDANTE: El demandante presenta recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia por cuanto no se condenó a la sociedad demandada a la devolución de los mayores valores que se ha venido descontado por concepto de salud. La inconformidad del demandante radica en que celebraron una conciliación en la cual se acordó que el demandante al pensionarse continuaría gozando de los mismos beneficios de salud de que gozaba como trabajador activo de la demandada y que debe darse aplicación al artículo 26 de la convención, según el cual la Empresa pagará al Instituto de Seguros Sociales el 40% del valor del aporte de cada trabajador, que según la ley y los reglamentos debe cancelar al Instituto.

A folios 56 a 57 del expediente se encuentra el acta de conciliación celebrada entre las partes ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 5 de diciembre de 1997 y en su numeral 6° pactó: "6°. El trabajador continuará gozando de los siguientes beneficios sociales establecidos por en la convención colectiva de trabajo: Auxilios para estudios preescolares, primarios, bachillerato y universitarios, descuento de electricidad, mausoleo y sepelio, mantenimiento en las condiciones de deuda por préstamo de vivienda, derecho a usar el centro vacacional, derecho a que se contabilice el último quinquenio como factor de liquidación de la pensión; los beneficiarios de salud serán los mismos de que gozaba como trabajador activo y en el futuro podrán ser mejorados por EMGESA S.A. ESP.".

En consecuencia los beneficios pactados son exactamente aquellos que se pactaron expresamente en la conciliación y no otros. Dentro de estos beneficios no se encuentra el que la demandada asuma el pago de una parte de los aportes a la EPS a que estuviera afiliado el trabajador. De otra parte, la conciliación no está contemplando la posibilidad de que el trabajador retirado tenga los mismos beneficios de salud que un trabajador activo sino que los beneficiarios que hubiere anotado como trabajador activo sean los mismos.

Por esa razón, no tiene ningún fundamento la solicitud. Se confirmará, en consecuencia, el fallo apelado en cuanto absolvió a la demandada de esta petición...” III. DEL RECURSO DE CASACION Inconforme con las decisiones adoptadas en las instancias, el actor formuló en término el recurso extraordinario de casación con el que busca, según lo precisó en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia de segundo grado y que constituida en sede de instancia, la Corte revoque “.. la absolución impartida por el ad quem y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda inicial..”, proveyendo de rigor sobre las costas.

Para ello formuló dos cargos que merecieron réplica y que a continuación se analizan en su orden. IV. PRIMER CARGO La censura acusa la sentencia de ser violatoria indirectamente por apreciación errónea de la Convención Colectiva de Trabajo, yerro que condujo a una interpretación equivocada del artículo 467 del C.S.T. en concordancia con los artículos 39, 48, 49 y 53 de la Constitución Política; 9, 13, 21, 64,65, 127, 128, 306, 468 y 469 del C.S.T.; 14, 15 de la Ley 50 de 1990; 19 del C.P.T; 64, 66 de la Ley 446 de 1998; 163, 204, 283 de la Ley 100 de 1993; 34,35, 38 del Decreto 806 de 1998 y 1º del Decreto 2926 de 1994.

Aseguró el recurrente que la anterior violación obedeció a los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el parágrafo 1º artículo 50 de la Convención colectiva de trabajo, establece que para la liquidación de la pensión especial de jubilación, deba incorporarse la quinta parte del último quinquenio, siempre que se hubiere laborado por un período completo de 5 años. 2) No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, el último quinquenio pagado a tener en cuenta para la liquidación de la pensión voluntaria, por retiro voluntario, no es el correspondiente a los últimos 5 años laborados, sino el que se causa proporcionalmente al tiempo laborado. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el último quinquenio efectivamente pagado, para efecto de la liquidación de la pensión fue la suma de $9.771.530 y no la de $5.604.012. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo permite que se liquide la pensión de jubilación con base en el quinquenio cumplido y pagado, y no con el último, como realmente lo establece.

Precisó que los errores anotados obedecieron a la equivocada apreciación de: “a). La convención Colectiva de Trabajo vigente entre enero 1º de 1996 y diciembre 31 de 1997, en especial el parágrafo 1º del artículo 50 (folio 89 a 144). b) El documento denominado “Decisión de Gerencia” fechado el 26 de enero de 1998, a través del cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del actor, que incorpora para calcular el valor de la mesada pensional, la “1/5 parte del quinquenio”, en cuantía de $1.120.802 (folio 162 a 165) y no la suma de $1.954.306 que era la que efectivamente debió tomarse para este efecto. c).

La certificación expedida por la demandada en la que se establece que el último quinquenio pagado a favor del recurrente fue de $5.604.012 (folio 85 y 86), y d). El interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada en el que señaló como proporción de quinquenio pagado, la suma de $9.971.530 (folio 72 y 77)”. Indicó que los errores también se fundaron en la falta de apreciación de: a) El documento “informativo” – Para todo el personal de EMGESA, de diciembre 3 de 1997, en el que se señala que “En la liquidación del promedio de sueldo para pensión se ha incluido la proporción del último quinquenio pagado” (folio 159). b) El acta de Conciliación No. 168 de la Inspección 16 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que consigna el acuerdo sobre el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (fl. 56 y 57), y c) El documento de liquidación de prestaciones sociales de diciembre de 1997, en el que se establece que el último quinquenio pagado al actor fue la suma de $9.771.530 (fl. 58 y 59).

En la demostración del cargo, el recurrente afirma que dados los innumerables pronunciamientos de esta corporación, en cuanto que para la técnica de casación, las convenciones colectivas de trabajo no constituyen preceptos sustantivos del orden nacional sino simples medios de prueba calificados, la sentencia se acusa por la vía indirecta debido a la errónea interpretación de la normativa que ampara al actor, por cuanto del sentido literal del parágrafo 1º del artículo 50 de la convención colectiva no se encuentra que allí se hubiera establecido una diferencia entre el pago proporcional del quinquenio y el que se genera por haber cumplido el trabajador 5 años de servicio; que la disposición solo indica que la quinta parte del quinquenio debe tomarse como factor salarial, siempre que se hubiere causado dentro de los últimos doce meses de la respectiva liquidación y que por ello la interpretación que hizo el Tribunal resulta caprichosa pues adiciona un requisito no establecido en el texto, lo que dista mucho de la facultad de libre formación del convencimiento estatuido en el artículo 61 del C.P.T., pues no se esta frente a una cláusula de naturaleza anfibológica.

Que además si el sentenciador hubiera tenido en cuenta el documento informativo fechado el 3 de diciembre de 1997, y el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, hubiera llegado a una conclusión distinta, pues en el primero de los citados, la empresa señaló claramente que “..En la liquidación del promedio de sueldo para pensión se ha incluido la proporción del último quinquenio pagado”; y que en el interrogatorio, el representante de la demandada reconoció que el referido documento fechado el 3 de diciembre de 1997, hacía parte del documento titulado “Oferta Programa de Jubilación Anticipada”.

Que el juzgador también incurrió en error al no valorar que en la liquidación de prestaciones sociales de diciembre de 1997 se consignó que el último quinquenio ascendió a la suma de $9.771.530 y no otra; que tampoco analizó el acta de conciliación en la que se indica que “..la sociedad reconoce la pensión de jubilación.. por el 88% de su salario base para su jubilación ” (El subrayado pertenece al texto de la demanda de casación) y que éste no es otro que el indicado en el artículo 50 de la convención colectiva.

Que el ad quem dio pleno valor probatorio al documento de folio 85 y 86 en el que la empresa certificó que entre los factores que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión, se incluyó 1/5 parte del quinquenio completo; así mismo dio plena validez a la respuesta del representante legal de la accionada en el interrogatorio de parte, en donde introdujo “ una diferencia arbitraria y sin fundamento entre la “proporción de quinquenio cancelada en la liquidación de prestaciones sociales” y la “suma del último quinquenio recibido”, con lo cual le dio a la convención un sentido y alcance diferente al que tiene.

V. DE LA RÉPLICA La oposición anota fallas técnicas que en su sentir le impiden a la Corte fallar de fondo, ya que al haberse escogido la vía indirecta, la modalidad violatoria de la norma no puede ser la interpretación errónea, que corresponde a la vía directa. Que no obstante lo anterior, si no se aceptara tal observación, la sentencia tampoco podría infirmarse por cuanto el Tribunal se limitó a realizar la interpretación exegética de la norma convencional, porque al decir la disposición que una quinta parte del quinquenio se incluiría para efectos de la liquidación de la pensión “ siempre y cuando que dicho quinquenio se haya causado dentro de los doce (12) meses de la respectiva liquidación”, no esta indicando otra cosa que no puede ser la liquidación proporcional del último quinquenio el que ha de incluirse; que no cabe otra interpretación; que el documento informativo para todo el personal de EMGESA de fecha 3 de diciembre de 1997 y la respuesta que el representante legal de la empresa dio sobre el particular, se ajustan plenamente a la interpretación que se le debe dar al parágrafo 1º del Art. 50 convencional; además que la formación libre del convencimiento consagrada en el artículo 61 del C.S.T le sirvió al fallador para concluir acertadamente cómo se aplica la quinta parte del quinquenio como factor salarial para la liquidación de la pensión. VI.

SE CONSIDERA De conformidad con la reiterada posición de esta Sala, las disposiciones de orden convencional o arbitral solamente pueden ser examinadas en el recurso extraordinario, como medios probatorios, por cuanto no corresponden a normas de alcance nacional; de allí que la vía seleccionada para el ataque de la sentencia que se apoyó en esa clase de normativas, ha de ser la indirecta.

Así mismo, la interpretación errónea de una norma no puede ser más que un submotivo de la vía directa, pues ella presupone una definición jurídica por parte del sentenciador de segundo grado, lo que a la postre podría generar una falla técnica si al dirigirse el ataque frente a las pruebas, se alude a la “apreciación errónea de la Convención Colectiva de Trabajo”, como lo hizo el censor en el presente caso, falencia que destacó la oposición, pero que dado el desarrollo del cargo, no corresponde más que a una impropiedad de la censura que no impide el análisis de fondo que se busca, toda vez que la acusación se funda en un reproche netamente probatorio.

De otra parte y aunque el censor incurrió en la falencia de pedir que una vez casada en su integridad la sentencia del Tribunal, la Corte en sede de instancia disponga “revocar la absolución impartida por el ad quem”, lo que implica un contrasentido ya que anulada la decisión de segundo grado, no puede pedirse simultáneamente su revocatoria, ello no constituye per se un obstáculo para la definición del cargo, por cuanto la demanda de casación suplica que se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, lo que implica la revocatoria parcial del fallo de primera instancia, como lo entiende la Sala.

Ahora bien, la censura considera que si el Tribunal hubiera conjugado el texto normativo con lo que reza el documento de folio 158 y con las respuestas que dio el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte, habría interpretado la cláusula 50 de una manera diferente a como lo hizo; no obstante lo anterior, es preciso destacar que dentro de las facultades legales estatuidas en cabeza de los jueces de instancia está la libre apreciación de las pruebas al tenor del artículo 61 del C.P.L, lo que les permite fundar las decisiones en lo que resulte de algunas de ellas excluyendo otras, comportamiento que no puede generar por si solo, ningún error evidente de hecho, al cual se llegaría solo si de los medios probatorios que tuvieron fuerza de persuasión en el sentenciador o de las dejadas de apreciar, surgiera incontrastablemente que la verdad del proceso es distinta a la que entendió el juez.

De otra parte en lo que hace a la interpretación de las cláusulas convencionales, en repetidas oportunidades se ha precisado que mientras ella no sea absurda, la Sala no puede asegurar la comisión de un yerro manifiesto en la decisión del ad quem, así por ejemplo en sentencia reciente que data del 24 de junio de 2004 de radicación 22121 se precisó: “ Se trae a colación lo anterior para destacar, como lo ha reiterado insistentemente la Corporación, que la comprensión de un texto convencional se enmarca dentro de la facultad que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo le otorga a los jueces para que en las instancias respectivas lo aprecien libremente, salvo que dicha valoración no resulte razonada y lógica, pues de ser así la deducción a que se llegue configuraría un error de hecho de las características exigidas en el recurso de casación para enervar la providencia atacada, es decir, protuberante.

En el contexto que antecede recuerda la Corte que no es su función, en casación, fijar el sentido de las cláusulas de las convenciones colectivas, ya que no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del derecho del trabajo, no son normas legales sustanciales de alcance nacional, por esa misma razón, son las partes quienes en primer término están llamadas a determinar su sentido y alcance.

Es por ello que la Sala solo en el caso en que la interpretación que le asigne el fallador sea absurda, puede separarse de la misma, para concluir que por la errónea apreciación de una prueba, como es la convención colectiva de trabajo, se dio un yerro manifiesto.” Así las cosas es necesario transcribir el parágrafo 1º del Artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la finalización del vínculo, norma que sirvió de soporte para la absolución que impartió el Ad quem; la cual expresa: “ ARTICULO 50º.

QUINQUENIOS...La Empresa continuará pagando por nómina a sus trabajadores los quinquenios correspondientes a más tardar 25 días después de haberse adquirido este derecho y en la siguiente forma:.. Primer quinquenio: El valor de CUARENTA (40) días de sueldo.....PARAGRAFO 1º. Para efectos de la liquidación exclusivamente del auxilio de cesantía parcial o definitiva y de la pensión de jubilación, se seguirá tomando una quinta parte del quinquenio como factor de salario, siempre y cuando que dicho quinquenio se haya causado dentro de los doce (12) meses de la respectiva liquidación. ” (folio 128 y 129).

(resalta la Sala). El juez colegiado al interpretar la disposición transcrita dedujo la necesidad de que el quinquenio a incluir debía estar causado totalmente y descartó la posibilidad de tener en cuenta el valor proporcional, conclusión que el censor considera errónea, por cuanto en su sentir la disposición colectiva no hizo ninguna distinción en ese sentido, y que si a ello se unía la manifestación de la empresa contenida en el documento de folio 158 correspondiente al “Informativo Para (sic) todo el personal de Emgesa” fechado el 3 de diciembre de 1997, la conclusión hubiera sido distinta.

Sobre el particular es imperioso señalar que la inferencia que verificó el Tribunal de la norma convencional, no resulta caprichosa ni arbitraria, pues ella se fundó en un razonamiento lógico y adecuado del parágrafo 1º del artículo 50, de donde se colige sin mayor esfuerzo que ha de tomarse para efectos de liquidar la pensión de jubilación, una quinta parte del quinquenio, “siempre y cuando que dicho quinquenio se haya causado dentro de los doce (12) meses de la respectiva liquidación”; de donde no resulta que se pueda inferir que deba considerarse la proporción, como lo pretende el censor.

De igual manera si se entrelaza el anterior razonamiento con el texto fechado el 3 de diciembre de 1997 (Fl. 159) que invoca la censura como dejado de apreciar, habría que decir que la conclusión a la que llegó el sentenciador es la correcta, pues sólo después de la desvinculación del trabajador - que operó el 30 de noviembre de 1997- la empresa vino a admitir que “ En la liquidación del promedio de sueldo para pensión se ha incluido la proporción del último quinquenio pagado.. ”, de donde se establece que con anterioridad, no existía la obligación de tener en cuenta los valores cancelados de manera proporcional por concepto del quinquenio; resultando así, un reconocimiento muy posterior al retiro del accionante, que en nada puede beneficiarlo como se pretende.

Tampoco corresponde a la realidad procesal la afirmación de la censura en el sentido de que el Tribunal ignoró el contenido de la liquidación de prestaciones sociales realizada en diciembre de 1997, y en el que se consignó como quinquenio la suma de $9.771.530 y no la de $ 5.604.012 que el recurrente califica de penúltimo quinquenio; pues si bien el sentenciador no se remitió expresamente al documento de folio 58 que corresponde a la liquidación final de prestaciones, no ignoró que al trabajador se le había concedido por concepto de quinquenio, la suma de $9.771.530, cifra que incluso anotó expresamente cuando dijo: “.. en el folio 72 se encuentra el interrogatorio de parte formulando al representante legal de la demandada quien manifestó que la suma del último quinquenio recibido por el demandante correspondió a $5.604.012, en tanto que la porción de quinquenio cancelada en la liquidación de prestaciones sociales entregada al actor con ocasión del mutuo acuerdo de terminación del contrato conciliado ante la Inspección Dieciséis del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social correspondió a la suma de $9.771.530...”, lo que ocurre es que consideró que dicho valor no correspondía al quinquenio causado, sino a una suma proporcional.

Finalmente en torno al reproche de la censura en cuanto a que el Juez Colegiado no valoró el acta de conciliación, en la que se precisó que para la liquidación de la pensión se tomaría el 88% del salario base, es preciso señalar que dicho documento tampoco hubiera podido tergiversar la conclusión a la que llego el sentenciador, por cuanto éste nada en concreto señala sobre el valor a incluir por concepto de quinquenio, pues sencillamente habla del “salario base para su jubilación”, lo que se repite no conlleva implícita ni explícitamente un rubro especifico.

Así las cosas, en ningún error evidente de hecho incurrió el sentenciador y por ello el cargo no prospera. VII. SEGUNDO CARGO El recurrente acusa la sentencia del tribunal por la “ vía indirecta, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 20 del Código de Procedimiento Laboral, 467 y 468 del Código sustantivo de Trabajo en relación con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993”.

Afirma que el quebrando se debió a los siguientes yerros fácticos: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que los beneficios pactados en materia de salud para los trabajadores retirados de la empresa, son distintos a los que reciben los trabajadores activos. b) No dar por demostrado, estándolo, que dichos beneficios en relación a los montos y porcentaje de aportes por salud que corresponden a los trabajadores retirados son idénticos a los aportes que por ley corresponde efectuar a los trabajadores activos. c) No dar por demostrado, estándolo, que en el Acta de Conciliación se incurrió en un error mecanográfico, cuando se dijo equivocadamente que los “beneficiarios” de la salud serán los mismos de que gozan los trabajadores activos, cuando el alcance de la expresión es “beneficios”, para que guarde consonancia con el contexto, y d) No dar por demostrado, estándolo, que el recurrente tiene derecho a la devolución de mayores aportes descontados por concepto de cotizaciones a la seguridad social en salud.

Indica el censor que los errores anteriores se debieron a la apreciación errónea de: 1) La Convención Colectiva de Trabajo que obra a folio 89 a 144. 2) El interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada (fl. 71 y 72) 3) El certificado expedido por la empresa que registra los beneficios de que gozan los trabajadores activos (fl.86) y, 4) El documento Informativo que obra a folio 159 del expediente.

En el desarrollo del cargo se asegura que en la conciliación suscrita por las partes se consignó que: “..los beneficiarios (sic) de salud serán los mismos de que gozaba como trabajador activo y en el futuro podrán ser mejorados por EMGESA S.A. ESP..”, que la Convención Colectiva de trabajo en su artículo 26 regula la asunción del 40% del valor del aporte de cada trabajador al ISS, por parte de la empresa, y que de conformidad con lo anterior y lo establecido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, la empresa debe cubrir dicho porcentaje.

Que por tanto la interpretación que el Tribunal le dio a la norma convencional es errada y que a ello llegó por no haber valorado el documento de folio 159 en el que se establece que los servicios de salud para el pensionado y sus beneficiarios, serían los mismos que se concedían en esa actualidad, es decir que los beneficios reconocidos a los trabajadores retirados “serían del mismo “tipo” de los que se otorgan a los trabajadores activos”, documento de cuya autenticidad dio cuenta el representante legal de la demandada al responder la pregunta 9 y, que no consideró el sentenciador.

Agrega que el fallador tampoco analizó la certificación de folios 85 y 86 en el que se reportan los beneficios que tienen los trabajadores activos de la empresa, entre ellos, el pago compartido de los aportes de seguridad social, por concepto de salud. Añade que si el sentenciador hubiera valorado las pruebas reseñadas, hubiera encontrado que los trabajadores activos tienen ese derecho.

Y que si hubiera atendido que el término “beneficiarios” no correspondía al contexto, y que no guarda ninguna consonancia con el espíritu de la conciliación, habría accedido a la súplica de la demanda, por cuanto no era lógico entender que se estuviera acordando que “ en el futuro - los beneficiarios - podrán ser mejorados por EMGESA S.A.” VIII.

LA REPLICA Anota el opositor que en este cargo vuelve la censura a incurrir en la falta técnica de señalar la violación de la norma por la vía indirecta en el concepto de interpretación errónea, lo cual no es posible, pero que además se incluye en la proposición jurídica el artículo 20 del CPL que no consagra derechos sustanciales y que solo podía ser acusada como violación de medio, por lo que el cargo debe desecharse.

Pero que además no es cierto que el juzgador hubiera interpretado erróneamente el acta de conciliación, sino que por el contrario a ella dio pleno cumplimiento; que no tiene ninguna trascendencia la falta de valoración del documento de folio 75 porque el cargo tiene su fundamento en la liquidación del auxilio de cesantía que fue apreciada en su tenor literal; que la cláusula 26 de la Convención Colectiva no puede ser aplicada contra legem, es decir con lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y que por ello su aplicación se restringe a los trabajadores activos de la empresa.

IX. SE CONSIDERA Le asiste razón a la oposición cuando resalta el dislate técnico de la demanda de casación en donde a pesar de señalar como concepto de violación la interpretación errónea de la norma, la ubica en la vía indirecta, olvidando que dicho sub motivo solo admite disquisiciones de tipo jurídico ajenos al análisis de supuestos errores de hecho o de derecho por falta de apreciación o por valoración equivocada de los medios probatorios.

A pesar de todo, la falencia es superable, dado el planteamiento del cargo. También lo es la deficiencia relacionada con la citación en la proposición jurídica del artículo 20 del C.P.L que en efecto no consigna derecho sustancial alguno, por cuanto el recurrente a la vez menciona como transgredidos los artículos 467 y 468 del C.ST. y el 204 de la Ley 100 de 1993, siendo los dos primeros los que deben acusarse cuando se trata de derivar derechos emanados del acto convencional, con lo que se satisface el deber legal de denunciar la violación de cualquiera de las normas que contengan derechos sustantivos (artículo 51 del Decreto 2651 de 1992).

Acerca de este tema en sentencia de junio 30 de 2004 con radicado 22383 se dijo: “ Por otra parte, el desarrollo del cargo está soportado en gran medida en la equivocada apreciación de la convención colectiva de trabajo, especialmente el numeral noveno de la cláusula 21 de la misma, vertida a folios 165 y siguientes del cuaderno de instancia, que regula lo concerniente a los gastos de traslado y regreso de los trabajadores beneficiarios de dicho texto colectivo, más, sin embargo, el censor omite incluir en la proposición jurídica como norma vulnerada al artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, precepto que se torna indispensable acusarlo cuando de estimación equivocada o falta de apreciación de un acuerdo colectivo se trata, en tanto esta disposición, como reiteradamente lo ha dicho la corte, es el instrumento que permite el estudio de los derechos de origen convencional. ” No obstante lo anterior es de recibo destacar que el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, no fue mencionado por el sentenciador para desatender las súplicas del apelante relacionadas con la asunción por parte del empleador de un 40% del aporte que el trabajador debía cancelar a la Seguridad Social; la decisión del Tribunal se apoyó exclusivamente en el análisis de la conciliación que suscribieron las partes en relación con este aspecto, de allí que la censura no podía denunciar la interpretación errónea de dicha disposición, por no tener asidero alguno. Ahora bien, en lo que hace al análisis que el sentenciador realizó de la conciliación firmada por las partes, es necesario expresar que no se evidencia error de hecho con característica de protuberante que pueda dar al traste con la decisión acusada, pues el juzgador sencillamente se atuvo al texto del referido acuerdo extralegal en donde se dice que: “.. los beneficiarios de salud serán los mismos de que gozaba como trabajador activo..” y no “los beneficios ” como lo entiende la censura.

De otra parte, si el fallador hubiera apreciado para este específico punto la normatividad Convencional de Trabajo, lejos de dar un sentido diferente a la literalidad de la conciliación, lo hubiera corroborado a satisfacción, por cuanto dicho contrato colectivo en sus artículos 39, 40 y 41 dan cuenta de la concesión de beneficios en salud, para familiares de los trabajadores; de allí que no resultaba desatinado entender que lo acordado en la conciliación era la continuidad de esos servicios para los “beneficiarios” o familiares y no la permanencia de “beneficios”.

Tampoco podía el Tribunal arribar a una conclusión diferente si hubiera atendido el interrogatorio de parte que a folios 71 y 72 respondió el representante legal de la demandada, por cuanto en dicha diligencia lo que hizo el absolvente fue de un lado, reconocer el contenido de la conciliación y de otro, el hecho de que desde la desvinculación del trabajador, se le descontara el 12% de la mesada, por concepto de aporte a salud, lo cual solo constituyen afirmaciones que así las hubiera tenido en cuenta el sentenciador en nada podían modificar su deducción relacionada con que en la conciliación se había pactado la permanencia de los servicios de salud para los beneficiarios del actor sin que se quiera decir cosa diferente.

En cuanto al documento que registra los descuentos efectuados al actor por concepto de aportes en salud, que obra a folio 75 y el certificado expedido por la empresa en la que se consignan los beneficios de los trabajadores activos de EMGESA (fl. 86), igualmente no podían por si mismos provocar en el juzgador una convicción diferente a la que éste tuvo, por cuanto nada consignan en relación con lo acordado en la conciliación. Finalmente en lo que hace a la falta de valoración por parte del sentenciador del documento de folio 159 que corresponde a un “INFORMATIVO”, es del caso anotar que aquel tampoco podía cambiar la conclusión del Tribunal por cuanto según lo dice el propio escrito, el acuerdo a que llegaron la empresa y el sindicato sobre el ofrecimiento de servicios de salud al pensionado y sus beneficiarios, se suscribió el 3 de diciembre de 1997 cuando el actor ya estaba por fuera de la empresa y de otra parte, al consignarse allí que las partes consideraban conveniente precisar que “ Con relación a los servicios de salud para el pensionado y sus beneficiarios, de acuerdo a lo ofrecido en el punto 5º de la comunicación del 28 de noviembre de 1997, éstos serán del mismo tipo de los que actualmente se otorgan, introduciéndoles eventuales mejoras futuras.. ”, lo que se denota es la existencia de los servicios de salud para los jubilados y sus beneficiarios para la fecha del informativo, los cuales no eran “del mismo tipo” de los que gozaba el ex trabajador cuando era activo.

Ahora, si no hubiera existido duda o controversia sobre este punto, no habría sido necesario ni la expedición del “informativo”, ni la enumeración en la conciliación de los beneficios a conceder. Así las cosas, ante la inexistencia de los errores que adujo la censura el cargo no prospera. Las costas deberán ser soportadas por el recurrente, por cuanto hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de agosto de 2003 por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso que LISANDRO VEGA CASTILLO le sigue a la sociedad EMPRESA GENERADORA DE ENERGIA ELÉCTRICA S.A. - EMGESA S.A. - Las costas como se dijo en la parte motiva.

CÓPIESE, NOFIQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 29