CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 23137 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 81 RADICACIÓN No 23137 Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., contra la sentencia del 29 de agosto de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido a la recurrente por RAFAEL FELICIANO RODRÍGUEZ.

I.

ANTECEDENTES 1. En lo que al recurso extraordinario incumbe, basta anotar que la demanda fue instaurada con el fin de que se declarara que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo a partir del 22 de abril de 1999 y, en consecuencia, que se condenara a la sociedad demandada a pagar las mesadas adeudadas al actor desde esa fecha, incluidas las adicionales y sus reajustes anuales, con su correspondiente indexación para que sea reajustada a valor presente, más las costas procesales.

Pretensiones que sustenta en los hechos que a continuación se resumen: 1) Prestó sus servicios a la demandada desde el 4 de mayo de 1965 hasta el 18 de marzo de 1989 cuando renunció por presiones ejercidas por la empresa; 2) Al igual que los demás auxiliares de vuelo, nunca fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM; 3) Fue inducido a la renuncia por la promesa del Jefe de Personal de la demandada en el sentido de que una vez cumpliera 55 años de edad le reconocería la pensión de jubilación; 4) Cuando cumplió esa edad, solicitó el reconocimiento pensional aludido, sin embargo, la empresa lo negó aduciendo que el mismo se causaba a partir de cuando cumpliera 60 años de edad y, 5) En un caso similar al suyo, por vía de conciliación Avianca reconoció la pensión de jubilación a otro auxiliar de vuelo en los términos del artículo 260 del CST. 2.

Avianca S.A. se opuso a las pretensiones del libelo, pues de ninguna manera le es aplicable al demandante el artículo 260 del CST, en tanto su pensión jubilatoria se resuelve por la normatividad vigente y aplicable que establece 60 años de edad, tal y como se dijo en la sentencia de esta Sala del 27 de enero de 2000, radicación 12336. En cuanto a los hechos aceptó los extremos temporales de la relación y el cargo desempeñado, aclaró que la renuncia del actor se produjo de manera voluntaria, sobre los demás dijo atenerse a lo que resultara probado o al contenido de la prueba documental.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, indebida aplicación de las normas legales citadas, falta de aplicación de las que sí se aplican y prescripción. 3. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., por medio de sentencia proferida el 9 de julio de 2003, condenó a la sociedad demandada a reconocer y a pagar al actor una pensión de jubilación equivalente $236.460,oo mensuales a partir del 24 de abril de 1999, junto con sus reajustes de ley; absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a la empresa accionada.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la sentencia ahora acusada confirmó en todas sus partes la decisión del juzgado y condenó en costas a la demandada. El Tribunal empezó por estimar que la edad de 60 años establecida por el Acuerdo 049 de 1989 (Sic) y por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es del caso aplicarla en el sub lite, pues ciertamente esas disposiciones aluden a dicha edad, pero para aquellos casos en los cuales el trabajador no fue afiliado al ISS por incumplimiento del empleador, quien debía asumir las prestaciones en las mismas condiciones en que las concedía dicho Instituto, pero en el asunto bajo examen, la falta de afiliación se produjo en virtud de que la actividad que desempeñaba el actor(auxiliar de vuelo) no estaba cubierta por el ISS, razón por la cual mal puede aplicarse una disposición que solo se expidió para los afiliados forzosos.

Con apoyo en lo establecido en los artículos 1, 2 y 5 del Decreto 813 de 1994, reglamentario del 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en éste artículo, concluyó que el sistema pensional anterior aplicable al actor es el previsto en el artículo 260 del CST., debiéndose tener en cuenta como valor de la pensión el 75% del promedio salarial del último año. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la empresa interpuso el recurso extraordinario con el que pretende la casación de dicho fallo para que en sede de instancia revoque el del a quo y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones del libelo. Con tal finalidad propone un cargo, por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 260 del CST; y en el concepto de infracción directa, por falta de aplicación del numeral 2 del artículo 259 ibídem; los artículos 1 y 11 del Acuerdo 224 de 1966; 19 del Decreto 2665 de 1988; 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 numeral 134 del D.E. 2282 de 1989, reformatorio del artículo 304 del C.P.C. y, el 145 del C.P. del T. y de la S.S. Para la demostración manifiesta que no discute ningún presupuesto fáctico, por lo que no critica que el Tribunal haya dado por probado que el actor laboró para la demandada por más de 20 años, que el accionante ocupó el cargo de auxiliar de vuelo; que nunca fue afiliado al ISS en el riesgo de IVM ni que cumplió 55 años de edad en el mes de abril de 1999.

En síntesis, aduce que para la fecha de entrada en vigencia del régimen de seguridad social obligatorio implementado por el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el actor para efectos de su pensión de jubilación o de vejez, quedó cobijado por éste sistema y no por el antiguo que consagraba el C.S. del T., el cual había quedado subrogado por aquél. En este régimen, anota la censura, la edad requerida para la pensión de vejez en el caso de los hombres, el artículo 11 del Acuerdo 224 citado la estableció en los 60 años, la cual fue ratificada posteriormente por los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, cuando aún el actor no había cumplido siquiera los 55 años.

Por otra parte, manifiesta que de conformidad con los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 044 de 1989, en caso de no afiliación al ISS, el empleador asumiría el pago de las prestaciones del sistema de seguridad social en pensiones, en los mismos términos consagrados en el sistema. De manera que cuando el demandante cumplió 55 años de edad, esto es, en abril de 1999, el artículo 260 del CST que exigía esta edad para la pensión de jubilación, ya había sido derogado por la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus afirmaciones, la censura trae a colación lo dicho por esta Sala en las sentencias del 27 de enero de 2000, radicación No. 12336; del 21 de febrero de 2001, radicación No. 14795 y la del 16 de agosto de 2001, radicación No. 16042. Agrega que para cuando el actor se desvinculó de la empresa, lo cual acaeció en 1989, aún no había cumplido la edad para acceder a la pensión de jubilación, por tanto, simplemente tenia una “mera expectativa” o “un derecho eventual, apenas en ciernes”, pero de ninguna manera un derecho consolidado, trayendo en su apoyo apartes de la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación No. 11818 de esta Corporación. Concluye afirmando que por la aplicación indebida del artículo 260 acusado, el Tribunal dejó de aplicar las normas denunciadas como tal en la proposición jurídica, las cuales exigen al hombre 60 años de edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Por último, enrostra al Tribunal el yerro de afirmar sin fundamento legal alguno, que la actividad ejercida por el actor, esto es, auxiliar de vuelo, no estaba cubierta por el ISS en lo que a pensión se refiere, lo cual constituye una infracción directa por falta de aplicación del artículo 304 del C. de P.C., norma que aun cuando está consagrada en un estatuto procedimental es de carácter sustantivo, pues a pesar de su exigencia, el Tribunal no motivó su decisión en este aspecto con “razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones”, razón por la que no puede aceptarse la conclusión jurídica del Tribunal sobre la supuesta no aplicabilidad de las normas contenidas en los reglamentos de IVM del ISS al accionante.

IV. LA REPLICA El opositor sostiene que es equivocada la acusación que se le hace a la sentencia del Tribunal en tanto el artículo 260 del CST se aplica al sub lite ultractivamente, pues así lo autoriza el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en salvaguarda de los derechos adquiridos consagró el régimen de transición. Agrega que no puede ser de recibo afirmar que ella actor no fue afiliado al ISS y al tiempo que quedó cobijado bajo el régimen de esa institución de seguridad social, ni que los artículos 33 y 36 de la ley 100 de 1993, hubiesen ratificado la edad de los 60 años en el caso de los hombres para tener derecho a la aludida pensión, en tanto el último de los artículos citados, previó lo contrario, es decir, que se respetaría la edad establecida en el régimen pensional del cual se beneficiaba el trabajador, que para el presente caso era el regulado por el artículo 260 del CST que exigía 55 años de edad.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por vía directa acusa el recurrente la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., que fue el sustento normativo en que se fincó el Tribunal para otorgar al demandante la pensión de jubilación a partir de cuando cumplió los 55 años de edad. Como quiera que el cargo viene orientado por ese sendero, la censura manifiesta no tener inconformidad con los siguientes supuestos fácticos: 1) El actor trabajó para la empresa demandada a partir del 4 de mayo de 1965 por más de 20 años; 2) El cargo desempeñado era el Auxiliar de Vuelo; 3) Éste cumplió 55 años de edad en el mes de abril de 1999 y, 4) Durante la vigencia de la relación laboral nunca fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM.

Ante la similitud entre el presente asunto y los precedentes del 27 de enero de 2000 Radicación No. 12336, reiterado el 21 de febrero de 2001, Radicación No. 14975 y el 16 de agosto de 2001, radicación No. 16042, es pertinente reproducir en lo pertinente las consideraciones que sobre el particular se hicieran por esta Sala en esas oportunidades: “Ahora bien, se denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., argumentándose que ese precepto está derogado, lo que inclusive acepta el Tribunal, y en la demostración del cargo, entre otros razonamientos, se expone: ‘(…) se equivocó el Tribunal al considerar que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro obligatorio en pensiones, le eran aplicable las disposiciones del código sustantivo del trabajo para resolver su derecho a pensión. ‘Al establecer por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó al consagrado en el código sustantivo del trabajo, tal como este mismo ordenamiento lo había contemplado en su artículo 259. ‘Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo(…)’.

“La Corte con relación a la objeción jurídica que se le hace al fallo, ha dicho: ‘(..) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. ‘El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.’ “Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó: ‘Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono “…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’ “Planteada la situación así, al ser indiscutible que el artículo 260 del código sustantivo del trabajo, para el asunto que nos ocupa, no estaba vigente por lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 259 del código sustantivo del trabajo, se tiene, que al acudir el Tribunal a ella para decidir la controversia, aplicó la que no regulaba el caso y, por ende, incurrió en aplicación indebida de tal precepto, por lo que el cargo debe prosperar.

“Por último, es de anotar que para la Sala el verdadero concepto de vulneración de la ley que se presenta cuando se le otorga vigencia a una norma que no la tiene, es el de la aplicación indebida. Así mismo, que si bien el Tribunal, como lo advierte el opositor, al referirse a los argumentos de la parte demandada, alude que el aumento de la edad que hizo la ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión no cobija a Avianca S.A., por no ser ésta una administradora de regímenes pensionales, no por esa circunstancia se imponía que el censor atacara esa deducción, pues el soporte esencial del fallo era el jurídico ya analizado, y para impugnarlo por la vía directa, como se hizo, tenía que aceptarse las conclusiones fácticas a las que llegó el juzgador, siendo una de ellas, aceptando en gracia de discusión que tenga esa connotación, la que antes se aludió”.

Son suficientes las consideraciones transcritas para concluir que el cargo prospera, pues la Corte no encuentra elementos de juicio nuevos que la llevan al cambio jurisprudencial. Fungiendo como Tribunal de instancia precisa la Sala, y teniendo en cuenta que la normatividad que en el Seguro Social obligatorio regula lo referente a la pensión de vejez, establece como edad para tener derecho a la misma la de 60 años y, que de conformidad con el artículo 70 del reglamento general de sanciones y cobranzas del ISS -decreto 2565 de 1988 – el empleador “que no hubiese inscrito a sus trabajadores estando obligado hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derecho habientes las prestaciones que el ISS les hubiera otorgado en caso de que la afiliación se hubiese efectuado …”, y por cuanto para la fecha de presentación de la demanda primigenia -9 de octubre de 2000- el demandante aún no contaba con 60 años, pues como él mismo lo afirma, cumplió 55 años el 12 de abril de 1999, no se podía condenar a la empresa demandada al reconocimiento de la pensión en los términos reclamados.

En este orden de ideas, debe revocarse el fallo de primer grado en cuanto condenó a la demandada a reconocer y pagar al accionantre la pensión de jubilación junto con sus reajustes y, en su lugar, absolver de la misma. Como el cargo prospera no hay lugar a costas en casación. Las de instancias estarán a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de agosto de 2003 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., en el proceso adelantado por RAFAEL FELICIANO RODRÍGUEZ contra la empresa AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A. en cuanto confirmó la de primer grado respecto de las condenas relacionadas con la pensión de jubilación. En sede de instancia, revoca el fallo de primera instancia proferido en este asunto por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 9 de julio de 2003 y, en su lugar, absuelve a la demandada de la condena impuesta por concepto de pensión de jubilación y sus reajustes, y la confirma en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario.

En instancias corren por cuenta de la parte demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader Radicación N° 23137 Con el debido respeto me aparto de la decisión adoptada por la mayoría, porque considero que no se ha debido dar prosperidad al cargo propuesto por la empresa recurrente por las razones que brevemente expongo a continuación: 1.

El Tribunal soportó su decisión en el hecho de no haber estado afiliado el actor al Seguro Social antes del 1º de abril de 1994, situación que estimó no era imputable al empleador porque el cargo que aquel desempeñó no fue cubierto por esa entidad de seguridad social y por esa razón concluyó que estaba cobijado por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, pues, insistió, la demandada no fue subrogada en la cobertura del riesgo de vejez, ni podía serlo. 2.

La recurrente construye todo su discurso argumentativo a partir de una premisa distinta a la que sirvió de base al Tribunal, porque parte del supuesto de que el régimen de seguridad social aprobado por el Decreto 3041 de 1966 subrogó al consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo y cobijó al accionante desde el inicio de su vigencia. Con ello, en mi opinión, deja de lado el sustento de la decisión que ataca y cuestiona entonces unos razonamientos diferentes a los que esgrimió el fallador de segundo grado. 3.

En efecto, el impugnante, en esencia, afirma con apoyo en decisiones de esta Sala, que “ Esa H. Corte Suprema de Justicia, al examinar el caso de trabajadores que no fueron afiliados por el empleador al sistema de seguridad social obligatoria (sic), ha dictaminado reiteradamente que la edad legal para el derecho a la pensión de jubilación o vejez es la establecida en el régimen de seguridad social y no la señalada en el derogado art. 260 del C.S. del T.”.

Pero el Tribunal admitió plenamente esa conclusión jurídica, sólo que entendió que ella se daba respecto de aquellos empleadores que habiendo sido llamados a afiliación no lo hicieron por incumplimiento de sus obligaciones, mas puntualizó que no sucedía lo mismo con quienes no estaban llamados al nuevo régimen. Lo indicado en precedencia claramente indica que el criterio del Tribunal coincide con la apreciación jurídica del recurrente, pero estimó que esa consecuencia no era predicable en el caso de autos, lo cual indica que no pudo incurrir en el quebranto normativo que se le imputó. 4.

Y en mi sentir le asiste razón al Tribunal porque la aplicación del régimen del seguro social sólo es posible en aquellos casos en que la subrogación del riesgo de vejez ha sido posible, así no haya existido la afiliación del trabajador, pero, por el contrario, las normas que regulan ese régimen pensional no pueden ser utilizadas cuando el riesgo no fue asumido por el citado instituto y la afiliación no se dio por no admitirla éste, por considerar que no le era dable hacerse cargo de la cobertura del riesgo.

Y en esa conclusión no incidiría que, en gracia de discusión, se admitiera que la actitud del señalado instituto al no aceptar la afiliación de determinado grupo de trabajadores fue equivocada, porque en la práctica ella condujo a que en relación con esos trabajadores y por razón de esa negativa, no se presentara, en realidad, la subrogación del riesgo. 5.

Aparte de lo anteriormente expuesto, de acuerdo con lo concluido por el Tribunal la situación pensional del actor no podía ser gobernada por el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, porque esta norma regula el evento del empleador que “no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo” y en este caso para ese fallador fue claro que la demandada no tenía ninguna obligación de afiliar al demandante al Seguro Social, deducción toral de cara a la decisión que, en mi criterio, no fue desvirtuada. 6.

Considero conveniente la anterior precisión porque el recurrente pretende cuestionar la conclusión del Tribunal en torno a la circunstancia de no serle aplicables al actor los reglamentos del Seguro social en el riesgo de invalidez, vejez y muerte, pero limitándose a señalar que esa inferencia, que dice es jurídica, no estuvo motivada, razonamiento que a todas luces es insuficiente para desquiciarla, en cuanto deja huérfanos de crítica los que pudieran ser sus soportes normativos o jurídicos. 7.

El Tribunal también fundó su decisión en lo que disponen los artículos 1º, 2º y 5º del Decreto 813 de 1994, de los que concluyó que el actor tenía derecho a la pensión en las condiciones del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En el recurso no se hace ninguna alusión a esas disposiciones, por manera que lo que se dedujo con base en ellos debió permanecer indemne, particularmente en cuanto se entendió que la situación del demandante cabía en lo regulado para los trabajadores beneficiarios del régimen de transición vinculados mediante contrato de trabajo con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, por lo que los requisitos y montos de la pensión serán los establecidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Insisto en que ese argumento no fue cuestionado en el cargo y por ese motivo no se le ha debido dar prosperidad. 8. Con todo, si el Tribunal entendió que el demandante era beneficiario del régimen de transición y que la empresa demandada era una de aquellas que, respecto de ese trabajador, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones por no haber sido subrogada en la cobertura del riesgo de vejez, no es constitutivo de un error jurídico acudir a lo establecido en el reseñado Decreto 813 de 1994, y por tal razón, su conclusión sobre la aplicación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a más de no haber sido correctamente criticada en el cargo, ha debido mantenerse.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.23137 Magistrado Ponente: Carlos Isaac Náder Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, respecto a la compresión de la situación pensional de la actora, la de estimarla bajo el supuesto de una sanción al patrono remiso a inscribir a sus trabajadores al ISS, cuando se trata de una de aquellas en las que no había operado la subrogación pensional.

El supuesto fáctico del que parte el Tribunal, y del que no podía desprenderse la sentencia de la Sala, por que no fue derruido era el de que “la falta de afiliación se produjo en virtud de que la actividad que desempeñaba el actor (auxiliar de vuelo) no estaba cubierta por el ISS ”. Este presupuesto es la negación del que exige la norma que aplica la Sala, el que el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo ordenado en el 70 del Acuerdo 044 de 1989 del Instituto de Seguros Sociales.

En estos eventos, como lo predica el Ad quem mal puede aplicarse una disposición que solo se expidió para afiliados forzosos. La protección pensional que la ley ofrece al contingentes de trabajadores subordinados a quienes no les llegó la cobertura del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de Seguros Sociales, en razón ora del municipio en que se prestaba el servicio, ora de la clase de actividad o de empresa, se han de seguir rigiendo –es el mandato del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y del artículo 259 del C.S.T- por las disposiciones que la regulan cuando están a cargo de los patronos, esto es según los requisitos y condiciones previstos en el Código Sustantivo del Trabajo, tanto cuando sus artículos 260 y siguientes estuvieron vigentes, como cuando a ellos remite los decretos reglamentarios – artículo 3 del Decreto 813 de 1994- del Sistema de Seguridad Social.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS