23132(14-09-05) — Corte Suprema

23132(14-09-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - Tratándose de la asunción del riesgo de vejez por el instituto, en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, si bien los reglamentos del ISS autorizan la afiliación de trabajadores oficiales, no se previó en el estatuto pensional de éstos, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, que el sistema del seguro reemplazara totalmente su régimen jubilatorio, como si ocurre para los particulares, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que los regímenes jubilatorios especiales subsisten a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social Tesis: «En primer término abordará la Sala el análisis del tema sometido a su escrutinio, determinando si el artículo 60 del Acuerdo 024 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que consagra la compartibilidad de las pensiones, se extiende en tratándose de entidades de derecho público. Para tal fin, se impone rememorar la sentencia de 6 de mayo de 1997, radicación 9561, en donde se razonó: "El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas. El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares. Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general. "Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares. Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes. "Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No.044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales”. Es claro que los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, sean trabajadores particulares u oficiales -calidad esta última que ostentó el actor- quedaron sometidos a un régimen uniforme configurado por los reglamentos del Instituto y por las demás disposiciones legales que tienen que ver con ese régimen. El efecto de que los trabajadores oficiales se afiliaran al Instituto de Seguros Sociales Obligatorios, no es más que aceptar que frente a los mismos han operado las previsiones de la Ley 90 de 1946 en cuanto a la subrogación del riesgo de vejez para que éste deje de estar a cargo de los empleadores oficiales, cuando la seguridad social lo asuma. En fallo de 17 de mayo de 2001, radicación 15484, la Sala dispuso: “En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas. Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste. Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” De manera que es paladino que al existir la posibilidad de que los trabajadores oficiales fueran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, a los empleadores públicos les es permitido compartir las pensiones, que reconozcan en virtud del régimen especial- Ley 6ª de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1945, entre otras». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La naturaleza compartible de una pensión está determinada en los reglamentos del ISS y en la ley PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Error jurídico del ad quem al apartarse del contenido del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y estimar que la pensión reconocida por el banco no era compartible con la de vejez, dado que para la fecha en que el ISS asumió el riesgo de vejez, 1 de enero de 1967, el demandante no tenía quince años de servicio a la entidad bancaria, sin tener en cuenta que, la pensión que esta otorgó fue en virtud del Decreto 1848 de 1969 que señala, entre otros requisitos, la prestación de servicios del trabajador a entidades del Estado por espacio no inferior a veinte años, -pensión de jubilación en concurrencia-, pues precisamente para efectos de determinar el tiempo laborado y el pago concurren a prorrata todas las instituciones oficiales en donde haya estado vinculado el trabajador; por lo que debió tener presente la totalidad del tiempo laborado por este en el Estado y no escindirlo como lo hizo Tesis: «La compartibilidad de las pensiones legales se encuentra consagrada, para los fines de este proceso, en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, que reza: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riegos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguros social obligatorio como afiliados para el riego de invalidez, vejez y muerte: Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en ese momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono” De acuerdo con la norma en precedencia, el ad quem estimó, en esencia, que la pensión reconocida por el Banco Cafetero es compatible con la de vejez, o, en otras palabras, no son compartibles, habida cuenta que para el 1º de enero de 1967 el actor llevaba menos de 15 años al servicio de éste. Esa conclusión jurídica a que arribó el sentenciador resulta equivocada, puesto que, como se dijo, la pensión que otorgó el Banco Cafetero fue en virtud de lo establecido en el Decreto 1848 de 1969 que establece, entre otros requisitos, el haber prestado el trabajador sus servicios a entidades del Estado por espacio no inferior a 20 años, prestación a la que se conoce, también, con el nombre de pensión de jubilación en concurrencia, pues precisamente para efectos de determinar el tiempo laborado y el pago concurren a prorrata todas las instituciones oficiales en donde haya estado vinculado el trabajador. Esta pensión tiene como finalidad reconocer a las personas su fidelidad y permanencia en el trabajo, no con una entidad oficial en particular, sino con el Estado, que dada la naturaleza jurídica de está (sic) pensión, funge como único empleador. Y siendo ello así, el juez de la alzada debió tener presente la totalidad del tiempo laborado por el demandante en el Estado y no escindirlo como en efecto lo hizo. Esta hermenéutica dada por la Corte, en lo que respecta con los preceptos que consagran la pensión de jubilación oficial y su compartibilidad, no es ajena, para nada, al actor, por el contrario la comparte plenamente, pues no otra inferencia resulta de lo afirmado enfáticamente por él al sostener que “al momento de entrar en vigencia el Acuerdo N.224 de 1966 emanado del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el trabajador tuviera cumplidos más de 15 años de servicios prestados en forma continua o discontinua. En el caso concreto el trabajador tenía servidos un total de 18 años, 1 mes y 9 días servidos al Estado Colombiano. Ese es el total que se debe tener en cuenta, como tiempo servido a la misma patronal, para efectos de conocer a quien le corresponde el pago de la pensión de que trata el artículo 60 de la mencionada resolución. En consecuencia, no se podría considerar para efectos del pago de la pensión oficial, el tiempo servido exclusivamente al Banco Cafetero, como si fuera ésta a la única empresa del Estado a la que prestó los servicios el actor, pues, en esa forma irregular, solo se contabilizaría en forma parcial el servicio prestado al Estado, lo que resultaría falso y por lo tanto incompleto, tener en cuenta únicamente los 12 años, 7 meses y 21 días que tenía servidos el Trabajador al Banco Cafetero, al momento de la iniciación de los riegos de I.V.M., tal como lo pretende el casacionista, violando flagrantemente lo dispuesto en la norma que reglamenta la subrogación de la pensión a que nos venimos refiriendo. Debe recabarse que la norma establece que la prestación del servicio a cargo de una patronal, puede ser continua o discontinua, y desde esa óptica jurídica, el trabajador ya contaba con más de quince 15 años cumplidos al servicio de la misma patronal el (Estado Colombiano) al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones introducido con la Resolución 224 de 1966, y bajo ese parámetro sea la patronal la única entidad que se halla sujeta al pago de la pensión oficial del demandante. No obstante lo anterior, en forma concordante con lo analizado, dicho pago fue ordenado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, como se aprecia en la Resolución 034 de 1971, por tener el demandante la calidad de trabajador oficial; concordando en esa forma las dos normatividades” (folio 80 cuaderno 2). En este orden de ideas, al haberse acreditado, por no ser materia de discusión, que el actor a 1º de enero de 1967 llevaba más de 15 años al servicio del Estado colombiano, el Tribunal se apartó de lo regulado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, incurriendo en los yerros jurídicos que le enrostra el censor, por lo que habrá de casarse la sentencia recurrida. Dada la prosperidad del recurso extraordinario interpuesto por la demandada y las resultas del proceso, la Corte se releva de estudiar el propuesto por el demandante». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, DECRETO 1848 DE 1969 » FINALIDAD - La pensión otorgada por el Decreto 1848 de 1969 tiene como finalidad reconocer a las personas su fidelidad y permanencia en el trabajo, no con una entidad oficial en particular, sino con el Estado, que, dada la naturaleza jurídica de esta pensión, funge como único empleador PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la compartibilidad de la pensión de jubilación oficial y la de vejez, dado que el banco cotizó al Instituto de los Seguros Sociales (ISS) con posterioridad a la terminación del vínculo laboral por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el tiempo necesario para que el actor adquiriera la pensión por vejez, cumpliendo lo ordenado por el Acuerdo 224 de 1966 Tesis: «Examinada la resolución No. 07765 del 9 de octubre de 1989 (folios 252 a 254 cuaderno 1), por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez al actor, se observa que la letras “B” y “C” del tercer considerando rezan: “que además al peticionario - le asiste la razón que se comparta la jubilación con el I.S.S. por reunir los requisitos que exige el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966(Decreto 3041 de 1966), se trata de una Institución de Derecho Público que ha sido aportante al -I.S.S.- asegurador” ; “que en tales condiciones, se ordenó el cobro de las notas débitos No. 285 de mayo de 1988 y la 569 de diciembre 7 del mismo año, las cuales fueron canceladas, según recibos 9140 de agosto 31 de 1988, y 10007 de enero 11 de 1989, con lo cual se completan 656 semanas cotizadas por I.V.M., cumpliendo así con los requisitos exigidos en el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el cual exige acreditar 500 semanas de cotización”; de lo que se desprende con total claridad que el Banco Cafetero con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo le cotizó al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, semanas que constituyeron la base para el reconocimiento de la pensión por vejez. Pero si lo anterior no fuera suficiente para acreditar que el Banco Cafetero si cotizó el tiempo necesario para que el actor adquiriera el derecho pensional, a folios 29, 30, 266 y 267 del cuaderno 1 obran copias de la relación de las semanas de cotización del demandante, certificadas por el I.S.S., en donde se resume que la patronal identificada con el número 01009100166 cotizó para la actividad 91 148 semanas del “01 mar 71 a 01 enero 74” y 313 del “ 01 ene 79 a 27 dic 84 simultaneas 313”(folio 29 ibídem); por su parte a folio 265 reposa documento del I.S.S., debidamente firmado, -Relación de novedades - Sistema de autoliquidación de aportes mensual”- en donde enseña “ID Empleador 00860002962”, “Nombre: Bancafe”, “Patronal: 010009100166”, del que emerge que el numero patronal del Banco Cafetero lo fue el “010009100166”, y siendo ello así esta entidad cumplió con la obligación de cotizar para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte con posterioridad a la terminación del vínculo laboral, tal como fluye de los documentos citados, cumpliendo lo ordenado por el Acuerdo 224 de 1966. Con todo, es oportuno recordar lo que ha sostenido la Corte, en lo concerniente que la consecuencia de que la entidad pagadora de la pensión, no continúe cotizando para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, no es la compatibilidad de las pensiones. En sentencia de 11 de agosto de 2004, radicación 22982, dispuso: “En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial con la de vejez a cargo del I.S.S. ya esta Corporación se ha pronuncia reiteradamente. Así en sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicado 18879, precisó lo siguiente: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente. En esta última expresó: ‘Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones. Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.’” De todas maneras, corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, o no haya tenido afiliado a su servidor durante toda la relación, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Y recientemente en fallo de 6 julio de 2005, radicación 24959, dijo: “Cabe tener presente, como de manera certera lo hace notar el opositor, que el propósito de las cotizaciones previstas en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no es otro que el de propender por radicar en los entes de seguridad social la totalidad del cubrimiento de las obligaciones pensionales o por lo menos la parte más significativa de las mismas cuando lo primero no sea posible, desembarazando a los empleadores total o parcialmente del pago de dichas prestaciones, y su incumplimiento por lo mismo no puede significar la extinción de la compartibilidad y su conversión en compatibles sino la asunción por parte del empleador de una porción más cuantiosa de la pensión que estaba a su cargo. De otra parte, vale advertir, que si bien es cierto uno de los fundamentos que en su momento tuvo el Instituto de Seguros Sociales, para considerar la compartibilidad de las pensiones fue de que nadie puede recibir más de una asignación proveniente del tesoro publico, argumento equivocado para el caso sub examine, también lo es que, al cumplir el Banco Cafetero con los supuestos fácticos instituidos en el artículo 60 del susodicho Acuerdo 224 de 1966, las pensiones tienen la vocación de ser compartibles. Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte. Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: “Según puede verse, no es de la inteligencia de dicha norma, como lo asegura el censor, que para la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, el requisito de semanas cotizadas exigido por el I.S.S., para otorgar la pensión de vejez, deba ser cumplido, con cotizaciones hechas exclusivamente por el empleador pensionante, porque lo que el precepto exige, es que cuando éste lo pensione, debe continuar cotizándole hasta cuando el trabajador reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho. […] De este modo queda demostrado que el Banco Cafetero cotizó según los parámetros legales el tiempo necesario para que el actor adquiriera la pensión por vejez, en consecuencia le asiste todo el derecho de compartir la pensión de jubilación oficial que le reconoció al actor por medio de la resolución No. 034 de 18 de febrero de 1971; por lo que habrá de confirmarse, por las razones expuestas, la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito Laboral de esta ciudad, el 8 de octubre de 2001». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » EFECTOS - La consecuencia de la omisión de aportes por parte del empleador al ISS una vez reconocida la pensión de jubilación, es que este no pueda ser eventualmente subrogado por el instituto en el pago de la prestación si por ello no alcanza a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad pensional sea mayor, mas no la compatibilidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 3 42 Expediente 23132 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 23132 Acta No. 78 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de las partes contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JOSE HERNANDO LOZANO REYES promovió contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE- y OTROS.

ANTECEDENTES JOSE HERNANDO LOZANO REYES demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL-, para que se declarara que mediante las resoluciones números 477 de 22 de mayo de 1990 y 511 de 11 de junio de 1990 emanadas del Banco Cafetero “se revocó arbitrariamente su propia resolución No. 34 de 1971” desmejorándolo en su pensión; que el Bancafe “obró de mala fe y en forma deshonesta cuando se apropió” de su pensión por vejez; que Bancafe se enriqueció sin causa al descontar, en contra de lo dispuesto en la ley, los dineros que le correspondían por pensión de vejez; que el Banco Cafetero- Bancafe- no tiene derecho a compartir la pensión por vejez decretada por el Instituto de Seguros Sociales, y en consecuencia no existe incompatibilidad para recibir la pensión de jubilación oficial con la pensión por vejez.

Asimismo, para que se ordene a las demandadas a cancelarle la totalidad de la mesada pensional de jubilación oficial y a reintegrarle todos los dineros dejados de pagar como consecuencia de los descuentos efectuados. Igualmente para que se condene a las demandadas a pagarle “la indexación de todos los dineros retenidos por Bancafe”, los perjuicios causados con la retención indebida, los “salarios caídos”, los intereses de mora y las costas del proceso (folios 109 a 11 cuaderno principal).

En sustento de sus pretensiones afirmó que trabajó para el Banco Cafetero desde el 11 de mayo de 1954 hasta el 19 de septiembre de 1969; que le prestó sus servicios a otras entidades de derecho público por más de 5 años, tiempo acumulable para la pensión de jubilación oficial; que el Banco Cafetero mediante resolución No. 34 de 18 de febrero de 1971, le reconoció pensión de jubilación oficial por los servicios prestados al Estado Colombiano, a partir del 9 de febrero de 1971; que para el 1º de enero de 1967, fecha en que inició la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales, llevaba trabajando para el Banco Cafetero 12 años, 7 meses y 19 días, por lo tanto éste solamente le cotizó para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte un total de 1 año, ocho meses y 19 días, entre el 1º de enero de 1967 y 19 de septiembre de 1971; que después de retirarse de Bancafe, cotizó por los riesgos de I.V.M, “567 semanas inmediatamente anteriores a la edad de pensión de vejez( ) como empleado de la Fundación Abood Shaio”; que por medio de la resolución No. 07765 de 9 de octubre de 1989 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión por vejez, en la cual dispuso cancelarle el retroactivo por el monto de $4.251.812 al Banco Cafetero; que contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, que a la postre fueron decididos en su contra; que el Banco Cafetero no tiene derecho a compartir las pensiones “porque no cumplió los requisitos exigidos en los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 emanado del I.S.S. y demás normas que reglamentan dicho acuerdo”, por lo que actuó de manera arbitraria al modificar la primigenia resolución, sin que, además, mediara su autorización para tal efecto; que no son “Bancafe ni el Instituto de Seguros Sociales las entidades competentes para determinar si la pensión es compartible o incompartible, compatible o incompatible”; y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, los apoderados de las entidades convocadas al proceso se opusieron a la prosperidad de las peticiones. La Caja Nacional de Previsión Social propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; El Instituto de Seguros Sociales prescripción; y el BANCO CAFETERO – BANCAFÉ – prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones que se reclaman.

Mediante sentencia de 8 de octubre de 2001, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió de todas y cada una las pretensiones a las demandadas e impuso costas al actor(folio 309 cuaderno principal). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del Juez A quo, y en su lugar dispuso condenar al Banco Cafetero a continuar pagándole al actor “la pensión de jubilación, por servicios prestados al Estado, pensión que se pagará de manera completa, con los reajustes de ley, lo mismo sus mesadas adicionales, conforme lo determinó la Resolución 34 de febrero 18 de 1971, al dejar de tener sustento legal, las resoluciones 477 de mayo 22 de 1990 y 511 de julio 11 de 1990, según se expresa en la parte motiva de esta providencia”; revocó el numeral segundo y en su lugar declaró probada la excepción de prescripción en relación con los descuentos efectuados por el “Banco Cafetero desde el 22 de mayo de 1990 al 5 de diciembre de 1996”; declaró probada la excepción de prescripción frente al I.S.S. “en relación con la devolución del retroactivo pensional que en cuantía de $4.251.812.00 expresa el artículo primero de la resolución No. 07765 de octubre 9 de 1989”; confirmó la absolución en lo concerniente con las restantes pretensiones; declaró no probadas las demás excepciones propuestas; y revocó el numeral tercero y en su lugar condenó en costas a cargo del Banco Cafetero- Bancafe (folio 344 cuaderno principal).

En lo que concierne con el recurso extraordinario, el Juez A d quem luego de asentar que no era materia de discusión que el Banco Cafetero a partir del 1º de enero de 1967, fecha desde la cual el I.S.S. asumió en esta ciudad los riesgo de invalidez, vejez y muerte, afilió al actor hasta la terminación del contrato de trabajo que se produjo el 19 de septiembre de 1971; que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala es valida la afiliación al I.S.S. de los trabajadores oficiales; y de transcribir el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966; aseveró que: 1.) La pensión reconocida por el Banco Cafetero no tiene vocación de ser compartida con la I.S.S., porque para la fecha en que éste asumió los riegos de invalidez, vejez y muerte, 1º de enero de 1967, el actor no tenía 15 años de servicios en el banco, en consecuencia “no corresponde a servicios del actor a un solo empleador como claramente se desprende de su texto(artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966), además, el tiempo laborado por el demandante al Banco Cafetero fue solo de 15 años, 4 meses y 9 días, de forma tal, que el Banco Cafetero no reconoció la pensión de jubilación por servicios que le fueran prestados por el demandante a él, exclusivamente, por espacio igual o superior a los 20 años” (folio 337 ibídem). 2).

El actor prestó sus servicios por un tiempo superior a 20 años en diferentes entidades del Estado, luego “no podía validamente el Banco Cafetero( ) entender que se estaba en presencia de pensión compartida, por el art. 60-61 del Acuerdo 224 de 1966” y tampoco tenía la obligación de seguir cotizando al I.S.S., “dado que, el tiempo de servicio exclusivamente al Banco Cafetero fue inferior a los 20 años que exige el art. 60-61 del Acuerdo 224 de 196, existiendo en consecuencia por parte del Banco Cafetero, error sobre un punto de derecho, que conforme al art. 1509 del C.C., no vicia el consentimiento al aceptar las cotizaciones exigidas por el I.S.S. por nota débito.

Concluyendo entonces que aunque el Banco Cafetero hubiere seguido cotizando al I.S.S. para los riesgos de I.V.M. desde el reconocimiento pensional al actor, el 8 de febrero de 1971 a la fecha en que el demandante cumplió los 60 años de edad, tampoco se estaría en presencia de la pensión compartida, dado que las cotizaciones por sí solas que determina el art. 60 del acuerdo 224 de 1966, no son las que dan origen legal a la pensión compartida, sino el cumplimiento completo de los requisitos consagrados en esa disposición, lo que no aconteció” (folio 338 ibídem). 3).

El Banco Cafetero no puede beneficiarse de la compartibilidad pensional, puesto que tan sólo cotizó durante 2 años, 8 meses y 19 días en vigencia de la relación laboral- 1º de enero de 1967 al 19 de septiembre de 1971-, y una vez pensionado el equivalente a 105 semanas; cuando lo que se acredita en el proceso es que a través de la Fundación Abood Shaio, el demandante cotizó durante el lapso de tiempo comprendido entre el 1º de junio de 1973 y 1º de enero de 1985.

Para apoyar su conclusión, copió apartes de la sentencia de 30 de abril de 2002, radicación 17627, proferida por esta Sala. 4). El Instituto de Seguros Sociales se equivocó al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos por el demandante, cuando consideró que “de no aceptarse la compartibilidad pensional, sería desconocer el art. 64 de la anterior Constitución, y por ser el Banco Cafetero entidad estatal para evitar violar la prohibición consistente en el hecho que nadie puede recibir doble asignación del erario público( ) y se dice equivocada la decisión del I.S.S. dado que no se trata de dineros públicos los del I.S.S., tal y como lo ha concluido la jurisprudencia laboral de manera reiterada, cuando ha expresado que el I.S.S. prácticamente se convirtió en un simple administrador de dinero, que no operaba en la práctica la participación tripartita Estado, patrono y trabajadores sino solamente las dos últimas, en lo relativo a aportes en dinero, y la pensión reclamada frente al I.S.S. no tuvo en principio como fundamento cotizaciones del actor cuando se encontraba al servicio del Estado, sino cotizaciones de entidades particulares en virtud de la actividad que el actor como trabajador en el caso presente cumplió en la Fundación Abodd Shaio” (folio 340 ibídem). 5).

Al haber propuesto Bancafe y Cajanal la excepción de prescripción en la contestación de la demanda y “al confesar Bancafe a través de su representante legal al absolver el interrogatorio de parte ( ) que a partir de la resolución No. 477 de mayo 22 de 1990, Bancafe ha descontado al actor el monto de la pensión de vejez reconocida por el I.S.S., concretamente que el descuento se ha venido efectuando desde el 22 de mayo de 1990, al ser presentada la demanda laboral solo hasta el 6 de diciembre de 1999, conforme lo certifica a fl 119 la oficina judicial, quiere decir que en los términos del art. 151 del CPL, se encuentra prescrito el derecho a la devolución de las sumas descontadas, por el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1999 (sic) al 6 de diciembre de 1996, inclusive procedería condena a las demandadas excluyendo al I.S.S., por el pago de los valores descontados al actor de manera mensual de su mesada pensional y adicional desde el 7 de diciembre de 1996 a la fecha presente, sin embargo, no aparece demostrado en el proceso por el demandante en desarrollo del principio de la carga de la prueba (art 177 CPC), el monto concreto de las sumas deducidas, lo que hace imposible, proferir la condena pretendida, pues se estaría desconociendo que es obligación del fallador el dictar sentencia en concreto, aclarando la Sala también, que si bien en inspección judicial se pretendió probar los descuentos (fl 268 punto 3º) que se efectuó al demandante de su pensión de jubilación, para la práctica de este punto, el a-quo, se remitió a las documentales de folios 206 217 (fl 286 punto 3º), las cuales en ningún momento expresan el monto del descuento mensual, que se realizó desde el 6 de diciembre de 1996, nótese que de 1989 a 1992 (fl 212 y 213), se expresa cual fue el monto de la pensión reconocida por el I.S.S. y se descontó ese valor, pero a renglón seguido para 1993 y años siguientes y en lo que importa en cuanto al punto que ahora decide la Sala del 6 de diciembre de 1996 en adelante, no aparece demostrado cual fue el monto de la pensión reconocida por el I.S.S. que descontó el Banco Cafetero de la pensión de jubilación (fl 215 y ss) lo que hace necesario, confirmar la sentencia apelada en cuanto absolvió del pago de los descuentos referidos” (folio 342 ibídem).

III. EL RECURSO DE LA DEMANDADA En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 61 a 73 cuaderno 2), que fue replicada (folios 78 a 85 ibídem), el recurrente pide a la Corte que case PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal “en cuanto hace referencia a la obligación de continuar pagando al señor José Hernando Lozano Reyes, a partir de la ejecutoria de la sentencia, la pensión de jubilación por sus servicios prestados al estado, pensión que se pagará de manera completa, con sus reajustes de ley, lo mismo que sus mesadas adicionales, conforme lo determinó la resolución 34 de febrero 18 de 1971, al dejar de tener sustento legal las resoluciones 477 de mayo 22 de 1990 y 511 de julio de 1990 y no la case en lo demás, es decir, respecto de lo que es favorable”, para que en sede de instancia ”confirme la absolución impartida por el juzgado de conocimiento, con la correspondiente modificación en costas a cargo del demandante” (folio 63 ibídem).

Para ello, le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto, de los preceptos que indican y la vía de ataque por la cual se dirigen, con la diferencia de que en primero la reprocha por interpretación errónea, mientras el segundo por aplicación indebida.

Acusa, entonces, la sentencia de incurrir en violación directa de la Ley, de los artículos “60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año y Art. 70 del Decreto 3135 de 1968, en relación con los Arts. 1, 2, 11, 12 y 59 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad;

Art. 1º del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D. 1900 de 1983, Acuerdo 029/85 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 2879 de esa misma anualidad; Art. 12 del acuerdo 049/90 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el D. 758/90; Art. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art. 1º L.4ª de 1976; Art. 1, 2y 5 Ley 71 de 1988;

Art. 8º L. 10/72; Art.6 D.R. 1672/73; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 14, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993;Art. 3º L.48/68” (folio 63 ibídem). Inicia la demostración del cargo afirmado que “no es materia de discusión en presente cargo el hecho de haber trabajado el demandante al servicio del Banco Cafetero entre las fechas que cita la demanda; la terminación del contrato de trabajo; que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales mientras fue trabajador activo del banco demandado; que para cuando cumplió los 50 años de edad le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 9 de febrero de 1971, mediante resolución 34 de 18 de febrero de 1971, acumulando al efecto el tiempo prestado para otras entidades oficiales, completando una duración de 20 años 9 meses 27 días.

Tampoco se controvierte que con posterioridad a su retiro laboró para otra patronal con la cual también cotizó al Instituto de Seguros Sociales, recibiendo de esta entidad una pensión de vejez (Res. No. 07765 de octubre 9/89)( ) si es materia de controversia la conclusión a la cual llegó el ad quem respecto a la obligación que tiene Bancafe de tener que asumir la totalidad de la pensión de jubilación por no tener ésta el carácter de pensión compartida frente a la pensión de vejez que le fue otorgada por el instituto de Seguros Sociales” (folio 64 ibídem).

Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia recurrida y de copiar los textos de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 10º, y 60 del Acuerdo 024 de 1966 aseveró que esta última norma “establecía para el otorgamiento de la pensión de vejez que los trabajadores según el Ad Quem este requisito para el caso de autos, pero aún aceptando que el demandante no tenía esos 15 años de servicios, no por ello es menos cierto que esa reiterada jurisprudencia ha ratificado con vehemencia que tiene igual carácter de compartidas las pensiones de jubilación de aquellos trabajadores que tuvieren para con su patrono 10 años o más de servicio a la fecha en la cual comenzó el Seguro Social a asumir el riego de vejez, esto es, el 1º de enero de 1967, requisito que sí reunía el actor en el presente proceso.

También se afirmó por el Tribunal que la pensión de jubilación reconocida no correspondió a los servicios prestados a un solo empleador, que lo sería en este caso Bancafe, sino con otros entidades oficiales, Imprenta Nacional y Ministerio de Justicia, pero no por ello su compartibilidad desapareció o se extinguió de ámbito jurídico, por cuanto, el supuesto de hecho que la norma contempla (Art. 60 del Acuerdo 224) no se exige que lo haya sido para un solo y único empleador público u oficial y en ello hay que hacer claridad que las labores realizadas para una o varias de éstas entidades corresponden a la noción de un solo y único empleador que no es otro distinto que el Estado, como así lo refiere el fallo al decir Prosigue su discurso el impugnante aduciendo que “los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 no consagraron, sería tanto como volver al sistema patronal directo, en que solo los servicios y en este caso los aportes efectuados por un solo empleador serían y son los únicos legalmente reconocidos para producirse una situación en materia pensional en el régimen de la seguridad social, cuando precisamente ese fue el cambio radical que imprimió y basta para ello remitirse a la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946” (folio 67 ibídem).

LA REPLICA Confuta los cargos argumentando que lo plantado por el recurrente corresponde a la figura jurídica de la “subrogación legal (asegurativa) a la que se refiere el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. De esta manera el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 contiene “dos requisitos esenciales para que la patronal que quiera subrogarse en la obligación pensional, los cumpla so pena de perder ese derecho, de los cuales hago los siguiente comentarios de tipo jurídico que corresponden al caso sub-análisis:1º.

Que al momento de entrar en vigencia el Acuerdo N.224 de 1966 emanado del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el trabajador tuviera cumplidos más de 15 años de servicios prestados en forma continua o discontinua. En el caso concreto el trabajador tenía servidos un total de 18 años, 1 mes y 9 días servidos al Estado Colombiano. Ese es el total que se debe tener en cuenta, como tiempo servido a la misma patronal, para efectos de conocer a quien le corresponde el pago de la pensión de que trata el artículo 60 de la mencionada resolución. En consecuencia, no se podría considerar para efectos del pago de la pensión oficial, el tiempo servido exclusivamente al Banco Cafetero, como si fuera ésta a la única empresa del Estado a la que prestó los servicios el actor, pues, en esa forma irregular, solo se contabilizaría en forma parcial el servicio prestado al Estado, lo que resultaría falso y por lo tanto incompleto, tener en cuenta únicamente los 12 años, 7 meses y 21 días que tenía servidos el Trabajador al Banco Cafetero, al momento de la iniciación de los riegos de I.V.M., tal como lo pretende el casacionista, violando flagrantemente lo dispuesto en la norma que reglamenta la subrogación de la pensión a que nos venimos refiriendo.

Debe recabarse que la norma establece que la prestación del servicio a cargo de una patronal, puede ser continua o discontinua, y desde esa óptica jurídica, el trabajador ya contaba con más de quince 15 años cumplidos al servicio de la misma patronal el (Estado Colombiano) al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones introducido con la Resolución 224 de 1966, y bajo ese parámetro sea la patronal la única entidad que se halla sujeta al pago de la pensión oficial del demandante.

No obstante lo anterior, en forma concordante con lo analizado, dicho pago fue ordenado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, como se aprecia en la Resolución 034 de 1971, por tener el demandante la calidad de trabajador oficial; concordando en esa forma las dos normatividades. 2. Por otra parte, la norma dispone otra condición para efectos de obtener el beneficio de la subrogación pensional, que corresponde exclusivamente a la patronal y que consiste en: continuar con el banco Cafetero por haberle prestado sus servicios continuos por más de 20 años al estado Colombiano y, la segunda, por haber cotizado en el seguro social más de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión, mediante cotizaciones con patrono diferentes al Banco Cafetero” (folios 80 y 81 cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existe discusión en cuanto a que el actor estuvo vinculado laboralmente con el Banco Cafetero desde el 11 de mayo de 1954 hasta el 19 de septiembre de 1969; que desde el 1º de enero de 1967 hasta la fecha de la finalización de la relación laboral la demandada cotizó al I.S.S. por los riegos de invalidez, vejez y muerte; que la entidad convocada al proceso le reconoció y otorgó al demandante, a partir de febrero 8 de 1971, una pensión de jubilación oficial, de conformidad a lo establecido en la Ley 6ª de 1945 en concordancia con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante pensión por vejez a partir del 11 de noviembre de 1983; y que el Banco Cafetero desde esta fecha viene compartiendo la pensión con la del I.S.S..

Como se dijo al historiar el proceso el Tribunal para declarar la compatibilidad de las pensiones, en rigor, asentó que para la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió los riegos de invalidez, vejez y muerte, 1º de enero de 1967, el actor no tenía 15 años de servicios en el banco, en consecuencia “no corresponde a servicios del actor a un solo empleador como claramente se desprende de su texto(artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966), además, el tiempo laborado por el demandante al Banco Cafetero fue solo de 15 años, 4 meses y 9 días, de forma tal, que el Banco Cafetero no reconoció la pensión de jubilación por servicios que le fueran prestados por el demandante a él, exclusivamente, por espacio igual o superior a los 20 años” (folio 337 ibídem).

Para la censura el juez de la apelación yerra jurídicamente cuando considera “ que la pensión de jubilación reconocida no correspondió a los servicios prestados a un solo empleador, que lo sería en este caso Bancafe, sino con otros entidades oficiales, Imprenta Nacional y Ministerio de Justicia, pero no por ello su compartibilidad desapareció o se extinguió de ámbito jurídico, por cuanto, el supuesto de hecho que la norma contempla (Art. 60 del Acuerdo 224) no se exige que lo haya sido para un solo y único empleador público u oficial y en ello hay que hacer claridad que las labores realizadas para una o varias de éstas entidades corresponden a la noción de un solo y único empleador que no es otro distinto que el Estado, como así lo refiere el fallo al decir Pues bien, el eje central de la controversia gira en torno a elucidar si la pensión reconocida por el Banco Cafetero tiene la vocación de ser compatible o no con la del Instituto de Seguros Sociales, a la luz de lo establecido en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad.

En primer término abordará la Sala el análisis del tema sometido a su escrutinio, determinando si el artículo 60 del Acuerdo 024 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que consagra la compartibilidad de las pensiones, se extiende en tratándose de entidades de derecho público.

Para tal fin, se impone rememorar la sentencia de 6 de mayo de 1997, radicación 9561, en donde se razonó: "El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas.

El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares.

Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general. "Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares.

Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes. "Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No.044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales ” Es claro que los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, sean trabajadores particulares u oficiales –calidad esta última que ostentó el actor- quedaron sometidos a un régimen uniforme configurado por los reglamentos del Instituto y por las demás disposiciones legales que tienen que ver con ese régimen.

El efecto de que los trabajadores oficiales se afiliaran al Instituto de Seguros Sociales Obligatorios, no es más que aceptar que frente a los mismos han operado las previsiones de la Ley 90 de 1946 en cuanto a la subrogación del riesgo de vejez para que éste deje de estar a cargo de los empleadores oficiales, cuando la seguridad social lo asuma.

En fallo de 17 de mayo de 2001, radicación 15484, la Sala dispuso: “En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.

Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” De manera que es paladino que al existir la posibilidad de que los trabajadores oficiales fueran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, a los empleadores públicos les es permitido compartir las pensiones, que reconozcan en virtud del régimen especial- Ley 6ª de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1945, entre otras.

La compartibilidad de las pensiones legales se encuentra consagrada, para los fines de este proceso, en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, que reza: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riegos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguros social obligatorio como afiliados para el riego de invalidez, vejez y muerte: Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en ese momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono” De acuerdo con la norma en precedencia, el ad quem estimó, en esencia, que la pensión reconocida por el Banco Cafetero es compatible con la de vejez, o, en otras palabras, no son compartibles, habida cuenta que para el 1º de enero de 1967 el actor llevaba menos de 15 años al servicio de éste.

Esa conclusión jurídica a que arribó el sentenciador resulta equivocada, puesto que, como se dijo, la pensión que otorgó el Banco Cafetero fue en virtud de lo establecido en el Decreto 1848 de 1969 que establece, entre otros requisitos, el haber prestado el trabajador sus servicios a entidades del Estado por espacio no inferior a 20 años, prestación a la que se conoce, también, con el nombre de pensión de jubilación en concurrencia, pues precisamente para efectos de determinar el tiempo laborado y el pago concurren a prorrata todas las instituciones oficiales en donde haya estado vinculado el trabajador.

Esta pensión tiene como finalidad reconocer a las personas su fidelidad y permanencia en el trabajo, no con una entidad oficial en particular, sino con el Estado, que dada la naturaleza jurídica de está pensión, funge como único empleador. Y siendo ello así, el juez de la alzada debió tener presente la totalidad del tiempo laborado por el demandante en el Estado y no escindirlo como en efecto lo hizo.

Esta hermenéutica dada por la Corte, en lo que respecta con los preceptos que consagran la pensión de jubilación oficial y su compartibilidad, no es ajena, para nada, al actor, por el contrario la comparte plenamente, pues no otra inferencia resulta de lo afirmado enfáticamente por él al sostener que “ al momento de entrar en vigencia el Acuerdo N.224 de 1966 emanado del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el trabajador tuviera cumplidos más de 15 años de servicios prestados en forma continua o discontinua.

En el caso concreto el trabajador tenía servidos un total de 18 años, 1 mes y 9 días servidos al Estado Colombiano. Ese es el total que se debe tener en cuenta, como tiempo servido a la misma patronal, para efectos de conocer a quien le corresponde el pago de la pensión de que trata el artículo 60 de la mencionada resolución. En consecuencia, no se podría considerar para efectos del pago de la pensión oficial, el tiempo servido exclusivamente al Banco Cafetero, como si fuera ésta a la única empresa del Estado a la que prestó los servicios el actor, pues, en esa forma irregular, solo se contabilizaría en forma parcial el servicio prestado al Estado, lo que resultaría falso y por lo tanto incompleto, tener en cuenta únicamente los 12 años, 7 meses y 21 días que tenía servidos el Trabajador al Banco Cafetero, al momento de la iniciación de los riegos de I.V.M., tal como lo pretende el casacionista, violando flagrantemente lo dispuesto en la norma que reglamenta la subrogación de la pensión a que nos venimos refiriendo.

En este orden de ideas, al haberse acreditado, por no ser materia de discusión, que el actor a 1º de enero de 1967 llevaba más de 15 años al servicio del Estado colombiano, el Tribunal se apartó de lo regulado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, incurriendo en los yerros jurídicos que le enrostra el censor, por lo que habrá de casarse la sentencia recurrida.

Dada la prosperidad del recurso extraordinario interpuesto por la demandada y las resultas del proceso, la Corte se releva de estudiar el propuesto por el demandante. V. CONSIDERCIONES DE INSTANCIA Bajo los supuestos no controvertidos de que el actor estuvo vinculado laboralmente con el Banco Cafetero desde el 11 de mayo de 1954 hasta el 19 de septiembre de 1969; que desde el 1º de enero de 1967 hasta la fecha de la finalización de la relación laboral la demandada cotizó al I.S.S. por los riegos de invalidez, vejez y muerte; que la entidad convocada al proceso le reconoció y otorgó al demandante, a partir de febrero 8 de 1971, una pensión de jubilación oficial, de conformidad a lo establecido en la Ley 6ª de 1945 en concordancia con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante pensión por vejez a partir del 11 de noviembre de 1983; y que el Banco Cafetero desde esta fecha viene compartiendo la pensión con la del I.S.S., se procede a la definición de instancia, teniendo en cuenta la inconformidad del demandante con la sentencia del A Quo, en el sentido de que la demandada no cumplió con el requisito establecido en la ley, esto es, el haber continuado cotizando al I.S.S. para el cubrimiento de los riegos de invalidez, vejez y muerte.

Examinada la resolución No. 07765 del 9 de octubre de 1989 (folios 252 a 254 cuaderno 1), por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez al actor, se observa que la letras “B” y “C” del tercer considerando rezan: “que además al peticionario – le asiste la razón que se comparta la jubilación con el I.S.S. por reunir los requisitos que exige el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966(Decreto 3041 de 1966), se trata de una Institución de Derecho Público que ha sido aportante al –I.S.S.- asegurador”;

“que en tales condiciones, se ordenó el cobro de las notas débitos No. 285 de mayo de 1988 y la 569 de diciembre 7 del mismo año, las cuales fueron canceladas, según recibos 9140 de agosto 31 de 1988, y 10007 de enero 11 de 1989, con lo cual se completan 656 semanas cotizadas por I.V.M., cumpliendo así con los requisitos exigidos en el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el cual exige acreditar 500 semanas de cotización”; de lo que se desprende con total claridad que el Banco Cafetero con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo le cotizó al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, semanas que constituyeron la base para el reconocimiento de la pensión por vejez.

Pero si lo anterior no fuera suficiente para acreditar que el Banco Cafetero si cotizó el tiempo necesario para que el actor adquiriera el derecho pensional, a folios 29, 30, 266 y 267 del cuaderno 1 obran copias de la relación de las semanas de cotización del demandante, certificadas por el I.S.S., en donde se resume que la patronal identificada con el número 01009100166 cotizó para la actividad 91 148 semanas del “01 mar 71 a 01 enero 74” y 313 del “ 01 ene 79 a 27 dic 84 simultaneas 313” (folio 29 ibídem); por su parte a folio 265 reposa documento del I.S.S., debidamente firmado, -Relación de novedades – Sistema de autoliquidación de aportes mensual”- en donde enseña “ID Empleador 00860002962”, “Nombre: Bancafe”, “Patronal: 010009100166”, del que emerge que el numero patronal del Banco Cafetero lo fue el “010009100166”, y siendo ello así esta entidad cumplió con la obligación de cotizar para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte con posterioridad a la terminación del vínculo laboral, tal como fluye de los documentos citados, cumpliendo lo ordenado por el Acuerdo 224 de 1966.

Con todo, es oportuno recordar lo que ha sostenido la Corte, en lo concerniente que la consecuencia de que la entidad pagadora de la pensión, no continúe cotizando para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, no es la compatibilidad de las pensiones. En sentencia de 11 de agosto de 2004, radicación 22982, dispuso: “En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial con la de vejez a cargo del I.S.S. ya esta Corporación se ha pronuncia reiteradamente.

Así en sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicado 18879, precisó lo siguiente: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente. En esta última expresó: ‘Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.’” De todas maneras, corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, o no haya tenido afiliado a su servidor durante toda la relación, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Y recientemente en fallo de 6 julio de 2005, radicación 24959, dijo: “Cabe tener presente, como de manera certera lo hace notar el opositor, que el propósito de las cotizaciones previstas en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no es otro que el de propender por radicar en los entes de seguridad social la totalidad del cubrimiento de las obligaciones pensionales o por lo menos la parte más significativa de las mismas cuando lo primero no sea posible, desembarazando a los empleadores total o parcialmente del pago de dichas prestaciones, y su incumplimiento por lo mismo no puede significar la extinción de la compartibilidad y su conversión en compatibles sino la asunción por parte del empleador de una porción más cuantiosa de la pensión que estaba a su cargo.

De otra parte, vale advertir, que si bien es cierto uno de los fundamentos que en su momento tuvo el Instituto de Seguros Sociales, para considerar la compartibilidad de las pensiones fue de que nadie puede recibir más de una asignación proveniente del tesoro publico, argumento equivocado para el caso sub examine, también lo es que, al cumplir el Banco Cafetero con los supuestos fácticos instituidos en el artículo 60 del susodicho Acuerdo 224 de 1966, las pensiones tienen la vocación de ser compartibles.

Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.

Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: “Según puede verse, no es de la inteligencia de dicha norma, como lo asegura el censor, que para la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, el requisito de semanas cotizadas exigido por el I.S.S., para otorgar la pensión de vejez, deba ser cumplido, con cotizaciones hechas exclusivamente por el empleador pensionante, porque lo que el precepto exige, es que cuando éste lo pensione, debe continuar cotizándole hasta cuando el trabajador reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho.

Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo:“Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez” De este modo queda demostrado que el Banco Cafetero cotizó según los parámetros legales el tiempo necesario para que el actor adquiriera la pensión por vejez, en consecuencia le asiste todo el derecho de compartir la pensión de jubilación oficial que le reconoció al actor por medio de la resolución No. 034 de 18 de febrero de 1971; por lo que habrá de confirmarse, por las razones expuestas, la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito Laboral de esta ciudad, el 8 de octubre de 2001.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2003, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSE HERNANDO LOZANO REYES contra el BANCO CAFETERO, en cuanto a los numerales primero, tercero, cuarto y sexto; en sede de instancia confirma la decisión dictada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de octubre de 2001.

No la Casa en lo demás. Costas en las instancias a cargo del demandante. Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia