Proceso Nº 15 Casación 23.132 PATRICIA MARTÍNEZ BORRERO Proceso No 23132 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADOS PONENTES ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 006 Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero del dos mil cinco (2005). VISTOS Mediante sentencia del 24 de febrero del 2004, el Juzgado 3° Penal del Circuito de Neiva (Huila) declaró a los señores Patricia Martínez Borrero y Reynel Gutiérrez Arias penalmente responsables, como coautores, del delito de peculado culposo.

Les impuso las sanciones de 6 meses de prisión, igual lapso de interdicción de derechos y funciones públicas y $ 1.720.050 de multa. A los dos, les concedió la condena condicional. Los defensores apelaron el fallo, que fue ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 30 de junio siguiente. Los apoderados acudieron a la casación, que fue concedida.

La Sala se pronuncia sobre los presupuestos formales de las demandas presentadas. ACTUACIÓN PROCESAL El 31 de enero de 1997, los señores Reynel Gutiérrez Arias y Patricia Martínez Borrero, en su orden Alcalde y Tesorera de Rivera (Huila), con dineros del municipio constituyeron un certificado de depósito a término fijo (CDAT), por la suma de $ 30.000.000, en la Cooperativa Multiactiva Sur Andina Huila Limitada, entidad que no contaba con la autorización del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (DANCOOP) para ejercer actividades financieras, esto es, que no podía recibir recursos de terceros.

El dinero no fue recuperado, a causa de la iliquidez de la firma captadora. Previamente, los funcionarios habían solicitado, y logrado, créditos personales. Además, constituyeron otros certificados, cuyas sumas sí retornaron al ente territorial. Adelantada la investigación, el 25 de abril del 2000 la fiscalía acusó a los procesados como coautores del delito de peculado culposo, previsto en el artículo 137 del Código Penal de 1980.

Luego fueron proferidos los fallos indicados. CONSIDERACIONES De las demandas. 1. El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000 dice que “La casación procede contra las sentencias… proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial…, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años…”.

En el caso analizado, la acusación y los fallos adecuaron el comportamiento al delito de peculado culposo, definido en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, que establecía una pena de arresto de 6 meses a 2 años. Para la misma conducta, el artículo 400 del Código Penal vigente, Ley 599 del 2000, fija prisión de 1 a 3 años.

En esas condiciones, con ninguno de los dos estatutos y sus referentes procesales procedía la casación común, porque la sanción legal extrema no coincide con los topes cuantitativos previstos antes y ahora. 2. Los defensores habrían podido optar por la denominada casación excepcional o discrecional, establecida en la ley con estas palabras: “De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”.

Sin embargo, los demandantes no habrían cumplido con el deber de presentar a la Corte los argumentos jurídicos para demostrarle que acceder a sus pedidos serviría para que se pronunciara sobre uno o los dos presupuestos allí reglados: desarrollar la jurisprudencia nacional y/o garantizar los derechos fundamentales. Como los casacionistas no ofrecieron ningún análisis sobre el particular, la Sala se ve obligada a inadmitir las demandas presentadas.

De la casación oficiosa. 1. El principio de limitación, consagrado en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal del 2000, prescribe que la Corte solo se puede ocupar de las causales de casación propuestas por el demandante. Pero la habilita para que oficiosamente pueda “casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales”.

Por manera que cuando de manera manifiesta, patente, palpable, visible, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia constata que aquellas garantías han sido afectadas por los fallos de instancia, puede actuar, con independencia del éxito o frustración de la demanda. 2. En el proceso que se examina se observa lo siguiente: El fallo de primera instancia, avalado por el Ad quem, ubicó el comportamiento en el artículo 137 del Código Penal de 1980, “vigente para la época de los hechos y que punía el delito de peculado culposo, en forma menos drástica a como lo hace el art. 400 del Código penal en vigor –luego por favorabilidad se aplicará aquella norma-, (por tanto, los sindicados) son merecedores a arresto de 6 meses a 2 años ”.

No obstante, posteriormente el juzgador afirmó: “ las sanciones principales a irrogar serán: seis (6) meses de prisión, pues el legislador de 2000 suprimió el arresto ” (Resalta la Sala). En atención al tránsito legislativo, el servidor judicial quiso aplicar la garantía fundamental que obliga a escoger la ley más favorable, derecho que, dentro del concepto genérico del debido proceso, protege el artículo 29 de la Constitución Política.

Pero al hacerlo, en forma paradójica escogió el instituto más perjudicial. En efecto, en el ámbito de las penas, la tradición legislativa colombiana se ha movido entre el presidio, la prisión y el arresto, consideradas, en su orden, de mayor a menor gravedad, dado que significan la misma gradualidad de restricciones para la libertad de la persona juzgada.

En consecuencia, entre el arresto (sanción favorable) y la prisión (más drástica), el juez escogió la última, esto es, impuso la favorabilidad a la inversa. La aplicación estricta de la norma constitucional exigía exonerar a los procesados de cualquier castigo corporal: dado que la ley vigente en la actualidad –599 del 2000- eliminó el arresto como sanción penal, debía ser aplicada retroactivamente.

Y no había lugar a que ultractivamente se diera cabida a la derogada –Decreto 100 de 1980-, por lo mismo: la pena allí prevista –arresto- no existe en el ordenamiento en vigor. La Sala se ha pronunciado en ese sentido. Por ejemplo, en sentencia del 17 de septiembre del 2003 (radicado 19.398) expuso: “ 2. Como los señores fueron sancionados también con arresto y en la nueva legislación esta pena no existe, por aplicación del principio de favorabilidad será retirada.

En caso semejante, así se pronunció la Sala, con criterio que hoy es reiterado:” ““El legislador del año 2000 eliminó la pena de arresto, para los delitos descritos en la parte especial del Código Penal. Esto, llanamente implica, que para aquellos delitos sancionados con pena de arresto, la pena ya no es privativa de la libertad porque justamente por favorabilidad, no puede imponerse ya una pena no prevista en la norma que describe la conducta y le señala la sanción””.

““Que el arresto exista en otros estatutos y para otros eventos, puede ser, empero, bajo el principio de estricta legalidad, cada conducta tiene señalada su condigna sanción, es el sentido y el concepto por excelencia de la norma penal completa””. ““Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del código la pena de arresto se señaló la de prisión, por lo cual, en este sentido la norma es restrictiva o desfavorable ” (casación del 13 de agosto del 2003, radicación número 20.946, M. P. Herman Galán Castellanos)”. 3.

Como se percibe vulneración al principio de favorabilidad, con el criterio de la Sala mayoritaria, se dispondrá remitir el asunto al Señor Procurador Delegado en lo Penal para que emita concepto sobre el punto y, recibido su estudio, la Sala dispondrá lo pertinente. Con base en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Inadmitir las demandas presentadas. 2. Correr traslado del expediente al Señor Procurador Delegado en lo Penal para que emita concepto sobre el tema que ha precisado la Corte en este auto. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS (Salvamento parcial de voto) YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación No. 23. 132).

Señores Magistrados: He salvado el voto respecto del punto 2º de la parte resolutiva del auto dictado por la Corte, pues no estoy de acuerdo con que, inadmitida una demanda de casación, se disponga el traslado del expediente a la Procuraduría para que conceptúe sobre la violación de un derecho fundamental. Y no comparto la idea, porque: 1.

Establecida la vulneración de un derecho o de una garantía, de inmediato el funcionario judicial tiene el deber de declararlo, salvo en aquellos eventos en los cuales se admite la demanda de casación y se remite al Ministerio Público. Si la ruptura de los derechos es algo grave, y a plenitud la detecta el juez de casación, lo que debe hacer es decretar la lesión a ellos tan pronto recibe el proceso y se percata de ello. 2.

No veo cómo pueda el Ministerio Público opinar frente a una demanda que no reúne los requisitos técnico-formales mínimos. No sé cómo podría hacerlo pues es la propia ley la que determina como requisito de procedibilidad para esa entidad la declaración de “admitida” o “ajustada” la demanda. Basta leer la disposición correspondiente. 3. Oía en Sala que se hacía “para mayores garantías”.

No veo por qué se hace con esa finalidad, si se tiene claro que ha existido desconocimiento de derechos. Con el traslado lo que se hace es lo contrario: prolongar aún más, sin razón, la ruptura de esos derechos. 4. ¿Qué mayor garantía ciudadana que un pronunciamiento directo de la Corte Suprema de Justicia, Organismo que, se afirma, es el máximo de la jurisdicción ordinaria? La Corte, entonces, en vez de aumentar el tiempo de lesión de derechos fundamentales, y de hacer giros que la Constitución y la ley prohíben, tenía que ocuparse directamente, de una vez, del tema.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón 13.4.2005. PAGE 1