1 República de Colombia Casación 23129 P/. Arnulfo Aldana Linares D/. Acceso carnal abusivo menor 14 años Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 23129 P/. Arnulfo Aldana Linares D/. Acceso carnal abusivo menor 14 años Corte Suprema de Justicia Proceso No 23129 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 034 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2.005).

VISTOS: La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de la demanda sustento del recurso de casación instaurado por el defensor del procesado ARNULFO ALDANA LINARES, contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2004 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual confirmó la emitida el 23 de febrero del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, que lo condenó a la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión como autor responsable de un delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años.

LOS HECHOS: El 11 de marzo de 2002, la menor Sandra Jimena Velandia Fonseca denunció ante la Comisaria de Familia de Facatativá que cinco (5) años atrás –en 1997- ARNULFO ALDANA LINARES la había sometido en varias oportunidades a trato sexual.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: Al amparo de la causal tercera se propone como cargo principal una nulidad por violación al debido proceso, porque la acusación y la sentencia se sustentan en prueba testimonial practicada de manera irregular. El demandante señala que el funcionario judicial desconoció los artículos 14, 132, 143, 236, 242, 274 y 330 de la ley 600 de 2000, pues no solo violó la reserva sumarial cuando en la ampliación de la denuncia le dio a conocer a la ofendida el resultado del dictamen medico legal al formularle una pregunta, sino que -además- sugirió su respuesta.

Esas circunstancias procesales unidas a los testimonios de oídas y el dictamen practicado con desconocimiento de lo previsto en el artículo 251 de la misma ley, deben conducir a la nulidad de la actuación a partir del cierre de la investigación para que se omita la valoración de la prueba obtenida con desconocimiento de la normatividad legal.

Como segundo cargo subsidiario al anterior, se postula en la demanda la nulidad de la actuación por violación al debido proceso por ruptura de la unidad procesal con quebrantamiento del derecho a la defensa. La compulsación de copias dispuesta en la sentencia para atender la solicitud de la Fiscalía de que se investigaran los demás actos ilícitos imputados al procesado, porque la acusación se contraía a un solo atentado sexual cuando la denuncia se refería a plurales acciones, a juicio del censor quebrantó los artículos 331 y 331 de la ley 600 de 2000.

Ello como consecuencia de no haberse precisado el tiempo de ocurrencia del delito por el cual se sentencia al procesado, lo que imposibilitó el ejercicio de la defensa técnica pues no se sabe por qué acto se le condenó y por cuáles otros debe adelantarse la nueva investigación, lo cual conduce a invalidar la actuación a partir de la audiencia pública para que sea el Fiscal el que determine la conducta a juzgar y no ser facultad del juez su escogencia. En la demanda se formula un tercer cargo subsidiario a los anteriores, relativo a la violación indirecta de la ley sustancial por un error de hecho “en la apreciación” del testimonio de la víctima y sus ampliaciones, del dictamen y de las declaraciones de Martha Cecilia Fonseca y José Nayron Cubillos Gómez.

Respecto del primero se reafirma la obtención ilegal de su ampliación y por esa razón su inexistencia, por lo que la denuncia desvalorada por el indicio grave de la mentira, las críticas a la personalidad de la declarante, al tiempo transcurrido entre la fecha de ocurrencia del hecho y su denuncia y al comportamiento posterior hacia el procesado, llevaban a desestimar ese medio probatorio.

Del segundo se asevera su descontextualización del proceso por no haberse aportado la información necesaria al perito –artículo 251 de la ley 600 de 2000- y se pone en duda su idoneidad por no haber sido determinada su especialidad –artículo 257 de la misma ley-, motivos que para el censor impedían otorgarle plena credibilidad al dictamen.

Y respecto de los testimonios que cataloga de oídas asegura que los mismos carecen de trascendencia procesal, pues habiendo sido desvirtuados los otros medios probatorios son insuficientes para sustentar la sentencia, por lo cual los yerros denunciados desconocieron la realidad en tanto no existe prueba para condenar y subsiste incólume la presunción de inocencia del inculpado.

CONSIDERACIONES: La Sala reiteradamente ha sostenido que la causal tercera de casación al exigir en su postulación y desarrollo la observancia de la técnica propia de la impugnación extraordinaria, impone la obligación al censor de señalar con claridad y precisión los motivos invalidantes de la actuación, siéndole imprescindible la concreción del acto irregular y si el mismo afectó las garantías de los sujetos procesales o socavó la estructura del proceso, como también la de indicar su incidencia en la sentencia y la de demostrar que no existe otro remedio para subsanar el defecto distinto a la nulidad.

En consecuencia, la flexibilidad reconocida en la formulación de la nulidad no constituye fundamento para desconocer las exigencias técnicas comunes a todas las causales de casación ni para convertir a la impugnación extraordinaria en una tercera instancia, dado que la demanda debe contraerse a la demostración de errores in iudicando o in procedendo que desvirtúen la doble presunción de acierto y de legalidad que acompaña a la sentencia. Los reparos relativos a la aducción irregular de la prueba han de proponerse y desarrollarse al amparo de la causal primera cuerpo segundo del artículo 207 de la ley 600 de 2000 pues son motivos que se vinculan con su validez o existencia jurídica, modalidad del error de derecho en el cual se incurre cuando se aprecia el medio de convicción que carece de los requisitos formales de producción –positivo- o se deja de valorar el que si las reúne –negativo-.

De modo que si la inconformidad del libelista propuesta como cargo principal en la demanda se refiere a la apreciación de la ampliación de la denuncia de la víctima, en cuya práctica –a su juicio- se violó la reserva sumarial y se le sugirió la respuesta a ella, ha debido postular un error de derecho por falso juicio de legalidad pero no acudir a la causal tercera, por ser un motivo extraño a la nulidad su pretensión de invalidar la actuación con la finalidad de que aquella no fuera valorada.

En efecto, se tiene establecido que los errores atinentes a la legalidad de las pruebas no se difuminan a la estructura del proceso, como tampoco el incumplimiento de las formalidades en su aducción incide en la actuación procesal, en cuyos eventos lo que se impone es la sustracción del medio probatorio sin otra consecuencia distinta a su no apreciación, lo cual de modo alguno se erige en causa de anulación del proceso.

Se sustenta el segundo cargo subsidiario al principal en la orden de compulsar copias para que por separado se investigaran los hechos dejados de averiguar, decisión que según el censor afectó las garantías fundamentales del procesado; sin embargo, el actor no desarrolla la censura al limitarse a señalar que se imposibilitó el ejercicio de la defensa técnica al no especificarse en el fallo la fecha de la comisión de la conducta punible juzgada, sin indicar la trascendencia de esa omisión en el trámite ni demostrar que el único remedio para subsanarla era invalidando la actuación. Por el contrario a la manera de un alegato de instancia y con ostensible confusión en su proposición, sustenta la violación de las garantías en el desconocimiento de los fines de la instrucción que –asimismo- soportan la acusación y la sentencia, alegación ininteligible que se apoya en un supuesto legal inaplicable y que en definitiva impide identificar la clase del vicio propuesto.

Basta con advertir que lo que se dispuso no fue la separación de las investigaciones sino la orden de averiguar las conductas dejadas de investigar, para comprender que el censor se equivoca cuando invoca una norma que no se relaciona con la clase de ataque ni precisa la naturaleza del vicio así haga alusión expresa a la afectación de las garantías fundamentales del recurrente.

Del mismo modo se procede en la demanda en la formulación del tercer cargo –también subsidiario- cuando se alude a un error de hecho en la apreciación de las pruebas y se involucran supuestos relacionados con el error de derecho por falso juicio de legalidad y con el falso raciocinio como modalidad del primero, sin que los desarrollara conforme a la técnica casacional prevista para cada clase de yerro.

La censura se contrae a reiterar los vicios en la aducción de la ampliación de la denuncia expuestos en el primer cargo, no para solicitar la invalidación del proceso en esta oportunidad sino para que se declare su inexistencia y se desestime el medio probatorio así obtenido, sin que el censor haga esfuerzos por demostrar su ilegalidad o su incidencia en la sentencia una vez suprimido, como si creyera cumplir con los requisitos de técnica con las referencias genéricas al supuesto yerro.

Por lo demás, cuando se postula el error de hecho por falso raciocinio es deber del actor indicar lo que expresa de manera objetiva el medio, qué se dedujo del mismo en la sentencia y cuál fue el mérito suasorio otorgado por el fallador, para enseguida señalar la regla de la experiencia, el principio de la ciencia o el postulado de la lógica omitidos, demostrando que el sentido del fallo sería otro de no haberse incurrido en él –trascendencia-.

El casacionista no cumplió con su cometido, pues se queda en la simple enunciación del reproche cuando circunscribe su actividad a cuestionar la credibilidad otorgada por el fallador a la prueba pericial, la cual a su juicio no reúne los requisitos de los artículos 251 y 257 de la ley 600 de 2000, y a señalar que los testimonios de Martha Cecilia Fonseca y José Cubillos Gómez al ser de oídas carecen de trascendencia probatoria.

Siendo notorias las falencias de la demanda sin que las mismas puedan ser subsanadas, corregidas o enmendadas en virtud del carácter rogado de la impugnación extraordinaria y del principio de limitación que rige a la casación, la Sala la inadmitirá. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado judicial del procesado ARNULFO ALDANA LINARES. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase el expediente al juzgado de origen. Cópiese y Cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN Aclaración de voto SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria ACLARACION DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a aclarar mi voto en relación con la providencia del 4 de mayo del año en curso, por cuyo medio la mayoría de la Sala analizó la demanda presentada por el defensor del procesado ARNULFO ALDANA LINARES de conformidad con las exigencias dispuestas por el legislador para concurrir a este mecanismo impugnaticio extraordinario por la vía común, cuando lo cierto es que se imponía verificar los requisitos del recurso de casación por la vía discrecional.

En el asunto objeto de estudio advierto que en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, vigente para cuando se profirió fallo de segunda instancia contra ARNULFO ALDANA LINARES (3 de agosto de 2004), el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años estaba sancionado con pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión. En punto de los preceptos adjetivos que regulan la impugnación extraordinaria, para la época de comisión del delito imputado (marzo de 1997), regía el artículo 35 de la Ley 81 de 1993 (Diario Oficial No. 41.098 del 2 de noviembre de 1993), según el cual, procedía el recurso extraordinario de casación contra los fallos de segundo grado sancionados con pena privativa de la libertad “ cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años ”.

Dicho precepto fue posteriormente modificado por el artículo 1º de la Ley 553 de 2000 (Diario Oficial No. 43.855 del 15 de enero de 2000, de cuyo texto sólo fue declarada inexequible la expresión “ ejecutoriadas ” mediante sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001, con efectos a partir del 17 de marzo de 2001 ) que dispuso la viabilidad del referido recurso “ en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto), disposición idéntica a la que luego fue adoptada por el legislador en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 (Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000), vigente para cuando fue proferido el fallo de segundo grado (3 de agosto de 2004).

Adicionalmente encuentro que si el derecho supone como condición ontológica la alteridad o intersubjetividad, en cuanto no se tienen derechos por sí y ante sí sino frente a los demás, es evidente que no existe un derecho al recurso de casación en abstracto, sino por el contrario, este tiene que ser concreto frente a un supuesto establecido en la ley, que no es otro que el fallo de segunda instancia, razón adicional para considerar que la regla legal que se ocupa del acceso y condiciones de tal impugnación sólo puede ser la vigente para cuando el ad quem dicta su sentencia y no antes, tanto menos, desde el momento en que se comete el ilícito.

Concluyo entonces, que se imponía en este caso el estudio de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ALDANA LINARES de conformidad con las reglas que rigen la vía discrecional, en cuanto no se encontraba satisfecho el mínimo de pena exigido para acceder al recurso de casación por la vía ordinaria, por no ser el máximo de pena establecido para el delito por el cual se procedió superior a ocho (8) años de prisión. En los anteriores términos dejo consignada la aclaración de mi voto, no sin antes expresar que comparto las consideraciones expuestas en orden a estimar que el censor incurrió en múltiples desaciertos en la presentación formal del libelo, los cuales conducían sin duda a su inadmisión y que, además, no se advierten circunstancias que impusieran la intervención oficiosa de la Sala.

Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARÓN Magistrada Fecha ut supra. � Cfr. Auto del 22 de octubre de 2001. Rad. 18631. M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote. 1 14