CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 23127 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 23127 Acta No. 94 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Bogotá, D. C, diez (10) de noviembre de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JORGE TULIO VELÁSQUEZ TRIVIÑO contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que el recurrente le promovió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL -.
ANTECEDENTES El demandante pretendió la reliquidación indexada de la cesantía; de sus intereses con la indemnización por no pago y de la pensión de jubilación; todo ello, con inclusión del total devengado en el último año de servicios, incluidos los viáticos; también, los intereses moratorios y los aumentos legales indexados, la sanción por mora y las costas del proceso.
Para los fines del recurso de casación, importa señalar que el demandante expuso en la demanda inicial que prestó servicios a la empresa accionada desde el 10 de agosto de 1970 hasta el 29 de diciembre de 1999, y que el último cargo desempeñado fue el de Profesional de Materiales en Bogotá, así como que formaba parte de la nómina de directivos de la empresa; que el 23 de junio de 1999, el Gerente de Servicios de la entidad le comunicó “ que se le designó como árbitro por la empresa ante el Comité de Reclamos de Puerto Salgar ”; que dichos comités están previstos en las convenciones colectivas, y sustituyen a la justicia ordinaria frente al reclamo de los trabajadores; que él se comprometió en el contrato de trabajo a desarrollar sus servicios en cualquier lugar del país y que así contrajo la obligación de viajar a Puerto Salgar de modo permanente para asistir a las reuniones de aquel comité, traslado que hacía por tierra, con viáticos suministrados por el empleador, el que a su vez asumía su alojamiento en esa ciudad; que, previamente a los viajes, obtenía una autorización para realizarlos y que al regresar debía “ legalizar los gastos efectuados ”; que realizó 15 viajes entre el 1° de junio y el 30 de noviembre de 1996, para un total de 36 días y que recibió por concepto de viáticos la suma de $3.588.750.oo, la cual no se le tuvo en cuenta en el promedio para la liquidación de la cesantía ni de la pensión, no obstante que el Manual Interno de Instrucciones para el pago de viáticos establece que los destinados a la atención del Comité de Reclamos tienen carácter salarial.
La entidad accionada al contestar la demanda pidió la prueba de todos los hechos alegados y negó todos aquellos sobre los que se pretendiera configurar obligaciones a cargo de ECOPETROL; explicó que mediante comunicación de 6 de julio de 1998 calificó los cargos que generaban viáticos permanentes, mediante un procedimiento adecuado a los criterios de la doctrina y de la jurisprudencia y que, como la ley laboral no define aquel concepto, acudió a esas fuentes que señalan factores funcionales y cuantitativos.
Propuso excepciones de inexistencia de la obligación y de los derechos; prescripción de las acciones, cosa juzgada, cobro de lo no debido, buena fe; y la de falta de título y de causa. Invocó la existencia de dos contratos de trabajo, el primero desde el 10 de agosto de 1970, y el segundo, a partir del 16 de abril de 1987, “ nómina directiva ” (folios 59 a 66).
EL Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el conocimiento de la primera instancia, profirió sentencia absolutoria fechada el 25 de septiembre de 2002, en la que además declaró demostradas las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de título y de causa, e impuso costas al actor (folios 284 a 290).
SENTENCIA ACUSADA El ad quem confirmó la decisión de primera instancia y fijó también las costas en la alzada al accionante. Estimó que la controversia giraba en el punto de los viáticos, y señaló que el actor los percibió por haberse trasladado a atender su designación como árbitro en representación de la demandada ante el Comité de Reclamos de Puerto Salgar, según los folios 14 y 17 siguientes del expediente; que al no definir la ley cuáles viáticos son permanentes, es la jurisprudencia la que enseña criterios no sólo por “ el cargo desempeñado, sino el número de veces en que se dan los desplazamientos ”; que la demandada “ emitió memorandos en donde clasificó aquellos cargos, que por sus funciones requerían de constantes desplazamientos y por tanto eran generadores de viáticos permanentes, recogiendo así criterios jurisprudenciales que en nada se oponen a la ley ”; que así el memorando de folio 135 simplemente transcribe esos criterios, que, como lo ha señalado la Corte, surgen de la realidad, pues si se demuestra su habitualidad, no se duda sobre su incidencia salarial; que en ese memorando no sólo se alude al cargo como causa de los viáticos, sino que se exige un requerimiento ordinario y habitual para desplazarse a otra sede.
Resaltó que el cargo que desarrollaba el actor no requería de desplazamientos frecuentes de su sitio de trabajo y que “ Por el contrario los viajes realizados a la Dorada, surgieron de una coyuntura eminentemente transitoria y accidental, esto es, su designación como árbitro y representante de la empresa en el comité de reclamos de Puerto Salgar ”; agregó que esos desplazamientos “ no alcanzaron a ser más de 36 días en el año, lo que demuestra aún más su escasa frecuencia ”, y que era importante precisar que el encargo es de libre nombramiento y remoción y cesa con la decisión de la empresa, según el folio 14.
Concluyó que “ ni teniendo en cuenta el criterio funcional ni el cuantitativo, podrían considerarse, los viáticos devengados por el actor como permanentes ”, y por ello descartó su naturaleza salarial. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Solicita el quebranto de la decisión acusada, para que, en instancia, se revoque la de primer grado y se impongan las condenas impetradas en la demanda inicial.
Para ello formula dos cargos que fueron replicados y que se analizan a continuación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la violación directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1, 3, 7, 13, 14, 18, 21, 27, 57, 59, 127, reformado por el 14 de la Ley 50 de 1990, 128, reformado por el 15 de la Ley 50 de 1990, 142, 249, 253, modificado por el 17 del Decreto 2351 de 1965, 260, 261, 263 y 340 del mismo Código Sustantivo del Trabajo; 25 de la Constitución Política; 94 de la Ley 50 de 1990; y 1 del Decreto 2027 de 1951.
Anota, en el desarrollo de la acusación, que “ El equívoco entendimiento del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo se dio, en primer, lugar por cuanto el ad-quem entendió que es permisible al empleador fijar de manera previa y unilateral que, comisiones por fuera de la sede de trabajo tienen o no el carácter de permanentes o de transitorias.
De manera que dejó en manos del empleador el señalamiento previo de los requerimientos para calificar tanto la permanencia como la accidentalidad del viático y su funcionalidad, considerada esta última con base en las labores ejecutadas por el beneficiario. “Al señalar salarios y prestaciones la Ley indica de manera general sus características y condiciones, con el propósito de generar un mínimo de derechos en beneficio del trabajador, válidos en todo contrato de trabajo, por debajo del cual todo pacto resulta ineficaz.
La misma Ley impone la irrenunciabilidad de esos beneficios. “Salvo precisas excepciones la Ley no permite al empleador definir, por su cuenta, condiciones diferentes para esos derechos que hagan nugatoria su existencia. Si así fuere se abriría una puerta para la violación de la Ley laboral por la parte empresarial, que es la más fuerte en la contratación y que, por ese motivo, puede imponer con facilidad su voluntad.” Aduce que la naturaleza salarial de los viáticos deviene del artículo 130 del C. S. del T., que señala que aquellos de carácter permanente, la tienen, en la parte destinada a la manutención y el alojamiento; trascribe un aparte de la sentencia proferida por la Corte, el 27 de julio de 2001, radicado 15568, y explica “.. que, como acertadamente, lo señaló la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, anteriormente citada, son las partes quienes previamente deben definir por acuerdo previo o transaccional qué pagos revisten o no la naturaleza salarial, como, lo pueden hacer efectivamente en el contrato de trabajo que les vincula..”.
Agrega que “.. resulta más protuberante el error de entendimiento cometido por el ad-quem al tomar la cantidad como único elemento caracterizado de la PERMANENCIA del viático. CANTIDAD Y CALIDAD son sustantivos con significado e implicaciones radicalmente distintas. El primero está referido al conjunto de condiciones o propiedades inherentes a una cosa que permiten apreciarla como diferente a las otras.
Mientras que el segundo es apenas la propiedad de lo que resulta capaz de ser numerado o medido, pudiendo ser mayor, igual o menor en términos matemáticos. “ Resulta estrecho y, por consiguiente restrictivo, el entendimiento del término PERMANENCIA en su condición cuantitativa, pues de esa manera se le reduce a criterios aritméticos, que pueden terminar siendo tasados porcentualmente.
La permanencia es una condición de firmeza, de inmutabilidad, de no cambio de las cosas. y desde ese punto de vista, lo que tiene esa característica no depende única y exclusivamente de la cantidad de veces en que pueda presentarse..”. Además que “.. La interpretación estrecha de la permanencia como condición cuantificable en porcentajes, se sumó en el análisis de la sentencia acusada al criterio restrictivo de la funcionalidad del viático.
Este, desde luego, para que sea estimado como salario debe ser otorgado como producto de la vinculación laboral del beneficiario, a quien se le concede para que pueda cumplir a cabalidad sus funciones. Que no son únicamente aquéllas relacionadas directamente con el ejercicio mecánico de lo que se comprometió contractualmente a realizar para su empleador.
También adquieren la condición de viáticos con carácter de salario los pagos que se le hacen para su capacitación o para satisfacer necesidades inherentes a su salud..”. Concluye que “ Las consideraciones abstractas sobre la funcionalidad y la permanencia en los pagos de viáticos no constituyen limitantes a la naturaleza salarial de esos pagos, ni están sujetos al unilateral capricho reglamentador del patrono. Corresponde al juez analizarlas en cada caso concreto para hacer valer la primacía de la realidad sobre la estrechez de la formalidad.”.
RÉPLICA DE LA DEMANDADA Asegura que el ad quem no dejó en manos del empleador la calificación de accidental o permanente de los viáticos y que se ajustó a los lineamientos de la jurisprudencia; que por ello es acertado el corolario según el cual los viajes que realizó en este caso el actor, como árbitro y representante de la empresa, “ surgieron de una coyuntura eminentemente transitoria ”.
Cuestiona que la acusación se funde en argumentos probatorios, como el referente al memorando de folio 135. SE CONSIDERA La objeción formal que señala el opositor al cargo carece de asidero, si se tiene en cuenta que la referencia que hace la censura al memorando de folio 135 del expediente, no tiene que ver con la apreciación o falta de estimación de la prueba por parte del Tribunal, sino con la validez y eficacia que corresponde otorgarle con respecto a un precepto legal, como lo es el artículo 130 del C. S. del T., aspecto éste naturalmente jurídico.
En el fondo, el juzgador de segunda instancia estableció que el demandante fue designado árbitro del comité de reclamos de Puerto Salgar, a donde debía desplazarse, con el pago de viáticos por parte de ECOPETROL, para representarlo ante dicho organismo. Así mismo consideró, que la falta de definición legal de lo que son viáticos permanentes, conduce a que lo haga la jurisprudencia, la que en efecto ha determinado criterios referentes al cargo desempeñado y a la periodicidad de los desplazamientos.
Fue entonces cuando aludió al memorando de folio 135, para afirmar que la demandada efectuó “.. simplemente una trascripción de los criterios que ayudan a definir los viáticos permanentes, los cuales como lo ha señalado la Corte surgen de la realidad del contrato, pues si se demuestra que en verdad fueron habituales, no existirá duda sobre su carácter salarial..”.
Luego analizó distintos factores que rodearon el pago de viáticos para definir que en este evento no constituían salario. De ese modo, la referencia que hizo el sentenciador al mencionado memorando, no conlleva, como lo advierte el cargo, a estimar que aquél “.. dejó en manos del empleador el señalamiento previo de los requerimientos para calificar tanto la permanencia como la accidentalidad del viático y su funcionalidad, considerada esta última con base en las labores ejecutadas por el beneficiario..”, pues el Tribunal no se ciñó simplemente a la determinación de la empresa, sino que entendió que ella podía establecer unas pautas, con sustento en la jurisprudencia, sin que ello implicara desconocer la realidad de cada caso, para así declararla.
Tanto fue así que, se reitera, el juzgador, después de estimar obligatoria la preponderancia de la realidad contractual, procedió a examinar las circunstancias concernientes a los desplazamientos del trabajador y del pago de los viáticos. Es decir, que no hizo depender su decisión de la clasificación o de la definición que dio la empleadora a los mencionados gastos de viaje, y por ello no incurrió en la exégesis equivocada del artículo 130 del C. S. del T, atribuida por la acusación. Es más, frente al punto debe anotarse que no resulta desatinado que el empleador determine las pautas para el pago de viáticos, bajo condición, eso sí, de que se ajuste a la ley, o, como en este caso, a las directrices o criterios de la jurisprudencia (como lo señaló el juzgador), porque de lo contrario, una vez establecida su naturaleza de permanentes y destinados a manutención y alojamiento, no podrá privárseles de su incidencia salarial, de conformidad con las circunstancias de cada caso.
El otro aspecto que toca la acusación, es el de que en su concepto, el Tribunal sólo tomó “ la cantidad como único elemento caracterizado de la PERMANENCIA del viático ”; no obstante, la Sala observa que en la sentencia acusada se analizó, además de la periodicidad de los desplazamientos, la necesidad de ellos, y la relación con el nombramiento y remoción del cargo de árbitro y representante de la empresa en el comité de reclamos de Puerto Salgar.
Fue así, como concluyó que “ ni teniendo en cuenta el criterio funcional ni el cuantitativo, podrían considerarse, los viáticos devengados por el actor como permanentes ”. Siendo lo anterior así, tampoco en este tema resulta patente la equivocada interpretación endilgada al sentenciador. Finalmente, en lo que sí le asiste razón al recurrente es en cuanto señala que resulta restrictivo el criterio de funcionalidad de los viáticos, si se considera que “.. desde luego, para que sea estimado como salario debe ser otorgado como producto de la vinculación laboral del beneficiario, a quien se le concede para que pueda cumplir a cabalidad sus funciones.
Que no son únicamente aquéllas relacionadas directamente con el ejercicio mecánico de lo que se comprometió contractualmente a realizar para su empleador..”. Ello es así, toda vez que en este caso obviamente el trabajador incurrió en gastos por los viajes que debió realizar al servicio de la empresa, siendo ella misma quien decidió y ordenó que aquél se trasladara a una sede diferente para atender su requerimiento y para representarla en el Comité de Reclamos de Puerto Salgar.
Y, la circunstancia de que la actividad frente a ese organismo no correspondiera a la ordinaria o habitual desarrollada por el trabajador, no implica descartar de plano la naturaleza permanente de los viáticos, toda vez que el factor funcional que los caracteriza no siempre concierne o coincide con el cargo o empleo desempeñado. Lo que importa para otorgar el carácter de permanencia a los viáticos, es la relación de los viajes con el contrato de trabajo en sí mismo, ya que el trabajador no deja de serlo cuando asiste, por orden del empleador y para representarlo, a una comisión como la que ocupa la atención de este caso; tan siguió siendo su trabajador, que fue bajo tal condición que atendió la representación de ECOPETROL en el órgano de reclamos situado en distinto lugar, por lo que siendo ello así, no puede desconocerse que la finalidad de los desplazamientos interesaba directamente a la empresa, dado que era la beneficiaria de los servicios del accionante.
Luego, el análisis del criterio funcional al que se refirió el fallo acusado, respecto a que se tiene en cuenta “ el cargo desempeñado ” es desacertado porque, se repite, que no puede exigirse, para establecer la permanencia de los viáticos, que el trabajador desempeñe el mismo empleo e idénticas funciones cuando se desplace de su sede habitual, porque lo determinante es la naturaleza de la labor o actividad desempeñada con repercusiones para el contrato de trabajo.
Lo contrario equivaldría a concluir que la orden de viaje, para atender labores diferentes a las que normalmente ejecuta a un trabajador, nunca pudieran generar el pago de viáticos con incidencia salarial. No obstante, en cuanto al factor de la periodicidad o frecuencia de los desplazamientos del trabajador a una sede de trabajo distinta, la Sala observa que tiene razón el ad quem, en tanto no encontró demostrada esa circunstancia, puesto que, si tiene en cuenta, como se afirma en la propia demanda inicial, que “ Del 1° de junio al 30 de noviembre de 1999 el actor realizó 15 viajes a La Dorada para atender el Comité de Reclamos de Puerto Salgar ” y que “ El total de días en los cuales viajó el actor del 1° de junio al 30 de noviembre de 1999 fue de 36 ” (ver hechos 18 y 19, folio 4 C. P.), es claro que esa cifra no podría indefectiblemente estar ligada al concepto de permanencia de los viáticos, exigido por el artículo 130 del C. S. del T. En verdad que en el lapso de 180 días, contabilizados entre las fechas arriba indicadas, el total de 15 viajes, por 36 días para asistir al referido Comité, no representa una rutina de viáticos necesaria para calificarlos como permanentes y de ahí que, frente al factor cuantitativo, se considere que en este caso el carácter excepcional de ellos, descarta dicha permanencia, según el mismo artículo 130 del C. S. del T., conforme al cual no constituyen salario los viáticos que " sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente ".
Luego, por esta razón, y por las consideraciones iniciales, el cargo no puede prosperar. SEGUNDO CARGO Por vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, en relación con las mismas normas mencionadas en la primera acusación. Esta violación la atribuye a “ los siguientes graves y notorios errores de hecho: “1°) Dar por demostrado, sin estarlo, que los desplazamientos efectuados por el actor fuera de su sede de trabajo, que generaron el reconocimiento y pago de viáticos, fueron de escasa frecuencia y conyunturales, accidentales y transitorias, sin vinculación con sus funciones.
“2°) Dar por demostrado, sin estarlo, que es válido legalmente la disposición unilateral del patrono de disponer qué empleos requieren o no del reconocimiento y pagó de viáticos y cuáles de estos tienen o no incidencia salarial. “3°) Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor desempeñó el cargo de árbitro del Comité de Reclamaciones de Puerto Salgar, designado por ECOPETROL, durante todo el año inmediatamente anterior a su retiro.
“4°) No dar por demostrado, estándolo, que el período durante el cual el actor se desempeñó como árbitro designado por ECOPETROL en el Comité de Reclamos de Puerto Salgar y durante el cual viajó y viaticó fue del 24 de junio al 29 de diciembre de 1999. “5°) No dar. demostrado, estándolo, que el actor en su contrato de trabajo se comprometió, además de sus funciones, a desempeñar cualesquiera otras que se le asignen, relacionadas con los negocios de la EMPRESA, que no exijan una técnica especial y diferente, en los municipios, lugares que se le señalen, y a las entidades, personas jurídicas o naturales que se les indique.
“6°) No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo las partes acordaron dar a los viáticos, sin distinción alguna, naturaleza salarial en un ochenta por ciento (80%).” En relación con las pruebas los errores se cometieron así: 1°) Apreciación incompleta de los siguientes documentos: A) Carta de junio 23 de 1999 dirigida al actor en la cual se le comunica su nombramiento como árbitro en representación de ECOPETROL en el Comité de Reclamos de Puerto Salgar a partir de esa fecha (Folio 14 del Cuaderno principal).
B) Liquidación de prestaciones sociales del actor (Folios 15 y 177). Si el ad -quem hubiere estimado en su integridad los anteriores documentos no habría incurrido en el error de señalar cómo ínfima la cantidad de 36 días durante los cuales viaticó en su último año de servicios. “La proporción del período de percepción de viáticos no corresponde con los 360 días del año calendario último de trabajo, sino con los 188 días calendarios que transcurren del 24 de junio al 29 de diciembre, durante los cuales se desempeñó como arbitro. y si de esos 188 días se descuentan los feriados, es evidente que el desplazamiento del actor por fuera de su sitio de trabajo para atender las labores de arbitro en el Comité de Reclamos de Puerto Salgar fueron frecuentes y seguidas.
Semanalmente tenía que hacerlo. “2°) Falta de apreciación del contrato de trabajo del actor (Folios 89 a 91 del Cuaderno principal). “Si hubiere apreciado el contrato de trabajo del actor el ad- quem no habría estimado que su designación como árbitro fue conyuntural y eminentemente transitoria, por fuera de su contrato de trabajo, ajena de manera total a sus obligaciones.
“En el contrato aludido además de las funciones de Supervisor 11 de Operaciones, el actor se obligó a desempeñar otras funciones relacionadas con la Empresa en los municipios o lugares que se le asignen. “Es clara la parte final de la cláusula décima del contrato de trabajo que señala sin hacer distinción que" Si hubiere lugar a viáticos estos se estiman como salario sólo en un 80%".
Que el ad- quem pasó por alto, al no considerarlo en la sentencia. Se omitió así la plena validez del acuerdo entre las partes sobre la incidencia salarial de los viáticos, convenida por ellas en el propio contrato de trabajo. “DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “Sin aducir en este cargo argumentos jurídicos que deban ser dilucidados por otro medio de impugnación, preciso que si existieron graves errores de hecho, relacionados directamente con las pruebas que impidieron al ad-quem apreciar la realidad contractual.
“El primero de ellos se relaciona con lo que jurisprudencialmente se ha denominado el aspecto funcional o cualitativo que debe revestir el trabajo generador del viático para el reconocimiento de la incidencia salarial. Esto es, el concerniente a la labor desempeñada por fuera de la sede de trabajo. Es un aspecto relacionado con las pruebas aportadas.
Por cuanto el ad-quem hizo observaciones en la sentencia acusada a las mismas, para desestimarlas, considerando como coyuntural la asistencia del actor al Comité de Reclamos de Puerto Salgar. “Los pagos de viáticos hechos al actor indican el lugar a donde se desplazó para realizar la labor que se le encomendó como árbitro del Comité de Reclamos de Puerto Salgar, designado por ECOPETROL.
Sobre la cuantía de esos pagos no existe diferencia de apreciación con la sentencia acusada. “El error en que incurrió el ad-quem fue el de haberle negado a los viajes realizados su vinculación funcional con el cargo del accionante. El actor sufrió una modificación en su contrato de trabajo, por cuanto además de lo pactado inicialmente para desempeñar el cargo Supervisor 11 Operaciones, a partir del 24 de junio de 1999, fecha de recibo de la carta de nombramiento, también fue árbitro designado por ECOPETROL en el Comité de Reclamos de Puerto Salgar.
“Comité que no era coyuntural o transitorio. Tenía el carácter de convencional, como se le puso de presente en la carta de nombramiento. A las funciones que venía desempeñando el actor se le agregó una nueva, la de árbitro. Y para realizarla tenía necesariamente que desplazarse por fuera de su sitio de trabajo. “Otro de los errores que se acusan se refiere exactamente a la consideración sobre el carácter de habitualidad o permanencia que se pueda deducir de una situación concreta.
Es el juzgador quién debe analizar la realidad que fácticamente le haya sido demostrada para en su leal saber y entender juzgar si existió o no una permanencia en la misma. “El ad-quem tomó en consideración la cantidad de días pagados como viáticos para negar su incidencia salarial. Error grave por cuanto negó de plano lo que procesalmente surge como verdad del contrato de trabajo.
“Para realizar la escasa frecuencia de los desplazamientos fuera de su sede de trabajo, el ad-quem comparo los 36 días en que ese hecho se dio con los 360 días del año último de trabajo. “Error que es notorio y grave, por cuanto el actor no fue árbitro durante todo ese período anual. Sólo se desempeñó en ese cargo del 24 de junio al 29 de diciembre de 1999; esto es por 188 días calendarios.
Que son menos días laborables. Si se hiciese valer el criterio aritmético proporcional, es más alta la frecuencia de los viajes realizados por el actor. Lo hacía casi semanalmente. De los hechos comprobados surge la condición de ser frecuentes los viáticos que recibió. “El último error notorio y grave de las sentencia acusada en no tener en consideración la voluntad real de las partes, sobre la naturaleza salarial de los viáticos que fue expresada en el contrato de trabajo.”.
Asegura que como la ley no precisa cuáles son viáticos permanentes, corresponde al juzgador determinarlo según la realidad procesal. Y que los contratantes conjuntamente, pueden señalar la incidencia salarial de los viáticos; que en este caso “.. El ad- quem incurrió en el error de omitir el convenio entre las partes que se dio en el contrato de trabajo y que determinó que los viáticos que se pagaran al trabajador tenían incidencia salarial en un 80%; concluye que se “Dio validez a una Reglamentación unilateral de ECOPETROL que señaló qué cargos eran merecedores de viáticos con incidencia salarial y que es inaplicable frente al pacto firmado de mutuo acuerdo..”.
OPOSICIÓN Explica que de los documentos citados en el cargo, no se origina yerro alguno y exalta la veracidad de las consideraciones del ad quem, así como su acierto, al concluir que el nombramiento del actor como árbitro de la empresa, cuyo desempeño, afirma, es transitorio, mientras la nominadora decida removerlo; y que esa actividad difiere de la ordinaria, asignada al trabajador.
SE CONSIDERA Respecto a los temas puramente fácticos planteados por la acusación, derivados estrictamente de las pruebas citadas por la acusación, se observa que: 1) Acerca del tiempo durante el cual se surtieron los traslados del demandante a una sede de trabajo distinta, se tiene certeza de la orden contenida en la comunicación de folio 14, calendada el 23 de junio de 1999.
Es decir, que a partir de esa fecha comenzó el pago de los viáticos, objeto de controversia. Y, si el contrato de trabajo finalizó el 29 de diciembre del mismo año, en realidad no pudo transcurrir un año como lo indicó el Tribunal. Sin embargo, como quedó establecido en el examen de la primera acusación, los 15 viajes realizados por un total de 36 días, en aquel período, no se presentan con vocación de permanencia y de allí que, pese a la errada referencia del juzgador, ello no conduce a una decisión diferente. 2) En torno a las estipulaciones contenidas en el contrato de trabajo, que se cita como inapreciado por el sentenciador, se observa, de una parte, que si bien los contratantes acordaron que “..
Es entendido que el TRABAJADOR se obliga a desempeñar cualesquiera otras funciones que se le asignen, relacionadas con los negocios de la EMPRESA, que no exijan una técnica especial y diferente, en los municipios, lugares que se le señalen, y a las entidades, personas jurídicas o naturales que se les indique..” (ver folio 90, cláusula primera), ello no significa que todo pago de viáticos por desplazamientos del trabajador tengan naturaleza permanente y que impliquen retribución del servicio.
Por su parte, la cláusula décima, se ocupa de señalar los pagos no constitutivos de salario y finalmente indica que “.. Si hubiere lugar a viáticos, estos se estimarán como salario sólo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento..” (folio 90 vuelto). Al respecto cabe decir que en el contexto de esa estipulación bien puede estimarse que no se trata de todo tipo de viáticos, sino de aquellos que por disposición legal tienen naturaleza salarial, esto es, los permanentes, que excluyen los accidentales o transitorios, como son los definidos en este evento.
En todo caso, para la decisión de este cargo deben tenerse en cuenta las consideraciones efectuadas frente al primero, en punto a la naturaleza de los viáticos pagados al actor, de conformidad con los factores y circunstancias allí analizados. Aunque los cargos no prosperaron, no se impondrán costas, toda vez que en parte la primera acusación resultó fundada, aún cuando finalmente no prosperara.
Por lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral que JORGE TULIO VELÁSQUEZ TRIVIÑO le promovió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL.
Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 25