23117(21-02-05) — Corte Suprema

23117(21-02-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional para los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta Tesis: «En casos como el que ocupa la atención de la Sala, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues esa mutación no tiene la fuerza o el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador oficial que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador. En esta temática la Sala de la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, la cual ha sido reiterada pacíficamente, en la que se puntualiza: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Del mismo modo, para el 1° de abril de 1994 cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, el actor contaba con más de 40 años de edad y un tiempo superior a 15 años de servicios cotizados; por ello reunía los presupuestos del inciso 2° del artículo 36 de Ley 100 de 1993 para que fuera beneficiario del régimen de transición, ostentando el derecho a que se le aplique el régimen anterior, que para éste caso no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985 por ser trabajador oficial, que exige para el reconocimiento de la pensión, además de los 20 años de servicios, la edad de los 55 años, siendo éste el sustento legal que le permite al beneficiario reclamar a la última empleadora independientemente de su actual naturaleza jurídica, la pensión legal de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema pensional. De otro lado, la circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM y que se haya mantenido la afiliación hasta la fecha de desvinculación, en manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al demandante la prestación que se demanda, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez a cargo del ISS, como lo determinó el ad quem, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta errada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad; y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de ese Instituto». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «Respecto a quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en la sentencia evocada por el Tribunal, calendada 29 de julio de 1998 radicación 10803, que se reitera, esta Corporación dijo lo siguiente: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”...”. Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, rememorada en decisiones del 17 y 26 de marzo, 27 de julio y 2 de diciembre de 2004, radicados 22.681, 22.789, 22.226 y 23725, en relación con los tópicos que pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al (sic) pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)". (Resalta la Sala). De suerte que, como las anteriores directrices encajan perfectamente en el sub litem, y el Tribunal se apoyó en esos pronunciamientos, criterio mayoritario de la Corte que no ha variado, no infringió las disposiciones que integran la proposición jurídica, y por el contrario las interpretó correctamente. Colofón de lo anterior, es que el cargo no puede prosperar». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » REQUISITOS - Son requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985: i) La edad, cincuenta y cinco años tanto para hombres como mujeres y ii) El tiempo mínimo exigido en el sector oficial, esto es, veinte años de servicio continuos o discontinuos PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que no cotizaron ni devengaron suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 ibidem -promedio del salario y primas de toda especie devengado en el último año de servicios- Tesis: «Como puede verse, no se controvierte que el actor reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 10 de febrero de 2001, cuando arribó a la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. En otros procesos adelantados contra la misma entidad bancaria demandada y en los cuales se planteaba iguales reproches que los ahora esbozados, la Corte ha determinado que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigor del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Sobre el particular esta Corporación ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, proferido por esta Sala en el mismo proceso que se rememora en la sentencia recurrida, esto es el radicado bajo el número 13336, se sostuvo: “(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación". El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto). Dado que no se ofrecen nuevos argumentos que hagan modificar la postura mayoritaria de la Sala, se concluye que el fallador de alzada no pudo cometer yerro jurídico que se le apunta cuando confirmó lo referente a la actualización de la mesada inicial de jubilación dispuesta por el a quo. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no examinar la procedencia de la indexación o actualización de la pensión de jubilación del demandante, con el errado fundamento de que en dicho escrito no se manifestó inconformidad con la liquidación de la pensión, sin embargo, pese a que el cargo es fundado no es próspero, porque en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma confirmación impartida por el juez colegiado a la sentencia del a quo Tesis: «Con respecto a la actualización del salario base de liquidación de la pensión, encuentra la Sala, que la sustentación de la apelación que la parte demandada interpuso contra la decisión de primer grado, no sólo implora la revocatoria de todas las condenas proferidas por el Juzgado (folio 217), sino que además argumenta que el banco “...no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales...” (resalta la Sala, folio 212), lo que significa, que en efecto, está reprochando tanto el reconocimiento de la pensión a su cargo, como el tener que pagar de manera indexada cualquier suma de dinero. De tal modo que, el Tribunal al desatar el recurso de apelación, estaba en la obligación de examinar la procedencia de la pensión de jubilación como lo atinente a la indexación o actualización y como no lo hizo, incurrió en el yerro fáctico que le atribuye la censura. Pese a que el ataque es fundado no puede prosperar, porque en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma confirmación impartida por el juez colegiado a la sentencia del a quo. En efecto, como quedo visto en los dos cargos que anteceden, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, es procedente aplicarle la normatividad que regía a la vigencia del nuevo sistema de seguridad social, valga decir la Ley 33 de 1985, respetando lo allí previsto en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto porcentual de la pensión en un 75%, pero con la salvedad de la base salarial, por virtud de que este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia el actor arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, lo que da lugar en este caso particular a la actualización de la primigenia mesada pensional, como está explicado en los pronunciamientos jurisprudenciales que se reseñaron. Por otra parte, la fórmula matemática que empleó el a quo para actualizar el salario base de liquidación de la pensión, quedaría incólume, por razón de que este punto no fue atacado en el recurso extraordinario de casación. En consecuencia, el cargo no sale avante». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la indexación de la primera mesada, pues por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, es procedente aplicarle la normatividad que regía a la vigencia del nuevo sistema de seguridad social respetando lo allí previsto en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto porcentual de la pensión en un 75 %, con la salvedad de la base salarial, por virtud de que este aspecto quedó regulado por el inciso 3 de la Ley 100 de 1993, lo que da lugar en este caso a la actualización de la primera mesada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «En cuanto a los intereses moratorios de las pensiones que surjan con el régimen de transición, entre ellas la pensión oficial conferida con sujeción al régimen anterior, para el caso la ley 33 de 1985 y no a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, como lo pone de presente la réplica, esta Sala de la Corte tiene definida su improcedencia, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. El anterior criterio mayoritario aún se mantiene y al no existir razón para cambiar esta postura, se reitera lo sostenido por la Sala en sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, en donde se dijo: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. Cabe agregar, que el anterior discernimiento se precisó en sentencia del 20 de octubre de 2004 radicado 23159, en la cual se aclaró que de las pensiones que tienen origen en el régimen de transición, la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por su particular regulación legal y la incorporación del régimen de prima media con prestación definida al nuevo sistema de seguridad social, se ha de entender que también se confiere con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993 y por ello, para esta clase de pensión con sustento en la transición, sí habría lugar al reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la citada Ley. En esta oportunidad se puntualizó: “(.....) Tanto el Juzgado como el Tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo. De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones. Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones. Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal...”. De acuerdo con lo expuesto, resulta inane estudiar el argumento del censor que hace alusión a la fecha en que se comenzarían a causar los eventuales intereses moratorios. Así, las cosas el cargo no puede prosperar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La falta de apreciación o errónea valoración que configuren yerro fáctico se pueden predicar respecto de piezas procesales -demanda, reforma, contestación y escrito de apelación- en cuanto hayan sido interpretadas con error, tergiversando la postura litigiosa de la parte o porque, contengan confesión Tesis: «Debe la Sala comenzar por apuntar, que se tiene adoctrinado que el escrito sustentatorio de la apelación puede generar un error de hecho por una apreciación equivocada del mismo, es así que en sentencia del 5 de agosto de 1996 radicado 8616, se puntualizó: “(....) La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada. Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc....”. (resalta la Sala)». CONSIDERACIONES Este primer cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional varió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos de edad y semanas cotizadas allí señalados. En casos como el que ocupa la atención de la Sala, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues esa mutación no tiene la fuerza o el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador oficial que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador. En esta temática la Sala de la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, la cual ha sido reiterada pacíficamente, en la que se puntualiza: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Del mismo modo, para el 1° de abril de 1994 cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, el actor contaba con más de 40 años de edad y un tiempo superior a 15 años de servicios cotizados; por ello reunía los presupuestos del inciso 2° del artículo 36 de Ley 100 de 1993 para que fuera beneficiario del régimen de transición, ostentando el derecho a que se le aplique el régimen anterior, que para éste caso no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985 por ser trabajador oficial, que exige para el reconocimiento de la pensión, además de los 20 años de servicios, la edad de los 55 años, siendo éste el sustento legal que le permite al beneficiario reclamar a la última empleadora independientemente de su actual naturaleza jurídica, la pensión legal de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema pensional. De otro lado, la circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM y que se haya mantenido la afiliación hasta la fecha de desvinculación, en manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al demandante la prestación que se demanda, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez a cargo del ISS, como lo determinó el ad quem, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta errada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad; y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de ese Instituto. Respecto a quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en la sentencia evocada por el Tribunal, calendada 29 de julio de 1998 radicación 10803, que se reitera, esta Corporación dijo lo siguiente: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social>...”. Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, rememorada en decisiones del 17 y 26 de marzo, 27 de julio y 2 de diciembre de 2004, radicados 22.681, 22.789, 22.226 y 23725, en relación con los tópicos que pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. \"Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: \". (Resalta la Sala). De suerte que, como las anteriores directrices encajan perfectamente en el sub litem, y el Tribunal se apoyó en esos pronunciamientos, criterio mayoritario de la Corte que no ha variado, no infringió las disposiciones que integran la proposición jurídica, y por el contrario las interpretó correctamente. Colofón de lo anterior, es que el cargo no puede prosperar. CONSIDERACIONES II: Como puede verse, no se controvierte que el actor reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 10 de febrero de 2001, cuando arribó a la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. En otros procesos adelantados contra la misma entidad bancaria demandada y en los cuales se planteaba iguales reproches que los ahora esbozados, la Corte ha determinado que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigor del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Sobre el particular esta Corporación ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, proferido por esta Sala en el mismo proceso que se rememora en la sentencia recurrida, esto es el radicado bajo el número 13336, se sostuvo: “(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto). Dado que no se ofrecen nuevos argumentos que hagan modificar la postura mayoritaria de la Sala, se concluye que el fallador de alzada no pudo cometer yerro jurídico que se le apunta cuando confirmó lo referente a la actualización de la mesada inicial de jubilación dispuesta por el a quo. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: La censura le enrostra al Tribunal haber apreciado en forma equivocada e incompleta el escrito sustentatorio del recurso de apelación visible a folios 211 y 218, con el cual la entidad bancaria controvirtió el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del banco y a favor del demandante y solicitó la revocatoria de las condenas impuestas, lo cual en su criterio llevó al juzgador de alzada a confirmar lo resuelto por el a quo, sin entrar a revisar lo relativo a la indexación de la pensión, con el errado fundamento de que en dicho escrito no se manifestó “inconformidad con la liquidación de la pensión”, cuando esa petición de revocatoria comprende lo relativo al monto de la prestación, como cuestión accesoria a lo principal. Debe la Sala comenzar por apuntar, que se tiene adoctrinado que el escrito sustentatorio de la apelación puede generar un error de hecho por una apreciación equivocada del mismo, es así que en sentencia del 5 de agosto de 1996 radicado 8616, se puntualizó: “(....) La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada. Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc....”. (resalta la Sala). Con respecto a la actualización del salario base de liquidación de la pensión, encuentra la Sala, que la sustentación de la apelación que la parte demandada interpuso contra la decisión de primer grado, no sólo implora la revocatoria de todas las condenas proferidas por el Juzgado (folio 217), sino que además argumenta que el banco “...no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales...” (resalta la Sala, folio 212), lo que significa, que en efecto, está reprochando tanto el reconocimiento de la pensión a su cargo, como el tener que pagar de manera indexada cualquier suma de dinero. De tal modo que, el Tribunal al desatar el recurso de apelación, estaba en la obligación de examinar la procedencia de la pensión de jubilación como lo atinente a la indexación o actualización y como no lo hizo, incurrió en el yerro fáctico que le atribuye la censura. Pese a que el ataque es fundado no puede prosperar, porque en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma confirmación impartida por el juez colegiado a la sentencia del a quo. En efecto, como quedo visto en los dos cargos que anteceden, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, es procedente aplicarle la normatividad que regía a la vigencia del nuevo sistema de seguridad social, valga decir la Ley 33 de 1985, respetando lo allí previsto en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto porcentual de la pensión en un 75%, pero con la salvedad de la base salarial, por virtud de que este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia el actor arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, lo que da lugar en este caso particular a la actualización de la primigenia mesada pensional, como está explicado en los pronunciamientos jurisprudenciales que se reseñaron. Por otra parte, la fórmula matemática que empleó el a quo para actualizar el salario base de liquidación de la pensión, quedaría incólume, por razón de que este punto no fue atacado en el recurso extraordinario de casación. En consecuencia, el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES IV: En cuanto a los intereses moratorios de las pensiones que surjan con el régimen de transición, entre ellas la pensión oficial conferida con sujeción al régimen anterior, para el caso la ley 33 de 1985 y no a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, como lo pone de presente la réplica, esta Sala de la Corte tiene definida su improcedencia, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. El anterior criterio mayoritario aún se mantiene y al no existir razón para cambiar esta postura, se reitera lo sostenido por la Sala en sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, en donde se dijo: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. Cabe agregar, que el anterior discernimiento se precisó en sentencia del 20 de octubre de 2004 radicado 23159, en la cual se aclaró que de las pensiones que tienen origen en el régimen de transición, la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por su particular regulación legal y la incorporación del régimen de prima media con prestación definida al nuevo sistema de seguridad social, se ha de entender que también se confiere con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993 y por ello, para esta clase de pensión con sustento en la transición, sí habría lugar al reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la citada Ley. En esta oportunidad se puntualizó: “(.....) Tanto el Juzgado como el Tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo. De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones. Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las , al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones. Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal...”. De acuerdo con lo expuesto, resulta inane estudiar el argumento del censor que hace alusión a la fecha en que se comenzarían a causar los eventuales intereses moratorios. Así, las cosas el cargo no puede prosperar. Como no salió avante ninguno de los recursos interpuestos por las partes, en casación no se imponen costas.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 23117 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 23117 Acta N° 16 Bogotá D.C, veintiuno (21) de febrero de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de abril de 2003, en el proceso que ANIBAL DE JESUS GALLEGO ORTEGA le sigue al BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega demandó en proceso laboral al BANCO POPULAR S.A., a fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión plena de jubilación a partir del 10 de febrero de 2001, junto con los reajustes de ley, así como las cotizaciones por IVM con destino al ISS, la indexación del salario promedio base de liquidación de la pensión, entre la fecha de terminación de la relación laboral y hasta cuando se acceda al derecho pensional, la indemnización moratoria o en subsidio los intereses por mora, más el incremento que resulte por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda según el I.P.C., lo extra y ultra petita y las costas.

Fundó sus pretensiones en que laboró para el banco demandado desde el 25 de agosto de 1972 al 11 de enero de 1993, que durante su vinculación se hicieron las aportaciones al ISS para cubrir los riegos de IVM, siendo su salario la suma de $425.526,56; que recibió la prima de antigüedad de 20 años, cuya incidencia no se tuvo en cuenta en el salario base de liquidación de las cesantías; que la entidad que era una sociedad de economía mixta, asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, fue privatizada el 21 de noviembre de 1996, y para ese momento tenía cumplido más de 20 años de servicio como trabajador oficial; que arribó a la edad de los 55 años el 10 de febrero de 2001; que la entidad bancaria acatando los Decretos 2160 de 1986 y 2498 de 1988 y las disposiciones de la Superintendencia Bancaria efectúo anualmente el cálculo actuarial para efectos de constituir la reserva legal de pensiones, las cuales deben actualizarse con base en los índices de inflación pasada y proyectada con fundamento en el promedio de vida de los beneficiarios; y que la accionada le negó el derecho reclamado.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar respuesta a la demanda inicial, se opuso a la prosperidad de las peticiones; en relación con los supuestos fácticos aceptó como cierta la relación laboral entre las partes, los extremos temporales y el pago de aportes al ISS para el riesgo de IVM, manifestó que unos hechos debían demostrarse y negó los demás; propuso como excepciones las de petición antes de tiempo por no reunir el actor los requisitos exigidos para acceder a la pensión pretendida, la falta de respaldo legal sobre el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, cosa juzgada, falta de título y causa para pedir, buena fe, compensación y prescripción. Como hechos y razones de defensa en síntesis adujo que el banco fue creado como una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, naturaleza jurídica que retiró el artículo 240 del Estatuto Financiero, privatizándose mediante Decreto 1118 de junio 29 de 1995, una vez transferido el dominio de la propiedad de las acciones que poseía la Nación en el mismo, hecho ocurrido el 21 de noviembre de 1996; que durante la vinculación laboral el demandante estuvo afiliado al ISS, habiendo cotizado más de 20 años y alcanzado 1.000 semanas, por lo que el riesgo de pensión dejo de estar a cargo del empleador para ser asumido por esa entidad de seguridad social; que se le negó el derecho a la pensión por cuanto el accionante tenía una simple expectativa y no un derecho adquirido, y que en este sentido debe entenderse lo normado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 y toda la regulación relacionada con el riesgo de vejez a cargo del ISS.; y que carece de fundamento los intereses moratorios reclamados, dado que la normatividad que el actor aspira se le aplique no estipula ese tipo de sanción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Puso fin a la primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia calendada 4 de octubre de 2002, en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de jubilación en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 10 de febrero de 2001, en la cuantía “establecida en la parte considerativa de este proveído” y hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asuma la pensión de vejez, al igual que a pagar los aportes por pensión con destino al ISS entre la fecha de reconocimiento de la pensión y el momento en que se reúnan los requisitos mínimos exigidos por el ISS para la subrogación, la absolvió de los demás pedimentos y le impuso costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., con sentencia del 30 de abril de 2003, confirmó la decisión impugnada. El ad quem sostuvo que el criterio a tener en cuenta en el sub lite, para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, se circunscribe a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria al momento de producirse el retiro del servicio, que para el caso lo era de un ente de derecho público, organizado como sociedad de economía mixta y asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado, que conduce a aplicar al actor en su calidad de trabajador oficial el marco normativo de la Ley 33 de 1985, que establece los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, esto es, la edad de 55 años y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, exigencias que al cumplirse en el examine, obliga al banco a reconocer y pagar esa prestación. En lo que respecta a la forma como se liquidó la pensión de jubilación, el Tribunal no se pronunció bajo el argumento que ese aspecto no fue objeto de inconformidad en la apelación. Por último, en lo que tiene que ver con los intereses por mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el fallador consideró que no proceden por razón a que la obligación al pago se hace exigible es desde la ejecutoria de la sentencia de segundo grado.

En lo que interesa al recurso el Tribunal textualmente dijo: “( ) Para dirimir la controversia planteada, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos fácticos: 1) El demandante prestó sus servicios a la demandada desde el 25 de agosto de 1972 hasta el 11 de enero de 1993, es decir, por más de 20 años, y que nació el 10 de febrero de 1946 (folio 36); 2) El actor fue afiliado por la demandada al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 25 de agosto de 1972 (folio 67); 3) A la fecha de la desvinculación del demandante, la demandada era una sociedad de economía mixta regida por las normas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que implica que el actor era trabajador oficial; 4) Cuando el actor cumplió el requisito de los 55 años de edad para obtener la pensión de jubilación (febrero 10 de 2001), el Banco Popular había sido privatizado.

Al respecto, la Sala advierte que el criterio a tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, se circunscribe a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicho acontecimiento la entidad era de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial y está bajo el régimen prestacional de empleados oficiales; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de la estructura de su capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado y por ende el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición ” Reprodujo lo dicho por la Corte en sentencia de julio 6 de 2000, Radicación 13.336, y continuó: “( ) En consecuencia, el marco normativo que regula la pensión de jubilación reclamada es la Ley 33 de 1.985 que establece en su artículo primero los requisitos esenciales para acceder a tal prestación como lo es el haber cumplido los 55 años de edad y haber servido 20 años continuos o discontinuos, los cuales cumplió en su totalidad el actor.

Ahora bien, el recurrente afirma que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores del Banco Popular. Sobre este punto, debe recordarse lo que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia expuso en sentencia 10803 del 29 de julio de 1.998:. De lo anteriormente expuesto, se tiene entonces que la demandada está obligada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación reclamada en el proceso, por el hecho de haber afiliado al actor durante su prestación de servicios al ISS para el riesgo de vejez.

Se confirmará, entonces, la sentencia apelada en ese sentido. Como la demandada no manifestó su inconformidad con la liquidación de la pensión efectuada por el a quo, no revisa la Sala este punto de la sentencia. INCONFORMIDAD DEL DEMANDANTE - INTERESES MORATORIOS: El demandante en su recurso manifiesta que apela la sentencia por cuanto los intereses de mora al tenor del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se deben por el hecho de haberse causado el derecho a partir del 10 de febrero de 2001.

Al respecto se anota que no proceden los mismos ya que la obligación al pago de esta pensión se hace exigible desde la ejecutoria de esta sentencia. Se confirmará la absolución impartida por este concepto ”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconformes las partes, interpusieron a través de sus apoderados el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Por razones de método se estudiará primero el de la entidad demandada, que busca de manera principal el quebranto de la sentencia acusada para que se le absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra, de modo que, de prosperar, haría innecesario el examen del presentado por la parte actora. VI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA La entidad bancaria pretende según lo dijo en el alcance de la impugnación, que la Sala CASE el numeral primero de la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, la Corte proceda a revocar los numerales primero, segundo, y cuarto del fallo del a quo, para que en su lugar absuelva al banco de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio y en el evento de que se considere que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, busca que se CASE el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la cuantía establecida en la parte considerativa de la decisión de primer grado, con el fin de que una vez la Corporación se constituya en sede de instancia, modifique el quantum disponiendo que la pensión sea liquidada con el 75% del promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló tres cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran en el orden propuesto.. VII. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal por infracción directa de los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal, lo que llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos “ ° y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ”.

Para su demostración el censor comienza por manifestar que acepta los presupuesto fácticos que estableció el ad quem, transcribe apartes de la sentencia acusada y propone a reglón seguido los siguientes planteamientos: “ ( ) El sentenciador para resolver esta controversia se apoya en los pronunciamientos de esa H. Corporación de 29 de julio y 10 de noviembre de 1998 y 6 de julio de 2000, por lo que acusa la interpretación errónea de las disposiciones legales que relaciona el cargo en ese concepto de violación, pero llama la atención que en sus consideraciones no haga ninguna referencia a la Ley 226 de 1995, pese a haber tenido en cuenta en la decisión que el Banco Popular había variado su composición financiera, ni aluda a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, por lo que se acusa la infracción directa de este ordenamiento legal.

La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, que no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega a dicha entidad.

Por otra parte, debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 10 de febrero de 2001, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de Privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Lo anterior porque, se repite el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. Si al señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una "mera expectativa" de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887. De otra parte, debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

El Tribunal ignoró en su decisión que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma. Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros,.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que. Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibidem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con el señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales (Art. 1 literal c). Y según el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS. No obstante esta circunstancia el sentenciador, apoyándose en las jurisprudencias de esa Corporación de 29 de julio y 10 de noviembre de 1998 y 6 de julio de 2000, le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al articulo 2° de la Ley 33 de 1985.

Si al señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa" de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: (Sentencia C147-97).

Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de fechas 29 de julio y 10 de noviembre de 1998 y 6 de julio de 2000, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular ”.

VIII. LA REPLICA Por su parte la réplica solicitó que no se casara la sentencia en los aspectos atacados por el recurrente, por cuanto la pensión de jubilación se convierte en un derecho adquirido con el cumplimiento del sólo requisito del tiempo de servicios, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, acordes a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1994 y el Decreto 2143 de 1995, sin que esto se pueda desconocer por lo dispuesto en la Ley 226 de 1995.

Además que la mencionada normatividad también protege el derecho a la indexación o actualización del salario base de liquidación de la citada pensión; agregó que todos los afiliados al ISS en el riesgo de IVM quedaron incluidos al sistema que la Ley 100 de 1993 denominó de prima media con prestación definida, como es el caso del demandante, a quien se le debe aplicar los beneficios de esa nueva ley de seguridad social, eso sí respetando los que brindan los regímenes anteriores; que por lo anterior mal se puede aseguran que el trabajador pierda el derecho a jubilarse en condiciones más beneficiosas por la venta de la empresa al sector privado.

IX. SE CONSIDERA Este primer cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional varió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos de edad y semanas cotizadas allí señalados.

En casos como el que ocupa la atención de la Sala, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues esa mutación no tiene la fuerza o el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador oficial que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador.

En esta temática la Sala de la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, la cual ha sido reiterada pacíficamente, en la que se puntualiza: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Del mismo modo, para el 1° de abril de 1994 cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, el actor contaba con más de 40 años de edad y un tiempo superior a 15 años de servicios cotizados; por ello reunía los presupuestos del inciso 2° del artículo 36 de Ley 100 de 1993 para que fuera beneficiario del régimen de transición, ostentando el derecho a que se le aplique el régimen anterior, que para éste caso no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985 por ser trabajador oficial, que exige para el reconocimiento de la pensión, además de los 20 años de servicios, la edad de los 55 años, siendo éste el sustento legal que le permite al beneficiario reclamar a la última empleadora independientemente de su actual naturaleza jurídica, la pensión legal de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema pensional.

De otro lado, la circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM y que se haya mantenido la afiliación hasta la fecha de desvinculación, en manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al demandante la prestación que se demanda, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez a cargo del ISS, como lo determinó el ad quem, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta errada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad; y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de ese Instituto.

Respecto a quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en la sentencia evocada por el Tribunal, calendada 29 de julio de 1998 radicación 10803, que se reitera, esta Corporación dijo lo siguiente: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social> ”.

Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, rememorada en decisiones del 17 y 26 de marzo, 27 de julio y 2 de diciembre de 2004, radicados 22.681, 22.789, 22.226 y 23725, en relación con los tópicos que pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". (Resalta la Sala). De suerte que, como las anteriores directrices encajan perfectamente en el sub litem, y el Tribunal se apoyó en esos pronunciamientos, criterio mayoritario de la Corte que no ha variado, no infringió las disposiciones que integran la proposición jurídica, y por el contrario las interpretó correctamente.

Colofón de lo anterior, es que el cargo no puede prosperar. X. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969..”. Para la sustentación del cargo, el recurrente argumentó lo siguiente: “( ) En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Aníbal de Jesús Gallego, encontrará que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación entre el 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) y el 10 de febrero de 2001 (fecha en que cumplió los 55 años de edad), como lo dispuso el Tribunal al confirmar lo resuelto por el Juzgado de primera instancia sobre el particular.

Reiteró que aceptaba los presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecido el sentenciador y transcribió apartes de las consideraciones del fallo de primer grado, relativas a la viabilidad de la actualización de la pensión de jubilación reclamada, por haber sido confirmadas por el ad quem, y prosiguió: “( ) Del aparte de la sentencia del Juzgado acabado de transcribir, confirmado por el Tribunal en su integridad, se demuestra que aplicó indebidamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo., cuando confirma la decisión del a-quo respecto de la actualización del salario promedio a partir del 1° de abril de 1994 y hasta el 10 de febrero de 2001, pues la pensión reclamada por el señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones, pues el demandante se desvinculó del Banco el 11 de enero de 1993.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto. Así por ejemplo el doctor Germán Valdés Sánchez expresa en ellos que ha ".

Este criterio ha sido expuesto, también, por los doctores Eduardo López Villegas y Carlos Isaac Nader ” Reprodujo dos salvamentos de voto correspondientes al proceso con radicación 21.460 y continuó: “( ) Entonces, si la pensión reclamada por el señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, por haberse desvinculado del Banco Popular el 11 de enero de 1993, no podía ser actualizado el ingreso base de liquidación a partir del 1° de abril de 1994 y hasta el 10 de febrero de 2001, resultando aplicadas indebidamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a la actualización a partir de la fecha mencionada ”.

XI. REPLICA El opositor en relación a este cargo, manifestó que no estaba llamado a prosperar, habida cuenta que es una realidad la actualización implorada, con mayor razón cuando ella representa el valor real de la base económica o ingresos que garantizan la vida, la dignidad, la salud y el mínimo vital del pensionado. XII. SE CONSIDERA Como puede verse, no se controvierte que el actor reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 10 de febrero de 2001, cuando arribó a la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

En otros procesos adelantados contra la misma entidad bancaria demandada y en los cuales se planteaba iguales reproches que los ahora esbozados, la Corte ha determinado que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigor del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Sobre el particular esta Corporación ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, proferido por esta Sala en el mismo proceso que se rememora en la sentencia recurrida, esto es el radicado bajo el número 13336, se sostuvo: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Dado que no se ofrecen nuevos argumentos que hagan modificar la postura mayoritaria de la Sala, se concluye que el fallador de alzada no pudo cometer yerro jurídico que se le apunta cuando confirmó lo referente a la actualización de la mesada inicial de jubilación dispuesta por el a quo. En consecuencia, el cargo no prospera. XIII. TERCER CARGO La censura atacó la sentencia de segundo grado por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos “ de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 ”.

Violación que afirmó se produjo como consecuencia del evidente error de hecho en que incurrió el Tribunal consistente en “..no encontrar en el memorial de apelación visible a folios 221 a 218 del expediente, que el Banco Popular al interponer el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 4 de octubre de 2002, manifestó su inconformidad con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada por el a-quo ”.

En el desarrollo del cargo la censura planteó lo siguiente: En el evento. remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega, encontrará que no es procedente la actualización del sueldo devengado para determinar el valor inicial de la mesada a partir del l0 de febrero de 2001, como lo dispuso el Tribunal al confirmar lo resuelto por el Juzgado de primera instancia señalando que.

En efecto, al remitirse al escrito sustentatorio de apelación interpuesto contra el fallo dictado el 4 de octubre de 2002, se encuentran las siguientes manifestaciones: ( ) "Por las razones expuestas solicito se revoquen las condenas proferidas por el Juzgado y, en su lugar, se absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, pues para el l0 de febrero de 2001, fecha en la cual el demandante cumplió los 55 años de edad, la entidad ya se encontraba privatizada, correspondiéndole el reconocimiento de la pensión al Instituto de Seguros Sociales, y de acuerdo a los reglamentos del mismo, por haber desaparecido la obligación de pensionar a los trabajadores que no hubieren cumplido la totalidad de los requisitos de ley a la fecha de privatización, en virtud de lo dispuesto en la Ley 226 de 1995>.

Lo anterior significa que al solicitar el Banco Popular la revocatoria de las condenas por concepto de reconocimiento de la pensión de jubilación, no se podía ignorar, como lo hizo el Tribunal que la petición conllevaba lo relativo al monto de la prestación, como cuestión accesoria a lo principal. Por ello se manifestó en el escrito que al no corresponderle al Banco el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Gallego Ortega no se le podía condenar a la indexación o actualización de la misma.

Debe anotarse que desde la contestación de la demanda la entidad expuso como uno de los fundamentos de su defensa el de no corresponderle el reconocimiento y pago de indexación de mesadas pensionales en razón a no adeudarle al actor suma alguna por tales conceptos y así se dijo expresamente en el memorial sustentario del recurso, como ya se vio.

Entonces, como el sentenciador no revisó el aspecto relativo a la indexación de la Pensión, al apreciar en forma equivocada e incompleta el escrito sustentatorio del recurso de apelación (visible a folios 211 a 218 del expediente y en particular el folio 212, donde se solicitó la revocatoria de las condenas por estar a cargo del Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión reclamada, y como consecuencia de ello no corresponderle al Banco el reconocimiento de la indexación de las mesadas pensionales), aplicó indebidamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo, al confirmar la decisión del a-quo respecto de la actualización del salario promedio a partir del 10 de febrero de 2001 (pese a haber manifestado el Banco su inconformidad no sólo con la liquidación de la pensión sino con la pensión misma) ” Repitió la argumentación del segundo cargo, a fin de soportar la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones que en su sentir no están contempladas en el Sistema General de Pensiones.

XIV. REPLICA El opositor se remite a lo replicado en los cargos anteriores, para concluir que por la mismas razones esta tercera acusación tampoco debe prosperar. XV. SE CONSIDERA La censura le enrostra al Tribunal haber apreciado en forma equivocada e incompleta el escrito sustentatorio del recurso de apelación visible a folios 211 y 218, con el cual la entidad bancaria controvirtió el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del banco y a favor del demandante y solicitó la revocatoria de las condenas impuestas, lo cual en su criterio llevó al juzgador de alzada a confirmar lo resuelto por el a quo, sin entrar a revisar lo relativo a la indexación de la pensión, con el errado fundamento de que en dicho escrito no se manifestó “inconformidad con la liquidación de la pensión”, cuando esa petición de revocatoria comprende lo relativo al monto de la prestación, como cuestión accesoria a lo principal.

Debe la Sala comenzar por apuntar, que se tiene adoctrinado que el escrito sustentatorio de la apelación puede generar un error de hecho por una apreciación equivocada del mismo, es así que en sentencia del 5 de agosto de 1996 radicado 8616, se puntualizó: “( ) La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc ”. (resalta la Sala). Con respecto a la actualización del salario base de liquidación de la pensión, encuentra la Sala, que la sustentación de la apelación que la parte demandada interpuso contra la decisión de primer grado, no sólo implora la revocatoria de todas las condenas proferidas por el Juzgado (folio 217), sino que además argumenta que el banco “ no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor Aníbal de Jesús Gallego Ortega, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales ” (resalta la Sala, folio 212), lo que significa, que en efecto, está reprochando tanto el reconocimiento de la pensión a su cargo, como el tener que pagar de manera indexada cualquier suma de dinero.

De tal modo que, el Tribunal al desatar el recurso de apelación, estaba en la obligación de examinar la procedencia de la pensión de jubilación como lo atinente a la indexación o actualización y como no lo hizo, incurrió en el yerro fáctico que le atribuye la censura. Pese a que el ataque es fundado no puede prosperar, porque en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma confirmación impartida por el juez colegiado a la sentencia del a quo.

En efecto, como quedo visto en los dos cargos que anteceden, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, es procedente aplicarle la normatividad que regía a la vigencia del nuevo sistema de seguridad social, valga decir la Ley 33 de 1985, respetando lo allí previsto en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto porcentual de la pensión en un 75%, pero con la salvedad de la base salarial, por virtud de que este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia el actor arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, lo que da lugar en este caso particular a la actualización de la primigenia mesada pensional, como está explicado en los pronunciamientos jurisprudenciales que se reseñaron.

Por otra parte, la fórmula matemática que empleó el a quo para actualizar el salario base de liquidación de la pensión, quedaría incólume, por razón de que este punto no fue atacado en el recurso extraordinario de casación. En consecuencia, el cargo no sale avante. XVI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Aspira el demandante que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto negó los intereses moratorios, y en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, para que en su lugar se condene a la demandada al pago de dicho concepto.

Para tal efecto invocó la causal primera de casación laboral de conformidad con lo preceptuado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, y formuló un único cargo que mereció réplica. XVII. ÚNICO CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa en el concepto de infracción directa, los artículos “ del Código Civil, 822 del Código de Comercio, los artículos 10 y 19 del Código Sustantivo del trabajo, del Preámbulo y artículos 1°, 2°, 6°, 8°, 11°, 13°, 36 y 141 de la ley 100 de 1993, violaciones a las que llegó por desconocimiento o rebeldía en la aplicación del art. 4° del C.P.C ” En la demostración del cargo, luego de aceptar los supuestos fácticos establecidos por el ad quem, sostuvo lo siguiente: “( ) La acusación por infracción directa deriva del argumento que sustentó la negativa de los intereses moratorios, cuando se dice que: ( Resalto.) Patentiza, tal afirmación, el desconocimiento o rebeldía contra la normas procedimentales y especialmente contra el artículo 4 del C.P.C., que claramente disponen que las sentencias reconocen derechos y no los crean y que el procedimiento, como derecho adjetivo, tiene como fin la realización del derecho sustantivo.

La sentencia acusada expresa que el derecho a la pensión se debe por aplicación de la ley 33 de 1985 y de la ley 100 de 1993 y desde el 30 de junio de 1999. Luego la conclusión del silogismo es errada. El desconocimiento de estas normas, conllevaron a la infracción de las sustantivas citadas en el cargo conforme seguidamente se demuestra.

CUARTO. - La mora para quien adeuda sumas de dinero, se encuentra establecida en el el artículo 1617 del C. C., en el 822 del C. de Co. y en el 141 de la ley 100 mencionada, para el caso de pensiones. Ahora bien. Si no existiese el artículo 141 de la ley 100 de 1993, se podría sostener que no se deben intereses de mora para quien debe sumas de dinero provenientes de una pensión de jubilación, por no existir norma expresa en el Derecho Laboral.? Entonces, si esto es así, queda plenamente justificada el abuso del derecho y el enriquecimiento ilícito del infractor de la ley, quien así puede apropiarse del producto de las sumas que arbitraria e ilegalmente se niega a pagar, SIN IMPORTAR CUÁNTAS SENTENCIAS LO CONDENEN A HACERLO, SIN IMPORTAR QUE EL DERECHO DE LOS DEMANDANTES ESTÉ PLENAMENTE RECONOCIDO POR ABSOLUTAMENTE TODA LA JURISDICCIÓN LABORAL DEL PAIS, EN MÁS DE 100 FALLOS PROVENIENTES DE ESA HONORABLE CORPORACIÓN. Es que ya ni siquiera importa a la demandada el desprecio por la justicia y por las resoluciones judiciales de todo nivel, conducta que ostensiblemente demuestra con su renuencia a reconocer la pensión que se demanda en numerosos procesos.

Es el hecho de apropiarse de lo ajeno, un ajeno propiedad de los extrabajadores del banco que se encuentran dentro de la tercera edad, los frutos, el producido de su dinero en los años que no se les viene pagando su pensión. Apenas obvio que ninguna pensión será pagada mientras no medie sentencia de por medio, ya que el producido de esa reserva le reporta una pingüe ganancia al infractor.

Si por deudas de carácter civil, constituido en mora el deudor, ineluctablemente procede la condena por intereses moratorios, en una deuda de orden laboral, que goza de la especial protección del estado, atendiendo a la índole protectora de esta normatividad hacia la parte débil de la relación, no es más necesario, diríamos imperioso, resarcir los perjuicios ocasionados por el incumplimiento.? Lo contrario ostensiblemente viola el derecho de igualdad constitucional y legalmente establecido.

QUINTO. - Los Honorables Magistrados de la Sala Laboral de la Corte Suprema respaldaron la obligatoriedad de pagar INTERESES DE MORA por parte del deudor de pensiones, en un todo de acuerdo con lo expresado por la Honorable Corte Constitucional, sentencia C-100 del 2000, en consonancia, igualmente, con lo enseñado por la Honorable Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, como se puede apreciar en el fallo de 23 de septiembre del 2002, Rad. 18512.

Mag.Pon. Dr. José Roberto Herrera Vergara. Ante la claridad de la interpretación efectuada por las tres altas corporaciones sobre el particular, sobra cualquier comentario adicional. SEXTO.- Sin embargo, en la sentencia de 11 de diciembre del 2002, radicación 18963, que se cita como fundamento para negar estos mismos intereses moratorios demandados en el negocio de OCTAVIO NOSSA C. contra la misma empresa demandada, en sentencia de fecha 22 de octubre del 2003, radicación N° 21458, Se argumenta, para negarlos, por esa Corporación, una posición contraria a la sostenida en el fallo mencionado en el punto anterior, expresándose, como razón final, que los intereses se deben, al tenor del artículo 141 de la ley 100 de 1993, “ para el caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley." ( Resalto.) Partiendo del supuesto falso que la ley 33 de 1985 no puede tenerse en cuenta como parte de la mencionada ley 100 de 1993.

Contrario a lo sostenido por la Honorable Sala Laboral, los textos de esta norma expresan que: ARTÍCULO 2°.- "Principios. e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, REGÍMENES y PROCEDIMIENTOS " (Resalto.) ARTÍCULO 6°.- Inciso segundo, numeral 3. "Objetivos... el sistema de seguridad social integral está instituido para unificar la normatividad " ART. 8°.- Conformación del sistema de seguridad social integral.

EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL ES EL CONJUNTO ARMÓNICO DE ENTIDADES PUBLICAS Y PRIVADAS, NORMAS Y PROCEDIMIENTOS Y ESTÁ CONFORMADO POR LOS REGÍMENES GENERALES ESTABLECIDOS PARA PENSIONES, SALUD" RIESGOS PROFESIONALES Y LOS SERVICIOS SOCIALES COMPLEMENTARIOS QUE SE DEFINEN EN LA PRESENTE LEY." (Resalto.) "ART.11.- Campo de aplicación. EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, CON LAS EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 279 DE LA PRESENTE LEY, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías,, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes del Instituto de los Seguros Sociales y del sector privado en general>.

SÉPTIMO. - Las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición (artículo 36), se encuentran entre las que se decretan con base en la ley 100 de 1993, pertenecen al sistema integral creado por dicha norma y ellas no se encuentran entre las excepciones creadas expresamente por el artículo 279 de la misma ley. Si esta nueva ley contempla en su totalidad la materia, como se PUEDE LEER DE LAS NORMAS TRANSCRITAS, regulando inclusive las excepciones expresamente, resulta desatinado expresar que las pensiones reconocidas por aplicación de por ejemplo la ley 33 de 1985, no son de las reguladas por la ley 100, si se acepta que reguló integralmente la materia y expresamente contempló, artículo 36, la posibilidad de existencia de pensiones que no requerían taxativamente el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley 100 de 1993.

En este orden de ideas las enseñanzas de esa Honorable Corporación señaladas en el fallo de 23 de septiembre del 2002, Rad. 18512. Mag.Pon. Dr. José Roberto Herrera Vergara, resultan incontrovertibles. La apreciación contraria es la que origina precisamente la grave injusticia a que se aludió antes. Resultaría la jurisprudencia avalando el enriquecimiento ilícito del deudor de pensiones, (aclaremos que se trata del deudor más importante del sistema financiero Colombiano) que coloca las reservas a las más altas tasas de interés y paga con los ajustes de inflación, (cuando paga), apropiándose de un jugoso margen con los dineros ajenos. Como claramente se podrá apreciar, inclusive el pago completo por inflación no alcanza a resarcir los daños causados por la mora, si se va atender, como debe hacerse, lo enseñado por la Honorable Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que sirvió de base al fallo antes mencionado ”.

XVIII. REPLICA La réplica adujo que no le asiste razón al recurrente, porque mientras no se defina la obligación del Banco a reconocer la pensión de jubilación, no puede hablarse de un derecho reconocido por la ley sustancial y cuya efectividad es el objeto de la interpretación de la ley procesal, además que la Corte Suprema de Justicia tiene definida la improcedencia de los intereses moratorios en aquellos casos en los cuales el trabajador se desvinculó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en el sub-lite.

XIX. SE CONSIDERA En cuanto a los intereses moratorios de las pensiones que surjan con el régimen de transición, entre ellas la pensión oficial conferida con sujeción al régimen anterior, para el caso la ley 33 de 1985 y no a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, como lo pone de presente la réplica, esta Sala de la Corte tiene definida su improcedencia, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

El anterior criterio mayoritario aún se mantiene y al no existir razón para cambiar esta postura, se reitera lo sostenido por la Sala en sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, en donde se dijo: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

Cabe agregar, que el anterior discernimiento se precisó en sentencia del 20 de octubre de 2004 radicado 23159, en la cual se aclaró que de las pensiones que tienen origen en el régimen de transición, la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por su particular regulación legal y la incorporación del régimen de prima media con prestación definida al nuevo sistema de seguridad social, se ha de entender que también se confiere con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993 y por ello, para esta clase de pensión con sustento en la transición, sí habría lugar al reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la citada Ley.

En esta oportunidad se puntualizó: “( ) Tanto el Juzgado como el Tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo.

De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones.

Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal ”.

De acuerdo con lo expuesto, resulta inane estudiar el argumento del censor que hace alusión a la fecha en que se comenzarían a causar los eventuales intereses moratorios. Así, las cosas el cargo no puede prosperar. Como no salió avante ninguno de los recursos interpuestos por las partes, en casación no se imponen costas. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2003, en el proceso adelantado por ANIBAL DE JESUS GALLEGO ORTEGA contra el BANCO POPULAR S.A..

Las costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.23117 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: ANIBAL DE JESÚS GALLEGO ORTEGA vs. BANCO POPULAR S.A. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 23117 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Partes: Anibal de Jesús Gallego Ortega Banco Popular S.A. Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 3-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 11 de enero de 1.993. 4-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 6.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 48