pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACION LABORAL SECCION PRIMERA Magistrado Ponente Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO Radicación 2311 Aprobado Acta No. 29 Bogotá D. E., diecisiete de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

Atiende la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Hilda ​Cecilia Moreno de Atuesta frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el día trece de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, dentro del juicio ordinario laboral por aquella promovido contra el Banco de la República. Las aspiraciones de la parte actora fueron las siguientes: “1º Al pago de la sustitución pensional vitalicia que le corres​ponde a la demandante como viuda legítima del extrabajador de ese organismo, señor Miguel Atuesta Galvis.

“2º Al pago de los reajustes anuales e incrementos que corresponden a esa ​pensión, conforme a lo dispuesto por la Ley 4ª de 1976. “3° Al pago de la indemnización moratoria por la falta de reconocimiento oportuno del beneficio reclamado”. Esas pretensiones tuvieron como soporte estos hechos “1° Mi mandante reclamó del Banco de la República el reconocimiento de la sustitución pensional de su difunto esposo, habiendo obtenido como respuesta la de que como ella a su turno percibía una como extrabajadora del establecimiento, no podía disfrutar aquella, toda vez que había incompatibilidad para ello, según el artículo 64 de la Constitución Nacional.

“2° El Banco de la República dio respuesta mediante Oficio 11386 del 11 de septiembre de 1980”. Del prealudido juicio conoció el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá que, por medio de fallo proferido el 29 de agosto de 1987, absolvió a la demandada y condenó en costas a la actora. El Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la alzada producida por a apelación del apoderado de la parte demandante, confirmó la sentencia de primer grado a través de la providencia extraordinariamente recurrida.

EL RECURSO Acusando la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, se apoya en la primera de las causales previstas por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y le formula dos cargos. Oportunamente se presentó réplica a la demanda de casación. EL ALCANCE DE LA IMPUGNACION Así se presenta: “Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la honorable Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia de segunda instancia, con la cual se confirmó la de primer grado y una vez constituida la honorable Corte en sede de instancia se servirá revocar la de primer grado, y en su lugar condenar al Banco de la República a pagar a la actora, Hilda Cecilia Moreno de Atuesta, la sustitución pensional del señor Miguel Atuesta Galvis, en su carácter de legítima esposa, a partir del día siguiente de su muerte (29 de octubre de 1979) y de allí en adelante vitaliciamente, más los reajustes legales, las mesadas adicionales de diciembre y, la indemnización por la mora correspondiente.

Sobre costas resolverá de conformidad”. Primer cargo. Se enuncia y desarrolla en los siguientes términos: “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto-ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por violación de la ley sustantiva, a causa de interpretación errónea del artículo 64 de la Constitución Nacional, y primero, ordinal b) de los artículos 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945; 3º de la Ley 65 de 1946; y 1° y 46 del Decreto 2127 de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 77 del Decreto 1848 de 1969; 1º del Decreto 1713 de 1963; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 18 y 19 de la Ley 7ª de 1973; 1º, 2º, y 3º de la Ley 33 de 1973; 1º del Decreto 690 de 1974; 1°, 2°, y 5° de la Ley 4ª de 1976; 1º y 2º del Decreto 732 de 1976; artículos primeros y segundos de los Decretos 2831 de 1978, 3189 de 1979, 3463 de 1980, 3687 de 1981, 3713 de 1982, 3506 de 1983, 01 de 1985, 3754 de 1985, 3732 de 1986, 2545 de 1987, 1º y 11 del Decreto 340 de 1980; 3° y 4°, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 5º del Decreto 3135 de 1968; 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 153 de 1887; 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el 1º del Decreto 3074 de 1968; 122 del Decreto 1950 de 1973; artículos 8º y 11 de la Ley 6ª de 1945; artículos 2º y 3º de la Ley 64 de 1946, 1º del Decreto 797 de 1949, sustitutivo del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 1008, 1012, 1018. 1037, 1040 (subrogado por el artículo 85 de la Ley 153 de 1887), del Código Civil.

“El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo en forma directa independiente de la cuestión de hecho y de las pruebas incor​poradas al proceso, pues al interpretar erróneamente las normas citadas en el cargo, confirmó lo dispuesto por el a quo y absolvió a la entidad demandada de las peticiones de la demanda referentes al pago de la sustitución pensional vitalicia que le corresponde a la demandante como viuda legítima del extrabajador oficial del Banco de la República, señor Miguel Atuesta Galvis, a los incrementos legales de la pensión incluida la adicional respectiva, y al pago de la indem​nización moratoria, siendo así que el correcto entendimiento ha debido conducir al fallador a acceder a las respectivas súplicas de la demanda.

“Demostración del cargo: “En primer término debo destacar que el ad quem consideró aplicables al caso sub judice las normas reguladoras de la situación jurídica actual del Banco de la República contenidas principalmente en los artículos 1º y 11 del Decreto 340 de 1980, olvidando que la situación de mi mandante se consumó y definió con base en normas anteriores, ya que el señor Miguel Atuesta Galvis, quien fuera legítimo esposo de Hilda Cecilia Moreno de Atuesta, según lo acepta la sentencia recurrida, falleció el 28 de octubre de 1979.

Mal podía aplicarse un Decreto de 1980 a una situación jurídica concreta definida el 28 de octubre de 1979 que es la fecha en que se cumplió la sustitución pensional​ del señor Atuesta en favor de su esposa. “En otras palabras, en el momento de la muerte se transmitió el derecho de la pensión cuando no eran aplicables las normas del Código Sustantivo del Trabajo a que se refiere el artículo 11 del Decreto 340 de 1980, por tal error, sostiene la sentencia, que existe incompatibili​dad para recibir dos pensiones, derivada del artículo 64 de la Constitución Nacional.

“Las normas aplicables a la naturaleza jurídica del Banco son las contempladas en la Ley 7ª de 1973 según las cuales el Banco de la República era una entidad de economía mixta y, por consiguiente, la incompatibilidad para recibir dos pensiones no debe analizarse a la luz del Código Sustantivo del Trabajo sino de acuerdo con las normas que regulan los derechos de los trabajadores oficiales pues, se repite, el Decreto 340 de 1980, no puede aplicarse retroactivamente.

“Hasta la expedición del Decreto 340 de 1980 (posterior a la muerte de Miguel Atuesta Galvis), las disposiciones del derecho individual del trabajo aplicables al Banco de la República, no eran las del Código Sustantivo del Trabajo repito, sino las del régimen laboral oficial, según las normas citadas en la censura, conforme al mandato claro, para aquél entonces de los artículos 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo.

“Este análisis previo es indispensable para que se entienda que las normas sustantivas erróneamente interpretadas y las dejadas de aplicar son las del derecho laboral oficial y no las del Código Sustantivo del Trabajo. “Examinado el punto anterior, considero que la sentencia recurrida parte de una interpretación equivocada del artículo 64 de la Constitución Nacional y del Decreto 1848 de 1968 únicas normas de la legislación laboral oficial que analiza la sentencia recurrida.

“Esa equivocada interpretación consiste en que la sentencia aplica la prohibición constitucional del artículo 64 citado a un caso no regulado por la norma, pues ésta se refiere al servicio público, ya que se encuadra dentro del Título V ‘De las Ramas del Poder Público y del servicio público’. Como doña Hilda Cecilia Moreno de Atuesta no hacía parte del servicio público del Estado, ya que era una persona particular desvinculada y pensionada por el Banco de la República con anterioridad a la muerte de su esposo (28 de octubre de 1979) a dicha persona particular no se le puede hacer extensiva la prohibición constitucional de que no se puede recibir dos asignaciones del Tesoro Público.

Por este mismo aspecto obsérvese bien que, tanto el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, como el artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, como el artículo 2400 de 1968, como el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, y todas las demás normas que desarrollan la prohibición del artículo 64 de la Constitución Nacional, se refieren, todas ellas repito, a los empleados que hacen parte del servicio, para evitar que devenguen dos o más asignaciones del Tesoro Público, pero en ninguna parte se contempla la prohibición de recibir dos pensiones simultáneas, por la potísima razón de que como ya no son empleados del servicio público del Estado, ya no están comprendidos dentro de la norma del artículo 64 de la Constitución que, se repite, se refiere a los empleados del servicio público y jamás a los que dejaron de pertenecer a él, que tiene a partir del momento de su desvinculación la categoría de simples particulares.

“Fuera de lo anterior, olvida el ad quem que la incompatibilidad, en gracia de discusión, que pudiera surgir de recibir dos pensiones se refiere en caso tal, a dos pensiones por los mismos servicios al Estado de una persona y no por pensiones que tienen origen y causa jurídica diferente ya que, una pensión se refiere a los servicios prestados a la entidad oficial por don Miguel Atuesta Galvis y la otra pensión la de doña Hilda Cecilia Moreno de Atuesta, su esposa legítima se deriva de los servicios que ella prestó al Banco.

La cónyuge en este evento es causahabiente de un derecho de su esposo y por lo tanto la transmisi​ón de la pensión se operó al momento de la muerte del causante señor Miguel Atuesta Galvis. “Todo lo anterior está mucho mejor argumentado en el luminoso salvamento de voto del honorable Magistrado Arturo Linares Ortega, anexo a la sentencia recurrida que hace parte de ella y que por esta razón me permito, con todo respeto, transcribir: “Dice el honorable Magistrado Linares Ortega en su salvamento de voto: “1º El origen de las pretensiones de la demanda obedece a dos relaciones sustanciales de trabajo de carácter individual diferentes cuyos efectos jurídicos recaen sobre dos sujetos de derecho distintos, pues la relación de trabajo de la demandante señora Hilda Cecilia Moreno de Atuesta con la entidad demandada Banco de la República nació, se desarrolló y terminó independientemente de la del extrabajador Miguel Atue​sta Galvis cuyo único nexo con la actora fue el de haber sido su cónyuge en la época de la prestación de servicios a la entidad demandada, servicios prestados por ambos a aquella.

“2º En virtud de haber adquirido por tiempo de servicios y edad el derecho a la pensión jubilatoria tanto el señor Miguel Atuesta Galvis como su cónyuge Hilda Cecilia Moreno de Atuesta, de la demandada, cada uno de ellos adquirió su derecho personal a la mencionada pensión de jubilación cuya titularidad no es común a las dos personas por tener causa legal y jurídica diferentes, dada la relación sustancial de trabajo igualmente independientes en la vida del derecho, una de otra.

“3º La muerte de uno de los cónyuges -en el caso de autos del marido pensionado o con status de tal- produce en el sobreviviente conforme al derecho común, el carácter de causahabiente y aquél toma la calidad de causante. De acuerdo con esta regla la demandante en el proceso sub lite como derecho habiente con la muerte de su cónyuge, pasó a ser titular de derechos que provienen del causante y entre otros, por mandato legal claro, el del artículo 1º de la Ley 33 de 1973, de la pensión de jubilación de la cual era titular el cónyuge fallecido, situación jurídico-legal conocida con el nombre de sustitución pensional.

“4º De acuerdo con la misma Ley 33 de 1973, el derecho a la sustitución pensional según su artículo 2º, ‘se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido, o cuando la viuda contraiga nupcias o haga vida marital’. Así, entiende el suscrito Magistrado disidente, que esta disposición legal señala taxativamente las hipótesis de pérdida del derecho a sustitución pensional, con lo cual la norma adquiere el carácter de pre​cepto de interpretación restrictiva que por tanto no permite entendimientos extensivos o casos no contemplados en el texto legal.

“5º En tales condiciones, estima el suscrito que la tesis de la mayoría constituye una indebida aplicación del artículo 64 de la Constitución Nacional ya que en el evento propuesto en la demanda no se trata, de que el demandante vaya a ‘recibir más de una asignación proveniente del mismo Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado ’, pues en su carácter de pensionada, la asignación que recibe de su pensión jubilatoria frente a la cual la norma constitucional si prohibiría recibir otra, emanada de su personal actividad laboral mediante la prestación de servicios a la misma entidad o a otra de las comprendidas por el artículo 64 de la Constitución Nacional porque la restricción constitucional es para que no reciba dos sueldos o dos pensiones y en general dos asignaciones simultáneamente, y causados por la relación sustancial de trabajo.

Pero esta restricción no se extiende a la pérdida de su derecho herencial representado en la sustitución pensional, derecho adquirido no por su relación sustancial de trabajo, sino por su vocación hereditaria, por ser causahabiente de una persona que, como ella tuvo otra relación laboral con la misma empleadora. “6º Se trata de dos títulos jurídicos diferentes como distintas son las relaciones sustanciales, individuales que generaron dos derechos diversos como lo constituyen las dos pensiones; la del trabajador causante y la de la cónyuge sobreviviente, sin que exista entre las dos situaciones jurídicas concretes, confusión, cuyas causas y efectos son intuitu personae y que sólo por un hecho ajeno a la voluntad de las partes, como la muerte de uno de los cónyuges y que por la calidad de heredero que adquiere el sobreviviente, nace para éste el derecho a la sustitución pensional, sin que con la percepción de su pensión jubilatoria cuyo derecho es claro, y la de la sustitución pensional adquirida por su calidad de causahabiente con justo título, en forma simultánea, se produzca un enriquecimiento torticero ni un abuso del derecho, por lo cual se disipa la idea de incompatibilidad que la mayoría de la Sala por interpretación del artículo 64 de la Constitución Nacional dedujo y privó a la demandante de su derecho a la sustitución pensional.

“7º Se trata de dos situaciones jurídicas concretes diferentes: La del pensionado fallecido y la de la pensionada sobreviviente, como quiera que el título o causa jurídica de cada uno de ellos no ha tenido el mismo origen laboral, pues la relación sustancial de trabajo de carácter individual de aquél da lugar a un status jurídico distinto a la que con las mismas características de individualidad y laboralidad le ha dado a la segunda el suyo.

Son dos status de pensionado diferentes con su propia individualidad, propia causa legal objetiva y subjetiva, considerados por ende con capacidad propia en cada caso para producir sus efectos propios e independientes entre sí, con lo cual se desecha la idea de asimilación, identificación e incompatibilidad entre las dos situaciones jurídicas que han dado lugar a una y otra hipótesis, pues finalmente por el carácter mismo de intuitu personae que comporta la relación jurídico individual de trabajo cualquiera que sea el título o causa de donde dimane, es forzoso llegar a la conclusión de que la percepción de la pensión que por virtud del derecho sustancial le otorga la ley a la viuda, no se enerva ni se pierde por ostentar ella su carácter personal de pensionada o beneficiaria de una pensión como resultante de un derecho que ha obtenido causado por la prestación personal de servicios de ella, sin que importe para ello que la fuente económica de donde provenga el beneficio pensional y el correspondiente a la sustitución de la pensión de su cónyuge que es persona diferente a ella y fue trabajador diferente, sea la misma.

“8º El artículo 64 de la Carta está incluido o forma parte del Título V que trata ‘De las Ramas del Poder Público y del servicio público’, cuyo sumario comprende las siguientes materias: 1. ‘Ramas del Poder Público’ (art. 55); ‘Legislativa’ (art. 56), ‘Ejecutiva’ (art. 57) y ‘Jurisdiccional’ (art. 58). 2. ‘Contraloría General de la República (art. 59); ‘atribuciones’ (art. 60). 3. ‘Responsabilidad de los funcionarios’ (art. 62). 4. ‘Reglas generales sobre servicios públicos (arts. 61 a 67).

“En este orden de ideas, se puede apreciar, que el artículo 64 de la Constitución Nacional es parte de un Título dedicado a ‘las Ramas del Poder Público’ y al tema del ‘servicio público’, y sobre este último se refiere única y exclusivamente a los ‘funcionarios públicos’, pues solo ellos son los vinculados al servicio público regulado por nuestra Constitución. “En consecuencia, cuando el artículo 64 de la Carta está prohi​biendo que se reciba ‘más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado…’ con la salvedad allí fijada, necesariamente la hace para los ‘funcionarios públicos’ sin que pueda interpretarse la expresión ‘nadie’ empleada por la norma superior, como una referencia a toda persona particular, pues el Título V está dirigido en este aspecto exclusivamente a los funcionarios o empleados públicos en el sentido general, para lo cual es requisito sine qua estar prestando el servicio a la administración (Decreto 1950 de 1973), pues no es funcionario público quien no presta el servicio (En el texto se lee ‘Nadie’).

“Lo anterior se corrobora al revisar las excepciones que la ley consagra en relación con el artículo 64 de la Constitución Nacional. En efecto; el Decreto-ley 1713 de 1960 hace compatibles con otra asignación, las siguientes: ‘a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo’; ‘b) Las que provengan de servicios prestados p​or profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario mensual permita el ejercicio regular de tales cargos’; ‘c) Las que provengan de pensión de jubila​ción y del servicio de cargos públicos siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de ’; ‘d) Las que con ​carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas’.

También este artículo trae el siguiente parágrafo: ‘Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente artículo, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas’ (subraya nuestra). “De dichas excepciones, como puede apreciarse, aparece claro que implican una prestación actual del servicio cuya remuneración o asignación es comp​atible con las determinadas allí, según el caso, pues la prohibición constitucional crea la incompatibilidad sólo frente a la asignación originada en la participación activa en el cargo, con cualquiera otra.

“Más aún, nuestros autores han entendido este criterio del artículo 64 de la Carta en el sentido explicado, y así, el constitucionalista Jacobo Pérez Escobar al ocuparse en ‘Parte Cuarta’ sobre las ‘Instituciones Gobernantes’, en su obra ‘Derecho Constitucional Colombiano’, y concretamente al capítulo dedicado a ‘Los funcionarios públicos’, se refiere al artículo 64 como una de las disposiciones que la Constitución Nacional trae como reglas generales para los ‘Funcionarios públicos’.

También en la obra ‘Derecho Constitucional Colombiano’ de Jaime Betancur Cuartas, se hace referencia a la incompatibilidad constitucional en estos términos: ‘Es norma basada en el principio de la separación de funciones para evitar privilegios. Es moralizadora. Pero sus excepciones tienen alcance social y cultural’ (se subraya. Colección Jurídica Bedout, 2ª Edición 1979, pág. 200), con lo cual se está aceptando la presencia del funcionario público.

“En consecuencia, hay que concluir que la prohibición del artículo 64 de la Constitución Nacional está dirigida a los funcionarios o empleados públicos, no a personas ajenas o que no prestan servicios al Estado. “9º En el caso de la demandante del sub lite, ella ostenta el status de pensionada, lo cual conlleva la cesación en el ejercicio de funciones públicas por estar percibiendo su pensión de jubilación pues se ha producido el retiro del servicio con derecho a dicha pensión, y en consecuencia ya no es funcionaria de la entidad bancaria estatal, única calidad por la cual le estaría prohibido recibir su asignación como tal, con otra simultáneamente, salvo las excepciones de ley.

“Por tanto, al no ser la actora una empleada oficial, quiere ello decir que la pensión que reciba por sustitución, así como la que ya está percibiendo por cumplir ella el tiempo de servicios a la demandada, no lo hace ostentando la calidad de funcionaria, y en consecuencia no la cobija la prohibición constitucional en comento, pues ya se explicó que más de una asignación proveniente del Tesoro Público está vedada únicamente por los funcionarios públicos, y la demandante hoy día no está en esa situación. Es decir, no se trata de una excepción legal alguna, sino de un caso no afectado por la prohibición de la norma superior.

“10. El Constituyente de 1936 lo que quiso evitar con aquella prohibición del artículo 64, fue la dualidad de pagos en los servidores activos del Estado por parte del Tesoro público, y de ahí se explica que la norma constitucional está concebida en un título que regula el ‘servicio público’, porque con ello se busca evitar privilegios personales, lo que en ningún momento se deduce de un derecho social consagrado en la sustitución pensional por la misma ley en quien no desempeña funciones públicas como ocurre con la actora.

“11. Para el suscrito, dentro de una hermenéutica jurídica sana, la aplicación de los textos legales que consagran el derecho a disfrutar de una pensión jubilatoria de vejez o de invalidez, por sustitución, en favor de la viuda que también estuvo vinculada por una relación sustancial de trabajo a la misma entidad o semioficial, de la cual su cónyuge así mismo fue trabajador, y obtuvo el beneficio de una pensión jubilatoria, de invalidez o de vejez, es decir que al momento de operarse la sustitución, aquella viuda ostenta el status de pensionada de la misma entidad, no constituye violación directa de norma igual o de superior jerarquía como lo es el canon 64 de nuestra Carta.

“12. De otra parte, no se ve justicia ni equidad en la prohibición de gozar la sustitución pensional a la viuda que por haber sido trabajadora dependiente ​del mismo patrono o de la misma empleadora a la cual también prestó servicios su cónyuge fallecido, se le coloca en situación de inferioridad y discriminación frente a un derecho social que la ley le otorga, todo, so pretexto y por el prurito de encontrar una presunta violación a la Constitución, que no existe en un evento como el de autos, y sí en cambio, la pérdida de ese derecho en la forma determinada por la mayoría, se traduce en un enriquecimiento sin causar ​por engrosar aquél al patrimonio de la empresa o entidad empleadora con el correlativo empobrecimiento de la viuda y de su patrimonio familiar ya formado con la pensión del cónyuge fallecido, y ello simplemente por tener -en este caso- la mala fortuna de ostentar el status de pensionada de la misma entidad.

“13. El Derecho del Trabajo cuyo objeto es lograr la justicia en las relaciones surgidas entre patronos y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, se desnaturaliza con la institucionalidad ​de una incompatibilidad que la ley no consagra ni el derecho encontraría justo. “Los planteamientos anteriores son los que me han llevado a concluir que en caso de autos la demandante tiene derecho a la sustitución pensional impetrada en el libelo demandatorio con los consecuenciales reajustes y al pago de la sanción por mora pues ésta se halla injustificada, pero que la​ exégesis de la mayoría frustró ante el equivocado entendimiento de la norma constitucional olvidando que nuestro ordenamiento jurídico legal no puede convertirse así mismo en obstáculo para la realización de los derechos sociales que por ley se otorgan a todos los trabajadores.

“ ‘Es obligación del juzgador mantener la guarda de la Cons​titución, pero so pretexto de aquella no puede crear incompatibi​lidades que ni la Carta ni la ley han consagrado’. “Al expedir el Constituyente del año 36 el artículo 64 de la Constitución, no existía ​en el país un régimen jubilatorio completo ni para los trabajadores del Estado ni para los que prestaban sus servicios a los patronos privados.

Existía apenas una reglamentación en cuanto a pensiones de militares, de los trabajadores de los ferrocarriles, de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y quizás uno o dos casos más, pero lo que definitivamente no existía en ese momento a favor de ningún jubilado, era el derecho de sustitución a su cónyuge. Solamente, en la Ley 6ª de 1945 y posteriormente en el Código Sustantivo del Trabajo ​se empezó, tímidamente a hablar del tema del derecho de sustitución, primero por dos años, luego por cinco y mucho tiem​po después se hizo vitalicia a favor de la viuda.

Es reciente la norma que le da derecho al viudo a disfrutar de la pensión de quien fuera su esposa, a transmitirse en el derecho. “En estas condiciones es imposible pensar que el Constituyente del año 36 pudiera haber prohibido, como lo piensa la sentencia del ad quem, que esa prohibición que se contempla en el artículo 64 pudiera incluir la sucesión del derecho entre esposos.

No se puede prohibir algo que no existe. “Una sana interpretación del artículo debe llegar a concluir que la prohibición que contempla la Carta Fundamental tiene por objeto impedir que un empleado activo del Estado tenga, salvo las excepciones que la ley reglamenta, más de una asignación proveniente del Tesoro Público, pero de ninguna manera impedir que derechos y obligaciones que tienen orígenes y causas jurídicas perfectamente diferentes se contemplen dentro de una situación que el Constituyente no pudo haber previsto porque no existía. “Interpretar la norma de la manera como lo hace el Tribunal Superior en decisión mayoritaria lleva al absurdo de que en vida de ambos cónyuges, es perfectamente factible y jurídico que la economía familiar se nutra de las dos pensiones de jubilación, consiguiendo con ello la cóngrua subsistencia del hogar, pero que fallecido uno de ellos, por no tener derecho el otro a sustituirlo, sus ingresos totales se vean reducidos fundamentalmente.

“Además vale la pena observar, que el artículo 19 de la Ley 7ª de 1973 señala que se deben aplicar siempre las normas más favorables en favor de los pensionados, norma esta vigente al momento de la muerte de don Miguel Atuesta Galvis y por consiguiente, por mandato del legislador entre la interpretación restrictiva que la niega y la interpretación amplia que la otorga, debe aplicarse la segunda para reconocerle el derecho a la pensión de jubilación de don Miguel Atuesta Galvis a su causahabiente, esposa legítima doña Hilda Cecilia Moreno de Atuesta.

“Sería importante que la honorable Corte Suprema de Justicia se pronunciara claramente, dentro de su misión de fijar criterios jurisprudenciales que la norma del artículo 64 de la Constitución y las legales que desarrollan el principio que él contiene se refiere a personas en ‘actividad’, dentro del servicio público del Estado y por los servicios que presta la misma persona pues resulta aburdo e injurídico que si una persona presta servicios al Estado por 20 años a una persona privada por el tiempo señalado en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, no pueda recibir dos pensiones; una estatal por servicios ‘oficiales’ y otra por el Instituto de Seguros Sociales por servicios ‘privados’, aunque el que pague sea el ente oficial Instituto de Seguros Sociales, como delegatario legal o sustituto de un patrono ‘privado’.

“A tales consecuencias absurdas se presta la interpretación ‘ciega’ del artículo 64 de la Constitución Nacional norma que como se dijo, en su entendimiento lógico tiende a evitar la posibilidad de que un ‘empleado’ reciba dos o más sueldos del Tesoro, pero no que una persona reciba pensión de la Caja Nacional de Previsión y pensión del Instituto de Seguros Sociales, por distintas relaciones (estatal y privada) o, que reciba dos pensiones oficiales pero por servicios prestados por dos personas diferentes, como es el caso presente”.

SE CONSIDERA La proposición jurídica incluye como erróneamente interpretados los artículos 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945, el 3º de la Ley 65 de 1946, el 1º y el 4º del Decreto 2127 de 1945, el 17 del Decreto 3135 de 1968, el 1º del Decreto 1713 de 1960 y el 6º de la Ley 1ª de 1963, que ni expresa ni tácitamente fueron tenidos en cuenta como soporte de la decisión recurrida, es decir no fueron aplicados por el sentenciador ad quem.

Y si no fueron tenidos en cuenta como soporte de la decisión impug​nada, mal pueden ser acusados de haber sido erróneamente inter​pretados en cuanto que este concepto de violación legal supone, necesariamente, que ​los preceptos legales hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. De igual forma dentro de la censura se incluyen como indebidamente aplicado​s, a consecuencia de la interpretación equivocada de las disposiciones legales antes citadas, a los artículos 18 y 19 de la Ley 7ª de 1973; 1º, 2º, y 3º de la Ley 33 de 1973; 1º del Decreto 690 de 1974; 1°, 2°, y 5° de la Ley 4ª de 1976; 1º y 2º del Decreto 732 de 1976; artículos primeros y segundos de los Decretos 2831 de 1978, 3189 de 1979, 3463 de 1980, 3687 de 1981, 3713 de 1982, 3506 de 1983, 01 de 1985, 3754 de 1985, 3732 de 1986, 2545 de 1987, 1º y 11 del Decreto 340 de 1980; 3°, 4°, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 5º del Decreto 3135 de 1968; 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 153 de 1887; 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el 1º del Decreto 3074 de 1968; 122 del Decreto 1950 de 1973; artículos 8º y 11 de la Ley 6ª de 1945; artículos 2º y 3º de la Ley 64 de 1946, 1º del Decreto 797 de 1949, sustitutivo del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 1008, 1012, 1018, 1037, 1040 (subrogado por el artículo 85 de la Ley 153 de 1887), del Código Civil que, como se desprende de una simple lectura de la sentencia del Tribunal, ni en forma expresa ni tácita sirvieron como sustento o fundamenta jurídico de la absolución en dicho fallo contenida.

Así mismo acusa, por dicho motivo, el artículo 64 de la Constitución Nacional ​y sabido es que los preceptos constitucionales no pueden ser objeto de acusación en la casación porque la generalidad de ellos, como el 64, son simplemente normativos, es decir, que sólo contienen principios generales que por ello precisan de desarrollo legal. Y el mencionado artículo 64 es normativo pues no atribuye derecho alguno sino que por el contrario, limita el derecho a recibir asignaciones del Tesoro Público de donde, en desarrollo de esa norma, deben existir disposiciones legales que prevean los casos exceptivos que aquel precepto autoriza y la disposición que desarrolle tal excepción sería la del ​eventual objeto de contravención. No obstante, cabe agregar que el censor invoca en la proposición jurídica la “violación de la ley sustantiva, a causa de interpretación errónea del artículo 64 de la Constitución Nacional y primero, ordinal b) de los artículos 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945, 3º de la Ley 65 de 1946, 1º y 4º del Decreto 2127 de 1945, 27 del Decreto 3135 de 1968, 77 del Decreto 1848 de 1969, 1º del Decreto 1713 de 1960 y 6º de la Ley 1ª de 1963, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos…” (fl. 10, cuaderno 2).

El recurrente sostiene en la demostración del cargo: “Esa equivocada interpretación consiste en que la sentencia aplica la prohibición constitucional del artículo 64 citado a un caso no regulado por la norma”. Como se ve el censor plantea a la vez la interpretación errónea y la aplicación indebida, aspectos estos que son antagónicos, pues la causal primera de casación laboral, en los términos del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, numeral 1, se presenta cuando la sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción indirecta, aplicación indebida o interpretación errónea.

Estos tres submotivos, según reiterado criterio de la jurisprudencia y de la doctrina, son absolutamente incompatibles entre sí; concretamente la aplicación indebida y la interpretación errónea se excluyen porque la primera, que supone una recta inteligencia del precepto legal, se presenta cuando la disposición legal correspondiente se aplica a un caso no regulado por ella, en tanto que la interpretación errónea ocurre cuando a la norma, aplicada al caso que ella prevé, se le hace producir efectos distintos a los que genera.

En referencia al punto tratado, esta Sala, en sentencia de 18 de mayo de 1968 (contra Cervecería Andina S. A.) llevó a efecto una síntesis de las doctrinas de la Corte y de los autores sobre la técnica del recurso de casación, de la que se destaca la siguiente por atinente al punto que se estudia: “La causal o motivo de casación y el concepto de violación deben invocarse con exactitud y con la misma precisión, cuidando de no agrupar en el mismo cargo conceptos incompatibles, por razones inveteradas y exhaustivamente explicadas por la jurisprudencia son incompatibles: a) La violación directa y la indirecta b) La infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea, porque cada uno de estos conceptos tiene una motivación distinta y excluyente de las de los otros dos: La infracción directa proviene del desconocimiento de la voluntad abstracta de un precepto claro, pero que el sentenciador no aplica por ignorarlo o no reconocerle validez, en tanto que la aplicación indebida y la interpretación errónea hacen suponer la solución del litigio, por medio de la norma que se indica como violada; por su parte, la aplicación indebida ocurre cuando no obstante haber entendido rectamente el texto, el juzgador lo aplica en forma que no conviene al caso, en tanto que la errónea interpretación implica la inteligencia equivocada de la disposición legal.

No pudiendo la regla normativa aplicarse y dejar de aplicarse al mismo hecho, ni haber sido a un tiempo bien y mal interpretado respecto del mismo caso, salta a la vista la improcedencia del planteamiento que acumule en el mismo cargo dos o más de tales conceptos de violación, por contradictorios”. La deficiencia técnica relevada, no subsanable oficiosamente por la Sala, enerva el estudio del cargo el que, en consecuencia, se desestima.

Segundo cargo: Se enuncia y desarrolla de esta manera: “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto-ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por violación de la ley sustantiva, a causa de aplicación indebida del artículo 64 de la Constitución Nacional, 1º, ordinal b) de los artículos 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945; 3º de la Ley 65 de 1946; y 1° y 46 del Decreto 2127 de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 77 del Decreto 1848 de 1969; 1º del Decreto 1713 de 1960 y 6º de la Ley 1ª de 1963; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 18 y 19 de la Ley 7ª de 1983; 1º, 2º, y 3º de la Ley 33 de 1973; 1º del Decreto 690 de 1974; 1°, 2°, y 5° de la Ley 4ª de 1976; 1º y 2º del Decreto 732 de 1976 y los artículos primeros y segundos de los Decretos 2831 de 1978, 3189 de 1979, 3463 de 1980, 3687 de 1981, 3713 de 1982, 3506 de 1983, 01 de 1985, 3754 de 1985, 3732 de 1986, 2545 de 1987, 1º y 11 del Decreto 340 de 1980; 3°, 4°, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 5º del Decreto 3135 de 1968; 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 153 de 1887; 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el 1º del Decreto 3074 de 1968; 122 del Decreto 1950 de 1973; artículos 8º y 11 de la Ley 6ª de 1945; 2º y 3º de la Ley 64 de 1946, 1º del Decreto 797 de 1949, sustitutivo del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 1008, 1012, 1018. 1037 y 1040 (subrogado por el artículo 85 de la Ley 153 de 1887), del Código Civil.

“El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo en forma indirecta por haberlas aplicado el ad quem de manera indebida al caso sub judice, pues con fundamento en ellas confirma la sentencia de primera instancia la cual absolvió a la entidad demandada a las súplicas de la demanda, ​cuando su correcta aplicación ha debido condu​cirlo a todas ellas y por tanto condenar al Banco de la República a pagar a la actora la sustitución pensional del señor Miguel Atuesta Galvis, en su carácter de legítima esposa, a partir del día siguiente a su muerte (29 de octubre de 1979), y allí en adelante vitaliciamente, más los reajustes legales, la mesada adicional y la indemnización por mora correspondiente.

“En la violación indirecta anotada incurrió el sentenciador a causa de evidentes errores de hecho que aparecen de manera ostensible en los autos y que a continuación se expresan: “1º Dar por demostrado sin estarlo que la actora al momento de la muerte de su esposo (28 de octubre de 1979), estaba imposibilitada jurídicamente para sustituir en la pensión de jubilación a su esposo Miguel Atuesta Galvis.

“2º No dar por demostrado estándolo que la actora Hilda Cecilia Moreno de Atuesta estaba posibilitada jurídicamente para sustituir en la pensión de jubilación a su esposo Miguel Atuesta Galvis. “Los yerros fácticos apuntados se originaron en la equivocada estimación de: “a) Demanda y contestación de la demanda en cuanto a las confesiones que ellas contienen (fls. 2 a 4 y 12);

“b) Interrogatorio de parte que absolvió la actora (fls. 44 a 46); “c) Inspección judicial practicada por el Juzgado (fls. 122 a 124); “d) Partida de matrimonio de Miguel Atuesta Galvis con Hilda Cecilia Moreno de Galvis (fl. 135); “e) Documento de folios 5 y 75 sobre la posibilidad que el Banco de la República ofreció a la actora para optar entre una de las dos pensiones.

“Demostración del cargo: “Al estimar equivocadamente las pruebas antes indicadas, el ad quem llegó a la indebida aplicación del artículo 64 de la Constitución Nacional y de todas las normas que lo desarrollan y reglamentan aplicando a su vez normas que no le eran al caso controvertido ya porque se le dio al Banco de la República una categoría jurídica que no tenía en ese mismo momento.

“Como estos argumentos están suficientemente explicados en la demostración del cargo anterior, me remito a ellos con el objeto de que sean tenidos en cuenta por esa honorable Sala para el estudio de este segundo cargo, si esa Corporación considera que la violación de la ley sustantiva se presentó por la vía indirecta”. SE CONSIDERA El error de hecho a que se refiere el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 como determinante de casación en los asuntos del trabajo ocurre cuando el juzgador, por un equivocado razonamiento, da por demostrado un hecho que no ha tenido ocurrencia o no da por establecido uno consumado y probado plenamente.

Los errores a que se refiere el impugnante son: “1º Dar por demostrado sin estarlo que la actora al momento de la muerte de su esposo (28 de octubre de 1979), estaba imposibilitada jurídicamente para sustituir en la pensión de jubilación a su esposo Miguel Atuesta Galvis. “2º No dar por demostrado estándolo que la actora Hilda Cecilia Moreno de Atuesta estaba posibilitada jurídicamente para sustituir en la pensión de jubilación a su esposo Miguel Atuesta Galvis”.

La determinación del Tribunal de que en el asunto debatido, por estar devengando la demandante una pensión de jubilación oficial no es posible, jurídicamente, como lo dice el mismo recurrente, la sustitución pensional porque esta prestación también proviene del erario público, no puede ser considerado como un yerro fáctico porque como fácilmente puede verse, fue una conclusión de puro derecho sacada luego del análisis normativo legal que el fallo contiene.

Por lo demás, en relación con las pruebas de cuya estimación equivocada se hacen provenir los supuestos errores de hecho, se tiene: La demanda y su contestación “en cuanto a las confesiones que ellas contiene”, como dice el cargo: Era deber del recurrente precisar qué aspectos de la demanda y su respuesta contienen las confesiones que estima mal valoradas por el Tribunal; no es función de la Sala ocuparse de desentrañar tal aspecto.

Interrogatorio de parte absuelto por la actora: En el recurso extraordinario laboral, una de las pruebas a que se refiere el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 es la confesión judicial que, regularmente, se obtiene a través del interrogatorio de parte. Pero si el recurrente, en este punto, se refiere a la confesión de la actora, claro es entender que de los hechos que ella haya podido confesar en los términos del artículo 195-2 del Código de Procedimiento Civil, no puede deducirse condena, perjuicio o prueba en contra de la parte demandada.

Cuanto a la inspección ocular, el Tribunal no la tuvo en cuenta como fundamento de su decisión. La partida matrimonial de folio 135 sí fue apreciada correctamente por el ​ad quem pues de ella, para apartarse del criterio del a quo que no tuvo por ameritado el vínculo conyugal, aquella Corporación halló la ​certeza, desde ese punto de vista, de que la actora era titular del derecho a sustituir en la pensión a su fallecido cónyuge.

Finalmente, la documental de folios 5 y 57 nada demuestran en contra de la parte demandada porque de ella el Tribunal dedujo lo único que ameritan: El ofrecimiento del Banco de que escogiese entre su propia pensión y la que le correspondía por vía de sustitución. El cargo, en consecuencia, no prospera. En virtud de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley no casa la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá de trece de noviembre de mil novecientos ochenta ​y siete (1987), en el juicio promovido por Hilda Cecilia Moreno de Atuesta contra el Banco de la República.

Costas a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE IVAN PALACIO PALACIO MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE BERTHA SALAZAR VELASCO Secretaria