CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No 23.084 JORGE ELIÉCER PATIÑO LONDOÑO Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No 23.084 JORGE ELIÉCER PATIÑO LONDOÑO Corte Suprema de Justicia Proceso No 23084 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 30 Bogotá, D. C., seis de abril de dos mil seis.

VISTOS Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 30 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, por medio de la cual confirmó con reformas el fallo dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrío, condenando al procesado JORGE ELIÉCER PATIÑO LONDOÑO a la pena principal de 6 meses de prisión, como autor responsable del delito de peculado por aplicación oficial diferente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Según lo reseñado en el fallo demandado, entre los años de 1998 y 1999, Jorge Eliécer Patiño Londoño, en su condición de alcalde de Puerto Nare (Antioquia), celebró convenios verbales con algunos propietarios de farmacias de esa municipalidad, con el fin de que le suministraran medicamentos a la población de escasos recursos económicos.

Para obtener este beneficio, el interesado debía presentar la fórmula médica con una autorización del despacho del Alcalde o de un Concejal del municipio, con lo cual se le entregaba el medicamento en los establecimientos autorizados. Por dicho concepto, el municipio pagó a los señores John Alberto Gómez, Arturo Ramírez Pérez y Stella Duque de Ramírez, propietarios de las droguerías Brasilia, Ondama y La Magdalena, la suma de $34.616.242, con cargo a los dineros destinados al Programa de Bienestar Social y Atención a Grupos Vulnerables.

Una Comisión integrada por servidores de la Procuraduría Regional de Antioquia, Contraloría Departamental y la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de la Fiscalía General cuestionó la aludida imputación presupuestal tras considerar que las ayudas en salud debían realizarse a través del Sisben. ​ Con base en tales hallazgos, el Fiscal Seccional 75 de la Unidad Especial Anticorrupción inició una investigación previa el 14 de marzo de 2000.

La actuación fue luego reasignada al Fiscal Seccional 49 de la misma Unidad, despacho que abrió investigación el 8 de agosto de 2000, a la que vinculó mediante indagatoria a Jesús Alirio Ortega Vanegas y JORGE ELIÉCER PATIÑO LONDOÑO, a quienes les fue resuelta la situación jurídica el 4 de mayo de 2001, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento al primero y afectando con detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros en concurso con "tres celebraciones de contratos sin el lleno de los requisitos legales' al segundo, respecto de quien se inhibió de decretar detención por los delitos de celebración indebida de contratos y peculado por apropiación con ocasión de otras conductas denunciadas.

La anterior determinación contra PATIÑO LONDOÑO fue confirmada en segunda instancia por la Unidad Seccional ante el Tribunal Superior de Antioquia el 17 de septiembre de 2001 al resolver la apelación elevada por su defensa. La investigación fue cerrada el 29 de octubre de 2001 y el mérito del sumario se calificó el 31 de enero de 2002 con resolución de acusación en contra de JORGE ELIÉCER PATIÑO LONDOÑO como presunto autor de peculado por apropiación y "tres celebraciones de contratos sin el lleno de los requisitos legales”, al tiempo que se le precluyó investigación por las otras conductas investigadas, medida esta que también cobijó al coprocesado José Alirio Ortega Vanegas.

El conocimiento del juicio lo asumió el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrío, despacho que después de surtir el trámite pertinente del juicio dictó sentencia de primera instancia el 4 de mayo de 2004, en la que condenó al procesado PATIÑO LONDOÑO a la pena de 6 años de prisión, multa de $ 34.616.242 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión como autor del delito de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980), y le absolvió por los delitos de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Impugnado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Antioquia en el fallo que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, modificó la condena para declarar responsable a JORGE ELIÉCER PATIÑO LONDOÑO del delito de peculado por aplicación oficial diferente en lugar de peculado por apropiación, tras considerar que en el expediente estaba acreditado que el procesado no se apropió de bienes del Estado a favor de terceros, sino que ordenó el pago de obligaciones que el municipio había adquirido con los dueños de las farmacias que suministraron medicamentos a la población. Por lo tanto, agregó, la conducta corresponde a una aplicación oficial diferente porque dineros que pertenecían a rubros de forzosa inversión fueron utilizados en compras de medicamentos para lo que el presupuesto municipal no contemplaba partida.

Al tasar la pena, consideró procedente aplicar la mínima señalada en el artículo 136 del Código Penal de 1980, más favorable que la prevista en el 399 de la Ley 599 de 2000. Así mismo le impuso multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por un año. Finalmente, se abstuvo de condenar al pago de perjuicios materiales por no estar demostrados en el proceso "comoquiera que no se sabe en qué forma se afectó el presupuesto municipal con la aplicación oficial diferente que se dio a la suma de $34.616.242.

LA DEMANDA Un único cargo al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, propone la defensora del procesado JORGE ELIÉCER PATIÑO LONDOÑO contra el fallo del Tribunal, acusándolo de violar de manera directa la ley sustancial al aplicar de manera parcial el artículo 6º y omitir la aplicación del artículo 399 del Código Penal de 2000.

Según la demandante, el Tribunal se equivocó al aplicar el principio de favorabilidad sólo para tasar la pena, omitiendo considerar que la descripción conductual que contiene el artículo 399 del actual Código Penal (Ley 600 de 2000) es más favorable que la descrita en el 136 del Código Penal de 1980; por lo tanto, debió analizar si la aplicación oficial diferente dio lugar a un perjuicio en la inversión social o en los salarios o prestaciones de los servidores públicos, condición que no contemplaba el Código Penal derogado.

Agrega que la sentencia "se limita a afirmar que dineros que correspondían a rubros de forzosa inversión fueron utilizados en compra de medicinas, menesteres que el presupuesto municipal no consideraba en algunas partidas, sin entrar a considerar que era necesario que la utilización indebida también fuera en perjuicio de los requerimientos de la nueva norma penal'.

Sostiene que de haberse aplicado el artículo 399 del Código Penal de 2000, la conclusión habría sido la atipicidad de la conducta porque para la época de los hechos existía en Puerto Nare el Programa de Bienestar Social y Atención a Grupos Vulnerables que se nutría de los ingresos corrientes de la Nación y que según la ley 60 de 1993, artículo 21, numeral 7, era posible destinarlos para ayudar a la población marginada a través de la compra y entrega de medicamentos esenciales.

Por lo tanto, dice, la inversión social no sufrió perjuicio y "de haberse incluso destinado este presupuesto a menesteres no señalados en él, la norma en comento nunca fue vulnerada", como lo advirtió el Ministerio Público en los alegatos precalificatorios. Concluye reiterando que el Tribunal violó de manera directa el artículo 399 del actual Código Penal, “ ya que su encuadramiento debía hacerse bajo la calificante de los perjuicios en desmedro de los intereses que contiene la nueva norma ”.

Consecuente con su argumentación, solicita que se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva al procesado JORGE ELIÉCER PATIÑO LONDOÑO del cargo por el que se le condenó. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal sostiene que la demandante acierta al desarrollar la vía de ataque escogida porque se limita a reprochar un yerro en la aplicación de normas sustanciales que, de prosperar, llevaría a la modificación del sentido del fallo, y se abstiene de cuestionar la prueba en su existencia, identidad o apreciación. Después de destacar los fundamentos del fallo de segundo grado para arribar a la conclusión de que el delito que se configuraba no era el peculado por apropiación a favor de terceros -como se imputó en la acusación y en el fallo de primer grado- sino el de peculado por aplicación oficial diferente, y de citar la redacción normativa contenida en los artículos 136 del Código Penal de 1980 y 399 de la Ley 599 de 2000, frente al delito de peculado por aplicación oficial diferente, aduce que aunque desde el aspecto de la punibilidad la norma aplicable era la vigente al momento de los hechos, por contemplar una menor pena, desde la descripción fáctica es más favorable la norma hoy vigente, porque restringe la hipótesis delictual a la existencia de un "perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”.

En otras palabras, dice, el comportamiento que antes era delito ahora sólo lo es en tanto genere una determinada lesividad, lo que naturalmente permite asegurar que no todos los comportamientos que antes se subsumían en el artículo 136 derogado resultan típicos frente al 399 de la norma vigente, porque ésta hace más exigente el proceso de adecuación típica.

En el presente caso, refiere, el Tribunal precisó que la ayuda en salud y medicamentos a la población necesitada no podía hacerse a través de recursos de forzosa inversión como los afectados al Programa de Bienestar Social y Grupos Vulnerables y que, de hecho, el presupuesto del municipio no contemplaba una partida para esos asuntos. Considera que aunque al pronunciarse sobre los perjuicios ocasionados por la conducta, el Tribunal haya estimado que no se demostraron porque "no se sabe en qué forma se afectó el Presupuesto Municipal con la aplicación oficial diferente que se dio a la suma de $34.616.242”, el perjuicio a la inversión social está acreditado.

Así, agrega, los recursos de forzosa inversión como los que conforman la partida destinada al Programa de Bienestar Social y Grupos Vulnerables no pueden ser destinados al pago de medicamentos para la población necesitada, pues la prueba demuestra que esa necesidad en salud corresponde satisfacerla al SISBEN, tal como lo indicó la comisión integrada por la Procuraduría, la Fiscalía y la Contraloría, que adelantó las diligencias que motivaron esta actuación, por lo que en su concepto sí hubo una destinación oficial diferente.

Además, agrega, el Programa de Bienestar Social y Grupos Vulnerables, de cuya partida presupuestal salieron los recursos para pagar a las farmacias el suministro de medicamentos, es de aquellos que integran la inversión social, tal como lo dispone la ley 60 de 1993 que regula los Ingresos Corrientes de la Nación y su destinación para inversión social en salud y educación, según las trascripciones que trae de la misma, incluyendo el artículo 21 que se refiere al sistema general de participación presupuestal de entidades territoriales de los Ingresos Corrientes de la Nación y su inversión en sectores sociales.

Por lo tanto, no tiene razón la demandante cuando alega que el perjuicio a la inversión social no existió porque el Programa de Bienestar Social y Grupos Vulnerables era el destinado a satisfacer las necesidades de medicamentos de la población de escasos recursos, pues esa necesidad debía satisfacerse a través del Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales, SISBEN, lo que implica que dineros de un programa de inversión social fueron destinados a un objeto que debía satisfacerse por otras partidas, originando no sólo una afectación indebida sino un perjuicio a la inversión social.

Reitera que el programa al que pertenecían los recursos destinados al pago de los medicamentos maneja recursos provenientes de los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN) que están destinados a la inversión social en las áreas de salud y educación, pues así lo determina el informe que dio origen a la actuación y lo reconoce el procesado en su indagatoria al detallar la composición de su destinación, así: "30% para educación, 25% para salud, 20% para saneamiento básico yagua potable, 5% para cultura y deportes y 20% para otros sectores”.

Por lo tanto, para la Procuraduría es claro que el rubro afectado -Bienestar Social y Atención a Grupos Vulnerables- manejaba dineros provenientes de los Ingresos Corrientes de la Nación que según la ley 60 de 1993, el municipio debió destinar a la inversión social en salud y educación, lo cual no significa que cualquier gasto relativo a la salud deba efectuarse siempre por ese rubro porque para cubrir las necesidades en la población que el alcalde pretendió beneficiar existía el SISBEN, medio legal e idóneo para dichos propósitos, según lo consagra la Ley 100 de 1993 que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en particular la cobertura hacia la población vulnerable y de escasos recursos.

En conclusión, para la Procuradora, el procesado como alcalde de Puerto Nare, al destinar dineros del rubro Bienestar Social y Grupos Vulnerables en cuantía cercana a los $34.616.242 para el pago de medicamentos para personas de escasos recursos, de manera indebida -porque las ayudas en salud se realizan a través del SISBEN, según la ley 100 de 1993- afectó un rubro que por disposición de la ley 60 de 1993 corresponde a inversión social, lo que permite deducir la tipicidad de su comportamiento aún frente a la descripción típica que trae al artículo 399 de la ley 599 de 2000.

Dice que con su comportamiento, el procesado PATIÑO LONDOÑO vulneró el bien jurídico que tutela el delito de peculado por aplicación oficial diferente, cual es la administración pública, y el respeto al presupuesto como acto de definición y poder del órgano de representación popular en tanto de manera desordenada y caprichosa dispuso de partidas para destinarlas a fines diversos a los legalmente previstos.

Para la Procuraduría no existen elementos para sostener que la conducta desplegada por el procesado al destinar dineros del rubro Bienestar Social y Grupos Vulnerables al pago de medicamentos entregados por las farmacias de la localidad a ciudadanos de escasos recursos constituyó un peculado por apropiación, porque ciertamente PATIÑO LONDOÑO no tomó para sí los recursos oficiales para luego convertirlos en una donación como se sostuvo en la resolución de acusación. El alcalde no tuvo acceso de manera personal a los recursos estatales, lo que hizo fue cubrir el pago de una obligación adquirida por el municipio con los droguistas con dineros que estaban destinados en el presupuesto a fines distintos, con lo que violó la ordenada ejecución del presupuesto como manifestación del poder político de la administración. Tampoco encuentra que la nueva calificación de la conducta genere nulidad por incongruencia entre la acusación y el fallo, porque la nueva calificación no modifica la esencia conductual de la imputación, sino apenas el nomen iuris del comportamiento, además de que la punibilidad de la nueva calificación es menos rigurosa que la de la sobreviniente, de modo que ningún perjuicio surge para el procesado y ello permitía al fallador modificarla.

En consecuencia, considera que el cargo no debe prosperar, por lo que solicita a la Corte no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La defensora de JORGE ELIÉCER PATIÑO LONDOÑO denuncia la violación directa de la ley sustancial, por aplicación parcial del artículo 6º del Código Penal y falta de aplicación del artículo 399 del Código Penal vigente, en cuanto el fallador omitió considerar el elemento normativo inserto en el nuevo texto que describe el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente referido al “ perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores ”, no consagrado en el artículo 136 del derogado estatuto represor de 1980 que, so pretexto de una parcial favorabilidad por su aspecto punitivo, fue el precepto finalmente aplicado por el juzgador.

Como quedó consignado en los antecedentes del caso, el procesado JORGE ELIÉCER PATIÑO LONDOÑO fue inicialmente acusado y condenado en primera instancia por el delito de peculado por apropiación, porque en su condición de Alcalde de Puerto Nare, Antioquia, entre los años de 1998 y 1999 celebró convenios con algunos propietarios de farmacias de ese municipio, con el fin de que se le suministraran medicamentos a la población de escasos recursos económicos, cuyo valor era luego cancelado por el municipio con dineros de una partida destinada al “Programa de Bienestar Social y Atención a Grupos Vulnerables”.

No obstante, en el fallo de segundo grado se consideró con acierto que el delito que tipificaba la conducta reseñada no era el de peculado por apropiación a favor de terceros, sino el de peculado por aplicación oficial diferente que ocurrió bajo la vigencia del Código Penal de 1980. También se consideró que durante el trámite de la actuación se surtió el tránsito de legislación hacia el Código Penal de 2000, advirtiéndose entonces que de los dos artículos que en principio podrían regular el asunto -el 136 del código derogado y el 399 del vigente- el primero era el llamado a regir íntegramente el caso por ser el vigente al momento de la ocurrencia del hecho y por lo benéfico del tratamiento punitivo.

Así se expresó en el aludido fallo: "Si el procesado Patiño Londoño no se apropió de dineros del Estado no hay lugar a imputarle el delito de peculado por apropiación que contempla el​ Artículo 133 del anterior Código Penal ( ) lo que hubo fue una aplicación oficial diferente porque dineros que correspondían a rubros de forzosa inversión fueron utilizados en múltiples compras de medicinas, pues para estos menesteres el presupuesto municipal no contemplaba la correspondiente partida (…)” (fl. 535 Cuaderno No. 2) "Lo visto en precedencia conduce inexorablemente a concluir que la conducta contra la administración pública endilgada a Jorge Eliécer Patíño Londoño tipifica el delito de peculado por aplicación oficial diferente, definido en el artículo 136 del anterior Código Penal" ( fl. 536, ídem. ) Pues bien, el delito de peculado por aplicación oficial diferente estaba descrito en el Código Penal vigente para la época de los hechos en los siguientes términos: "Artículo 136: Peculado por aplicación oficial diferente.

Modificado por la ley 190 de 1995, artículo 32. El servidor público que dé a los bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años”.

Por su parte, la Ley 600 de 2000, que entró a regir el 25 de julio de 2001, bajo la misma denominación introdujo en su artículo 399 una modificación al supuesto típico, en los siguientes términos: “Artículo 399: Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas- superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Como puede verse, mientras la anterior normatividad penalizaba cualquier cambio de destinación que se hiciera de bienes del Estado en propósitos distintos de los previstos en el presupuesto, la actual condiciona la tipicidad de la conducta a que la afectación del rubro correspondiente se haga “ en perjuicio de la inversión social, o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”, lo cual impone establecer, en primer lugar, si en la sentencia se admite que el programa para el cual estaban destinados los $34.616.242 que el procesado decidió utilizar para pagar medicinas suministradas a personas de escasos recursos económicos, estaba dirigido a una inversión social.

Pero primero debe recordarse que a partir de esa variación normativa, la Sala ha decantado que en las investigaciones por este delito, resulta menester establecer qué partidas presupuestales responden a aquellos contenidos, por lo que deviene imperioso allegar el respectivo plan de desarrollo económico del ente territorial supuestamente afectado, por ser indispensable para el juicio de tipicidad precisar cuáles son los rubros del presupuesto constitutivos de inversión social.

Estos parámetros fueron fijados en el pronunciamiento de la Corte que cita la Procuradora Delegada en su concepto -Sentencia de única Instancia de marzo 21 de 2002, radicado No. 14.124-, tesis que invariablemente ha venido sosteniendo la Corporación, Vgr., en los fallos del 14 de noviembre del mismo año, radicado No. 17.135; 11 de marzo de 2003, radicado No. 14.913; 16 de febrero de 2005, radicado No. 15.212; 31 de agosto de 2005, radicado No. 19.826; y 12 de diciembre de 2005, radicado No. 22.182, entre otros.

No obstante, aunque en el presente caso no se allegó el plan de desarrollo económico del municipio de Puerto Nare, en el proceso se acreditó que el “ Programa de Bienestar Social y Grupos Vulnerables ”, de cuya partida presupuestal salieron los recursos para pagar a las farmacias el suministro de medicamentos a la población de escasos recursos del municipio, se manejaba con dineros provenientes de los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN), pues ello aparece documentado en el “Movimiento de Egresos" de 1998 que relaciona todos los gastos de la administración de Puerto Nare y la organización de los distintos rubros, obrante a folios 135 Y 137 del cuaderno anexo No. 2.

Igualmente, como lo esgrime la Procuradora en su concepto, múltiples pruebas demuestran que en este caso el rubro afectado si tenía esa connotación social, porque ello se deduce con claridad del contenido de la Ley 60 de 1993, bajo cuya regulación se dieron los hechos juzgados; de las atestaciones del procesado en que reconoce que el rubro afectado era de inversión social; y de los hallazgos de la investigación fiscal de la Contraloría Departamental de Antioquia que dieron lugar a la presente investigación. En efecto, la Constitución asignó a las entidades territoriales, en especial a los departamentos, municipios y distritos, la ejecución de la política social (artículo 298, 311, 356 y 357); en lo que hace a la política de carácter asistencial, su ejecución fue atribuida a los departamentos y municipios por la Ley 60 de 1993, vigente para la época de los hechos imputados, mediante la cual “ se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

Sobre la competencia de las entidades territoriales en materia social, establecía lo siguiente: “ ARTÍCULO

10. COMPETENCIAS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y LA NACIÓN. Para los efectos de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, los servicios y las competencias en materia social, a cargo de las entidades territoriales y la Nación, son los indicados en el presente capítulo. ( ) “ARTÍCULO

20. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas municipales competentes, en su carácter de entidades ejecutoras principales de las acciones en materia social, dirigir, prestar o participar en la prestación de los servicios directamente, conforme a la ley, a las normas técnicas de carácter nacional, a las ordenanzas y a los respectivos acuerdos municipales así: “1.

En el sector educativo, ( ) “2. En el área de la salud: Conforme al artículo 49, de la Constitución Política dirigir el Sistema Local de Salud, ejercer las funciones establecidas en el artículo 12, de la Ley 10 de 1990, realizar las acciones de fomento de la salud, prevención de la enfermedad, asegurar y financiar la prestación de los servicios de tratamiento y rehabilitación del primer nivel de atención de la salud de la comunidad, directamente a través de sus dependencias o entidades descentralizadas, de conformidad con los artículos 4º y 6º de la misma ley; o a través de contratos con entidades públicas, comunitarias o privadas, según lo dispuesto en el artículo 365, de la Constitución Política, la Ley 10 de 1990 y las disposiciones reglamentarias sobre la materia " A su vez, el artículo 21 de la misma ley se refería al sistema general de participación presupuestal de entidades territoriales en los Ingresos Corrientes de la Nación y su inversión en sectores sociales, así: “ CAPÍTULO 111 - PARTICIPACIÓN DE LOS MUNICIPIOS EN LOS INGRESOS CORRIENTES DE LA NACIÓN "

ARTÍCULO

21. PARTICIPACIÓN PARA SECTORES SOCIALES. Las participaciones a los municipios de que trata el artículo 357 de la Constitución, se destinarán a las siguientes actividades: (...) “7. Para grupos de población vulnerables: desarrollo de planes, programas y proyectos de bienestar social integral en beneficio de poblaciones vulnerables, sin seguridad social y con necesidades básicas insatisfechas; tercera edad, niños, jóvenes, mujeres gestantes y discapacitados.

Centros de atención del menor infractor y atención de emergencias" Por lo tanto, asiste razón a la Procuradora cuando sostiene que los fines a que están afectos los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN), con los cuales se alimentó el “ Programa de Bienestar Social y Grupos Vulnerables ” de cuya partida presupuestal salieron los recursos para pagar a las farmacias del municipio de Puerto Nare el suministro de medicamentos a la población de escasos recursos, no son otros que los de inversión social tal como lo disponía la citada Ley 60 de 1993 y lo reconoció el procesado en el curso de su indagatoria cuando al preguntársele por el conocimiento que poseía sobre esa normatividad y el decreto 111 de 1996, contestó: "Quiero empezar por la ley 60 de 1993, es una ley que es la que define la distribución de los ingresos corrientes de la Nación ya que a través de ella son estos los recursos que se giran a los municipios de los cuales se distribuyen en un 30% para educación, un 25% para la salud; un 20% para saneamiento básico y agua potable, un 5% para cultura y deporte y otro 20% que se llama otros sectores ” Agregando que esta Ley, fue dictada a instancias del Gobierno, “para atender la inversión social en los municipios, o sea por medio de ella es que se puede (sic) la población vulnerable de los municipios porque por medio de ella se da cumplimiento a los artículos 45, 46 y otros más de la Constitución que hablan del deber de Estado de brindarles educación, salud y otra cantidad de servicios a la población vulnerable ( ) conozco de ella porque participé durante 5 años que estuve en la Contraloría, participé de varias capacitaciones en las cuales la misma Contraloría Departamental de Antioquia era la que nos ilustraba referente a lo que estaba permitido y los alcances en la ley 60 ( ) al igual que también dicté conferencias sobre la misma en algunas ocasiones ” Igualmente, al ser preguntado sobre qué tipo de recursos se manejaron dentro del proyecto “ Bienestar Social y Grupos Vulnerables”, del cual salieron los recursos cuya indebida destinación se juzga, contestó: “ Recursos de Inversión Social de la ley 60 o sea ICN (Ingresos Corrientes de la Nación)" (fl. 100, 101, c.a. 1) Ahora, para que los programas sociales puedan llevarse a cabo de manera exitosa y los recursos provenientes del gasto social descentralizado sean invertidos eficientemente, el artículo 30 de la Ley 60 de 1993 obligaba a las entidades territoriales a llevar a cabo un proceso de focalización, definido como " el proceso por el cual se garantiza que el gasto social se asigna a los grupos de población más pobres y vulnerables.

Para esto, el Conpes Social, definirá cada tres años los criterios para la determinación, identificación y selección de beneficiarios y para la aplicación del gasto social por parte de las entidades territoriales". Con base en esas las facultades legales, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, aprobó el Documento CONPES Social N( 22, DNP: UDS-Misión Social, Focalización del Gasto Social en las Entidades Territoriales, de enero 21 de 1994, en el cual fueron establecidos " los criterios generales, instrumentos y acciones de seguimiento y control para la determinación, identificación y selección de beneficiarios para la aplicación del gasto social por parte de los municipios y distritos, a través de programas financiados con recursos provenientes de su participación en los Ingresos Corrientes de la Nación, a partir de 1994".

Tales criterios sobre “ focalización del gasto social ”, expuestos en el Documento CONPES fueron luego recogidos, con carácter normativo, en la Resolución N( 65 de 1994, expedida por el CONPES, en desarrollo de las facultades conferidas a este último organismo por el citado artículo 30 de la Ley 60 de 1993. El artículo 1º de dicha resolución define la focalización como " el proceso por el cual se garantiza que el gasto social se asigne a los grupos de población más pobres y vulnerables ".

Además, determina que a partir de 1994, “ los municipios y distritos deberán focalizar la totalidad de los recursos a que alude el artículo precedente [participación de municipios y distritos en los Ingresos Corrientes de la Nación], destinados a educación, salud, vivienda y agua potable, en las áreas geográficas con concentración de población pobre y vulnerable " (artículo 3º).

De igual manera, el artículo 5( de la citada Resolución N( 65 consagra unos mecanismos de focalización geográfica e individual al establecer que " los beneficiarios del gasto social se identificarán a través de la estratificación socioeconómica y de la ficha de clasificación socioeconómica ", para lo cual en los parágrafos 1( y 3( se dispone, respectivamente, que los municipios y distritos deberán adoptar la estratificación socioeconómica a más tardar el 31 de diciembre de 1994, en el caso de las zonas urbanas, y el 31 de julio de 1995, en el caso de las zonas rurales, y la ficha de clasificación socioeconómica a partir del 1( de enero de 1995.

Adicionalmente, el artículo 4( de la Resolución determinó que los programas sociales basados en la entrega de subsidios a la demanda, administrados por los municipios y distritos, debían funcionar con base en el mecanismo de la “ focalización individual ”, para lo cual se creó el instrumento denominado “ Ficha de Clasificación Socioeconómica de Hogares, Familias o Individuos” -cuyo diseño correspondió al Departamento Nacional de Planeación y a la Misión Social y debía ser adoptada por todos los municipios y distritos a partir de enero de 1995-.

Según el CONPES, la ficha antes anotada constituye el instrumento para identificar, por ejemplo, los beneficiarios del programa de auxilios para ancianos indigentes (Ley 100 de 1993, artículo 257) y del régimen subsidiado de seguridad social en salud ( artículos 211 a 217 ídem). Por último, el artículo 8( de la Resolución N( 65 de 1994 del CONPES señaló que los criterios de focalización allí consagrados regirían por un período de tres años a partir de la publicación del anotado acto administrativo.

Vencido dicho lapso, el CONPES aprobó el Documento CONPES Social N( 40, DNP: UDS-Misión Social, Focalización del Gasto Social, de septiembre 24 de 1997, en el cual se recomendó mantener los criterios de focalización adoptados mediante la Resolución N( 65 de 1994, documento este que regía para la fecha de los acontecimientos aquí juzgados.

Ahora bien, la demandante aduce que la conducta del ex burgomaestre es atípica frente a las exigencias del artículo 399 de la ley 599 de 2000 porque los fondos del programa denominado “Bienestar Social y Atención a Grupos Vulnerables” que se alimentaba con dineros provenientes de los Ingresos Corrientes de la Nación, " según la ley 60 de 1993, artículo 21-7, era posible destinar para la ayuda a grupos de población marginados, que consistía en la compra y entrega de medicamentos esenciales”, es decir, que el gasto estuvo bien imputado y que por lo tanto la inversión social no se vio afectada.

Sin embargo, esa conclusión no tiene respaldo en el fallo del Tribunal, pues lo que allí se afirma es que: “ ( ) hubo fue una aplicación oficial diferente, porque dineros que correspondían a rubros de forzosa inversión fueron utilizados en múltiples compras de medicinas, pues para estos menesteres el presupuesto municipal no contemplada la correspondiente partida”.

Para la Sala, igual que lo fue para la Procuradora Delegada, el perjuicio a la inversión social quedó acreditado en el proceso, pues los recursos de “forzosa inversión” como los que conformaban la partida destinada al “Programa de Bienestar Social y Grupos Vulnerables” no podían tener el destino que finalmente se les dio, a saber, el pago de medicamentos para una población que si bien era de escasos recursos económicos, su situación estaba cobijada por el sistema del SISBEN, a cuyos parámetros debía atenerse el ex burgomaestre para satisfacer sus necesidades con los recursos del Estado.

A esta conclusión arribó con acierto la comisión integrada por Procuraduría, Fiscalía y Contraloría que adelantó las pesquisas que motivaron esta actuación (folio 2, cuaderno original No. 1); Y lo afirmó la Contraloría dentro de la Diligencia Fiscal Puerto Nare (folio 47 ídem), cuyos apartes pertinentes del acta son citados con acierto por la Procuradora, del siguiente tenor: "Por el rubro 23111506 proyecto de Bienestar Social y Grupos Vulnerables se cancelan drogas ordenadas para personas de escasos recursos, siendo así, por qué no las tuvieron en cuenta como beneficiarias del SISBEN que sería la forma correcta de ayudarle" "De igual forma se cancelan comprobantes por el rubro 23111506 (ICN Urbano) Proyecto de Bienestar Social, por concepto de drogas suministradas a personas pobres, en vez de vincularlas al SISBEN para que se hagan partícipes del régimen subsidiado de salud para el cual la Ley 60 obliga la inversión”' "Se cancelan por el rubro 23111506 (ICN Proyecto de Bienestar Social) a Droguería Ondama del corregimiento de La Sierra, los comprobantes 2022 y 2529 por concepto de droga suministrada a personas de escasos recursos.

La ley 60 no permite esta clase de erogaciones ya que para atender programas de salud está el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales (SISBEN) que el Estado subsidia y al cual deben estar vinculadas todas aquellas personas de escasos recursos” (fl. 47. c.o. 1) Aquí cabe recordar que la jurisprudencia de la Sala ya tiene determinado que el delito de peculado por aplicación oficial diferente se comete así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros correspondientes a salarios, prestaciones sociales o destinados a gastos de inversión social.

Así, por ejemplo, en la decisión del 21 de marzo de 2002, arriba citada, dijo: “Quiere precisar la Sala en este punto que el delito de peculado por aplicación oficial diferente se comete así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros correspondientes a salarios, prestaciones sociales o destinados a gastos de inversión social.

Así por ejemplo, trasladar rubros de salarios de una dependencia de la entidad pública a otra sin la correspondiente intervención del órgano de representación popular, o una partida destinada a atender una cierta inversión social para ser utilizada en la atención de otra, estructura el tipo de peculado aludido. Simplemente porque tales conductas del ejecutor del gasto, a pesar de mantener los recursos públicos dentro de los renglones presupuestales a que se refiere el artículo 399 del Código Penal, atenta de todas maneras contra la ejecución ordenada del presupuesto al transgredirse la decisión política contenida en él y resultar afectados los rubros relacionados con salarios o prestaciones sociales de los servidores, o con inversión social” Ese criterio jurisprudencial tiene especial relevancia en este caso si se considera la forma como se encuentra reglamentado el sistema subsidiado de seguridad social en salud y, especialmente, las reglas sobre focalización del gasto público en esa materia, las cuales impedían al Alcalde pagar, a su completo arbitrio, con dineros de partidas destinadas a inversión social, medicinas a personas frente a las cuales la autoridad ejecutiva se encontraba jurídicamente imposibilitada para brindarle esa atención integral.

En efecto, la mayoría de los beneficiados con el pago de medicinas con dineros destinados a inversión social, declararon pertenecer al sistema del SISBEN, clasificados en el Nivel III, como lo sostuvieron, entre otros, Carmelina Vásquez Nahava (fol. 136), Adriana Sánchez García (fol. 138), Rosa María García Conde (fl. 149) y Jhon Jairo Agudelo Suárez (fol. 141).

Es evidente que la distribución del gasto social a eventuales beneficiarios por sus condiciones de extrema pobreza tiende a la realización de la igualdad material. Sobre ese particular, la Corte Constitucional ha sentado la siguiente doctrina: "La realización del principio de igualdad en la asignación de recursos escasos consiste en garantizar, a los posibles beneficiarios, el acceso, en condiciones de igualdad, a los procedimientos por medio de los cuales las instituciones distribuyen esos recursos.

Si bien la elección de los principios y procedimientos particulares de distribución que cada entidad establece - con base en la ley - forman parte de su autonomía operativa, éstos no pueden contrariar los parámetros que se derivan de los principios y valores constitucionales: todos los posibles beneficiarios deben tener iguales oportunidades de acceso; el procedimiento no puede favorecer ningún grupo de beneficiarios en particular; los mecanismos de selección no pueden conducir a discriminaciones contrarias a la Carta, etc” Por lo tanto, el diseño de las políticas públicas de focalización del gasto social es una responsabilidad que de acuerdo con los artículos 356 y 357 de la Carta Política corresponde al legislador y, sólo con base en los lineamientos que éste fije, a las autoridades administrativas respectivas.

Pero estas últimas no pueden sustituir el proceso democrático que tiende a plasmar los consensos sociales relativos al orden de prioridades conforme al cual deben asignarse los recursos públicos escasos a una determinada población. El diseño de las herramientas jurídicas conforme a las cuales puede focalizarse el gasto social, de las que tratan los documentos del CONPES antes referenciados, corresponden a un proceso altamente técnico, que no puede ser desconocido por las autoridades administrativas so pena de que ello conlleve a que personas o familias en quienes concurren los factores de vulnerabilidad sean excluidas del proceso de asignación en razón de la mera arbitrariedad del funcionario encargado de la distribución del mismo.

Las normas que regulan el gasto social están encaminadas a atacar la marginalidad y la pobreza, y por lo tanto no permiten liberalidad alguna de las autoridades públicas encargadas de su aplicación. Precisamente, con el fin de garantizar la igualdad en la distribución de los recursos entre la población más necesitada se creó el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales –SISBEN-, que ha sido definido como " un conjunto de reglas, normas y procedimientos, que permiten obtener información socioeconómica confiable y actualizada de grupos específicos en todos los distritos y municipios del país ", con el objeto principal de facilitar " el diagnóstico socioeconómico preciso de determinados grupos de la población, muy útil para los planes de desarrollo social del municipio y la selección técnica, objetiva, uniforme y equitativa de beneficiarios de programas sociales, de acuerdo con su condición socioeconómica, representada mediante un indicador resumen de calidad de vida".

Este instrumento, sirve entonces para seleccionar a los beneficiarios de los programas sociales dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana, financiados, básicamente, con los recursos provenientes de las transferencias intergubernamentales (artículos 356 y 357; Ley 60 de 1993, artículo 30). De allí que la Corte Constitucional haya relievado en múltiples fallos la importancia constitucional de este mecanismo de focalización del gasto social, porque constituye el primer paso del proceso de asignación de recursos públicos que tienden a subvenir las necesidades materiales más sentidas de los sectores pobres y vulnerables de la población colombiana erigiéndose en una herramienta esencial a disposición de las autoridades públicas obligadas a hacer efectivo el mandato de especial protección a los grupos discriminados o marginados.

Desde esta perspectiva, debe afirmarse que el funcionario público que desconoce los parámetros previamente determinados para la distribución de esos esenciales recursos públicos, causa un daño de grandes proporciones a la política de inversión social adoptada por el Estado colombiano, vulnerando de manera grave el bien jurídico tutelado en el delito de peculado por aplicación oficial diferente.

En el caso examinado, la circunstancia de que el procesado haya decidido pagar el suministro de droga a personas de escasos recursos económicos con dineros de un rubro destinado a los propósitos constitucionales aquí tratados, no disuelve el delito de peculado por aplicación oficial diferente por las siguientes razones adicionales: De acuerdo con el artículo 213 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud, son la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Pero como la identificación de estos beneficiarios no puede ser arbitraria, el artículo 172-6 de la misma Ley le dio competencia al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para que lo hiciera con base en los lineamientos establecidos en la Ley 60 de 1993, vigente para la fecha de los hechos. En desarrollo de esa norma, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo No. 77 de 1997, por medio del cual se definía la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuyo artículo 3° se estableció el mecanismo de focalización de beneficiarios en que se basa el régimen, de la siguiente manera: " Artículo 3°.- Mecanismos de identificación de potenciales beneficiarios.

La identificación de los potenciales beneficiarios del régimen subsidiado se hará en todos los municipios del país mediante la aplicación del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN). “Cualquier ciudadano puede solicitar, en cualquier momento, que le sea aplicada la encuesta del SISBEN en su municipio de residencia. De igual manera cualquier ciudadano puede solicitar que se revise una o varias encuestas determinadas con el fin de verificar la información allí consignada, o determinar la existencia de variaciones en la información inicial, que modifiquen el puntaje obtenido".

De igual modo, el Acuerdo radica en los alcaldes municipales la responsabilidad de implementar y administrar el SISBEN, obligándolos a mantener a disposición del público toda la información contenida en este mecanismo de focalización (artículo 6°). El proceso específico de selección de los beneficiarios del sistema de seguridad social en salud, así como la priorización de los mismos de acuerdo con los recursos disponibles, se encuentran regulados por los artículos 8°, 9° y 47.

La primera de estas normas dispone: " Artículo 8°. Continuidad de los beneficiarios afiliados. Los beneficiarios que ya se encuentren afiliados al régimen subsidiado seguirán perteneciendo a él siempre y cuando no reúnan las condiciones para pertenecer al régimen contributivo y pertenezcan a los niveles 1 y 2 del SISBEN, o hayan sido identificados como beneficiarios a través del listado censal o sean beneficiarios pertenecientes al nivel 3 del SISBEN en los casos autorizados por el CNSS.

“Cuando se determine que una persona identificada mediante listado censal no reúne las condiciones para pertenecer al régimen subsidiado, se le deberá aplicar la encuesta del SISBEN por la Alcaldía respectiva". A su turno, el artículo 9° del Acuerdo No. 77 de 1997 determina: " Artículo 9°.- Selección de nuevos beneficiarios. Las Alcaldías elaborarán la lista de potenciales afiliados del régimen subsidiado con base en la información obtenida, según lo dispuesto en los artículos 3°, 4° y 5° del presente Acuerdo, y la estimación de recursos disponibles para cada período de contratación. “La lista deberá estar conformada por la población perteneciente a los niveles 1 y 2 del SISBEN y la identificada conforme a lo establecido en el artículo 5° del presente Acuerdo, teniendo en cuenta el siguiente orden: 1.

Población del área rural. 2. Población indígena. 3. Población urbana. “En cada uno de los grupos de población, señalados en los numerales anteriores se priorizarán los potenciales afiliados así: 1. Mujeres en estado de embarazo y niños menores de cinco años. 2. Población con limitaciones físicas, síquicas y sensoriales. 3. Población de la tercera edad. 4.

Mujeres cabeza de familia. 5. Demás población pobre y vulnerable. “Dentro de cada grupo de potenciales afiliados se priorizarán de conformidad con el puntaje obtenido en la encuesta del SISBEN. “En la identificación de potenciales afiliados se incluirá el núcleo familiar. “Las Alcaldías elaborarán el listado de potenciales afiliados, en el estricto orden arriba señalado.

Este listado deberá mantenerse en forma permanente, en lugar visible al público o también podrá estar a disposición para consultas a través de pantalla, y deberá actualizarse como mínimo dos veces al año, tres (3) meses antes de cada período de contratación. “Es obligación de las entidades territoriales identificar a las mujeres en estado de embarazo, mediante certificación expedida por la autoridad o institución que determine el Alcalde, con el fin de que sean tenidas en cuenta para la afiliación, en el orden establecido en el presente artículo.

Igualmente, es obligación de las entidades territoriales identificar a los limitados físicos, síquicos y sensoriales, mediante certificación expedida por la autoridad o institución que determine el Alcalde. “La condición de mujer cabeza de familia será acreditada a través del procedimiento establecido en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993.

“Parágrafo 1°.- Se entenderá por núcleo familiar, el compuesto por los cónyuges o compañeros permanentes y los hijos menores de 18 años, los mayores con deficiencia física o mental, o los mayores de edad menores de 25 años siempre y cuando no tengan capacidad de pago. Las personas que no se encuentren dentro del núcleo definido deberán ser identificadas como un núcleo familiar diferente.

“Parágrafo 2°.- Las personas que actualmente estén afiliadas al régimen subsidiado continuarán en calidad de tales según la identificación establecida por el núcleo familiar definido en el SISBEN. “Cuando una persona afiliada al régimen subsidiado se traslade al régimen contributivo, lo hará con el núcleo familiar definido para este último.

Los demás familiares continuarán como beneficiarios del régimen subsidiado. “Parágrafo 3°.- Los limitados físicos, síquicos y sensoriales que reúnan las condiciones para pertenecer al régimen contributivo como beneficiarios o cotizantes, deberán permanecer en éste." De acuerdo con esa normatividad, es claro para la Sala que las autoridades legislativas y administrativas competentes optaron por privilegiar, en el proceso de asignación del gasto social para salud, a quienes se encuentran en los sectores más pobres de la población y, adicionalmente, reúnen ciertas características de edad – niño o anciano – o circunstancias sociales – madre cabeza de familia -, excluyendo del primer grupo de beneficiarios a quienes se encuentren en niveles de pobreza menos dramáticos.

Por lo tanto, para la fecha de los acontecimientos juzgados los programas sociales basados en la entrega de subsidios, se centran entonces en los niveles 1 y 2 del SISBEN, en los que "se priorizarán los potenciales afiliados así: 1) mujeres en estado de embarazo y niños menores de cinco años; 2) población con limitaciones físicas, síquicas y sensoriales; 3) población de la tercera edad; 4) mujeres cabeza de familia; y 5) demás población pobre y vulnerable", de acuerdo con citado artículo 9° del Acuerdo No. 77 de 1997.

En el caso presente, ya se vio cómo las personas que resultaron beneficiadas con el pago de medicinas estaban en su mayoría clasificadas en el nivel 3 del Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales –SISBEN-, por lo que como ellas mismas lo aceptan en sus declaraciones, no eran beneficiarias del suministro de medicinas. Al cambiar el procesado a su arbitrio las prioridades definidas políticamente para la distribución del gasto social, afectó la inversión social con efectos altamente nocivos puesto que necesariamente implicó la exclusión de quienes, según los criterios de justicia definidos por el legislador, debieron ser los primeros beneficiarios de los programas estatales dada su condición de pobreza extrema.

La perspectiva arbitraria que manejó el ex Alcalde procesado desconoció los criterios de distribución del gasto social diseñados por los órganos legislativos y administrativos competentes, creando privilegios y exclusiones no permitidas por la Constitución. Consecuente con esta motivación, se desestima la censura. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo recurrido. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de la Corte Constitucional T-499 de 1995. � DNP-UDS-Misión Social, Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales, Cartilla 1: Presentación, Santa Fe de Bogotá, D.C., 1994, p. 10. � Id., p. 10.