21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.23080 Jaime León Gómez y Otros Vs. Bavaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 23080 Acta No. 41 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de abril del dos mil cinco (2005) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los ciudadanos BERNARDO ANTONIO NOREÑA MARÍN, JAIME LEÓN GÓMEZ, JOSÉ VISMER JURADO GÓMEZ, FLAVIO TORO CAMPIÑO, ALEXANDER ROGELES SALAZAR, LEISON DANOY MACHADO MOSQUERA, JAVIER DARÍO BOHÓRQUEZ, LUÍS OCTAVIO MORALES LONDOÑO Y HECTOR HENAO BERMÚDEZ, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, el 19 de septiembre de 2003, dentro del proceso ordinario laboral promovido por los mismos en contra de BAVARIA S.A.

ANTECEDENTES Los demandantes pretenden que se declare la existencia de un contrato a término indefinido, celebrado por cada uno de ellos con Bavaria S.A., y que, “esta relación íntima que los determina”, no deja de serlo por razón del nombre que se le dé y/o condiciones o modificaciones que se le agreguen, y que, en consecuencia, están en igualdad de condiciones con los demás trabajadores sindicalizados de aquélla para recibir los beneficios de las convenciones colectivas de trabajo vigentes desde su ingreso a la empresa.

También deprecan que se declare como simples intermediarios y/o representantes de la empresa Bavaria S.A., a las entidades TODO SERVICIO LTDA, SERDÁN S.A., ATEMPI Y GAUDUS LTDA, por cuanto sus actuaciones se consubstancializan (sic) con lo prevenido (sic) en el artículo 35 del CST y su participación en los hechos excede lo prevenido (sic) en el artículo 2 del Decreto 1707 de 1991 (reglamentario de la Ley 50/90) y las prohibiciones del artículo 13 del Decreto 0024 de 6 de enero de 1998; además, que las modificaciones (contractuales) introducidas por estas empresas no autorizadas, fueron ejecutadas con vicios de nulidad y sus actuaciones carecen de validez y eficacia jurídica.

A nivel individual los señores Noreña y Mosquera solicitan pensión o indemnización derivada de accidente de trabajo, y el señor Bohórquez la indemnización a que haya lugar por despido sin evaluación médica. Los accionantes, que para cuando se presentó la demanda, ya estaban desvinculados laboralmente, solicitaron la nulidad del despido o la ineficacia de la desvinculación, alegando que las modificaciones introducidas en el contrato inicial indefinido con empresas clandestinas, sin los requisitos prescritos por la ley para estos actos, desvirtúan la validez y eficacia jurídica de los mismos, (se cita el artículo 141 del C.C.); que dichas empresas carecían de procedibilidad legal, no tenían autorización, se violaba el artículo 35 del CST, y la participación de dichos intermediarios en los hechos, excedían lo prevenido en el artículo 2 del Decreto 1707 de 1991 y las prohibiciones del artículo 13 del Decreto 0024 de 6 de enero de 1998.

Cabe aclarar que a nivel de la primera audiencia de trámite ( fl. 269) el apoderado de los actores informó que para esas calendas ya todos estaban desvinculados, mediante despido. Fundan sus peticiones en que fueron vinculados A LA EMPRESA BAVARIA, con la intervención de unos terceros en el acto de la contratación, a término indefinido, pero que, en ningún momento, fueron subordinados del intermediario ni prestan a éste un beneficio directo, salvo los valores que Bavaria le cancela al intermediario “por la pantalla” (sic); que las órdenes, instrucciones y horarios los impartían los jefes de la cervecera, siendo ella receptora directa de los servicios personales de los actores, quienes desarrollaban labores operativas exclusivas del giro normal de Bavaria; que sólo la remuneración salarial que –dicen- es el objeto de esta maniobra les llegaba en valores, con una notoria rebaja de los salarios establecidos en la cláusula 59, atinente a Personal Operativo Grupos 1 y 2 de las convenciones colectivas suscritas por la encartada y sus trabajadores en 1993- 1994- 1995- 1996- 1997- 1998-1999.

Manifiestan además que el contrato a término indefinido, con el que se vinculaba cada trabajador, sólo se modificaba – sin interrupción – cuando Bavaria decidía cambiar de intermediario en la maniobra, pero que ellos seguían ejecutando las mismas labores operativas bajo la subordinación, dirección y control de los jefes de la empresa en Pereira.

Que, en respuesta a una consulta hecha el 17 de marzo de 1999 al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social sobre la situación legal y operativa de las empresas intermediarias de Bavaria, COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN –SERDÁN S.A., GADUS LTDA y TODO SERVICIO LIMITADA, la Subdirectora de Servicios y Gestión de Empleo de dicho ministerio, mediante oficio N° 013305 contestó que: “ revisado el archivo de esta dependencia no se encontró resolución autorizando a la Compañía de Servicios y Administración S.A., y Gadus Ltda. como empresas de servicios temporales.

En relación con Todo Servicios Ltda., fue autorizada mediante resolución N° 126 de 16 de abril de 1984, representada legalmente por En la actualidad está suspendida mediante resolución número 1152 de 6 de mayo de 1998 por no cumplir con las obligaciones establecidas en los artículos 8 y 9 del Decreto 0024 de 6 de enero de 1998”. Señalan también que, frente a las denuncias de Sinaltrabavaria en vísperas de la firma de la convención colectiva para 1999, la empresa Bavaria S.A. inició en Pereira un despido colectivo, sin justa causa, de los trabajadores vinculados por este sistema y, en forma intempestiva, les prohibió el ingreso a sus instalaciones y, a otros, sin mediar razones, les cambió figurativamente la denominación del cargo.

Bavaria compareció al proceso negando los hechos y oponiéndose a las pretensiones. Expresó que la relación laboral fue tenida con la empresa de servicios temporales que los contrató individualmente y que por tal motivo cada una era responsable de las pretensiones de los actores. Propuso como excepciones, la previa de falta de integración del litisconsorcio necesario y, como perentorias, las de prescripción, falta de causa para demandar e inexistencia de la obligación. A pesar de haber Bavaria llamado en garantía inicialmente a Gadus Ltda., Atempi, Serdán y Todo Servicio Ltda., posteriormente desistió del mismo,(fls.266 y303).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira dirimió la primera instancia, mediante sentencia absolutoria de primero (1°) de agosto de dos mil tres (2003), (fls.525 a 536). Apeló la parte demandante, utilizando sugestivamente para ello la estructura propia del recurso de casación pero con ostensibles distorsiones, por demás, llegando inclusive a manifestar que se recurría verticalmente basado en una inexistente causal primera de apelación (fls. 545 a 568).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito judicial de Pereira, Sala Laboral, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2003 (fls. 6 al 16 del cuad. trib.), confirmó la decisión del aquo, sin condenar en costas de segunda instancia por estimarlas no causadas. En lo que atañe al recurso la Corporación expresó que el punto sustancial y con trascendencia jurídica del proceso se concentra en determinar si la empresa usuaria de los servicios de trabajadores en misión responde por las cargas laborales o percances de trabajo que éstos tengan durante la relación; así mismo, si es viable que el principio de la primacía de la realidad se aplique para descubrir quién es el verdadero empleador, o si, por el contrario, sólo está destinado a desentrañar la presencia de una contratación de orden laboral; estimó que de las respuestas a tales interrogantes derivaría si los actores son o no beneficiarios de las convenciones colectivas, si existió vulneración al derecho de asociación sindical e incluso de las normas internacionales suscritas por Colombia en materia laboral.

Recordó que según lo establecido en la Ley 50 de 1990 en los artículos 71 a 94, las empresas de servicios temporales son personas jurídicas conformadas como sociedades comerciales, cuya actividad se centra en enganchar y remitir el personal que requieran otras personas naturales o jurídicas para prestar sus servicios; y que son usuarios – conforme al artículo 81ibidem (sic) - las personas naturales o jurídicas que contraten con dichas empresas por medio de un contrato mercantil, comprometiéndose la EST, a cambio de determinada remuneración, a remitir el personal requerido por el usuario, para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la modalidad contractual que se acomode a la respectiva necesidad del servicio.

Destacó que la apelación se orientaba a que no era viable tener como empleador a las empresas de servicios temporales por ser “fantasmas”, y que no se había dado por demostrado en la primera instancia, a pesar de estarlo, que en la realidad no se dio el fenómeno de la existencia jurídica de empresas de servicios temporales por ausencia de permiso legal para su funcionamiento, concluyendo entonces el apelante que la usuaria ha de responder por todas las pretensiones invocadas.

Señaló que no se controvertía en el proceso, lo afirmado por los accionantes y respaldado por la funcionaria de primera instancia, en cuanto a que todos aquellos habían sido contratados laboralmente por una empresa de servicios temporales para prestar sus servicios en Bavaria, y que incluso en el expediente existen contratos de trabajo en tal sentido, en los cuales varios de los actores se obligaron voluntariamente a prestar sus servicios en ella, no acreditándose vicio alguno de su consentimiento al respecto, o ilegalidad manifiesta, siendo entonces obligatorias las cláusulas de los contratos.

El tribunal no halló probado que los servicios prestados por los trabajadores demandantes en la usuaria hubieran superado los topes señalados legalmente, porque “con ninguna de las empresas temporales laboraron más del año estipulado; sólo que el trabajador era enviado a la empresa usuaria por otra empresa de servicios temporales lo cual era aceptado por éste”.

En cuanto a la legalidad de las empresas de servicios temporales involucradas en el caso dijo el tribunal: “Según consta en el folio 7 del cuaderno uno de anexos la Subdirectora de Servicios y Gestión de Empleo del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, hoy de Protección Social, las EST “Serdan” y “Yadus Ltda” no están autorizadas para funcionar por dicho Ministerio, y “Todo Servicio Limitada” aunque fue autorizada por Resolución 126 de 16 de abril de 1984, fue suspendida por Resolución 1152 de 6 de mayo de 1998.

Al respecto hay que decir que no es “Yadus Ltda.” la que sirvió aquí de empleadora de algunos de los actores; amén nada se dice en contra de “ Atempi” y, en todo caso, las consecuencias que de ello surjan no afectan a la usuaria más que en la imposición de la multa hasta de cien salarios mínimos legales de que trata el artículo 92 de la Ley 50 de 1990, en tanto es dicha autoridad administrativa encargada de autorizar su funcionamiento la misma que puede imponer sanciones en virtud de las facultades de control y vigilancia que ejerce sobre las empresas de servicios temporales y usuarias, conforme a los postulados del artículo 91 ibídem.

Es decir, si se pretendía imponer responsabilidad patrimonial a Bavaria por haber contratado con empresas de servicios temporales que no cumplían con las exigencias legales y reglamentarias, inexorablemente los actores tenían que demostrar que aquella contrató con las temporales conociendo la falta de existencia legal de aquellas y que con tal obrar de mala fe persistió en aquellos servicios para entrar a debatir si era solidaria con la irregular EST en las obligaciones laborales; empero, esa evidencia está ausente procesalmente, no fue asunto discutido y ninguna probanza permite inferir o barruntar que bajo ese conocimiento avieso y nocivo la hoy demandada pactó la prestación de esos servicios; era necesario demostrar, entonces, que los contratos de folio 236 del cuaderno 2 con “ Serdan” y que el obra (sic) en el 201 con “Atempi”, fueron ejecutados con intención manifiesta de ocultar su verdadera calidad de empleador.

Aún así, la Ley 50 de 1990 señala para tales efectos una sanción administrativa de multa impuesta por el propio Ministerio que autoriza su funcionamiento y no convierte en empleador al usuario que contrata con una empresa de servicios temporales irregular. Estima esta colegiatura que lo acontecido con los actores y las empresas de servicios temporales evidencia la falta de los controles y vigilancia debida por las autoridades administrativas del trabajo sobre ellas, que ha facilitado la desprotección de los derechos de los trabajadores que así desempeñan labores, así como la ausencia de mecanismos efectivos que eviten que las empresas de servicios temporales y sus usuarias utilicen las ventajas de este tipo de contratos.

Pero, en manera alguna esa realidad social permite convertir a la usuaria demandada en este voluminoso expediente, sin discusión y sin prueba, en verdadera empleadora. Sin duda, aquí se debió demandar fue a todas y cada una de las empresas de servicios temporales por la situación de cada uno de los trabajadores que, en conjunto, aparecen como actores.

Conforme lo analizado, que corresponde al marco conceptual fáctico del proceso, resulta que el juzgado no transgredió la ley en la modalidad directa ni indirecta denunciada en los múltiples cargos, pues aplicó e interpretó correctamente las disposiciones de la Ley 50 de 1990, artículos 71 y siguientes, con un criterio razonable, con una deducción lógica y apegada a las circunstancias de hecho que el expediente dimana, por ello, cuando entendió(sic) que Bavaria S.A. en su calidad de usuaria de las empresas de servicios temporales no es responsable de las aspiraciones invocadas porque los usuarios no responden por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores en misión ni de su salud ocupacional, aunque en ese aspecto pueden contraer obligaciones con la empresa de servicios temporales, como la adopción de medidas particulares respecto a los ambientes de trabajo o el suministro de elementos de protección y seguridad, sólo respondiendo por percances laborales cuando la actividad desplegada por el trabajador sea ajena a las que se comprometió cumplir en el contrato de trabajo con la E.S.T. Y, dígase, el principio de la primacía de la realidad en materia laboral busca desentrañar la existencia de un contrato de trabajo por la prestación permanente del servicio y su carácter subordinado, frente a la presencia formal de una relación que se halla aparentemente por fuera del ámbito del trabajo.

En otras palabras, es obligación constitucional y legal del juez dar prevalencia a la realidad de los hechos sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación o sobre cualquiera otra que pretenda contradecir el supuesto vínculo laboral. Así que no obstante el supuesto funcionamiento ilegal de las empresas de servicios temporales que en este proceso se mencionan – sin haberse constituido como partes - y sin haberse discutido y debatido la mala fe de la usuaria demandada, no está desnaturalizada la relación laboral y la calidad de empleadoras de dichas empresas de servicios temporales frente a los actores, porque el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 así las cataloga.

El no lleno de los requisitos legales para su funcionamiento genera las sanciones legales y administrativas de rigor, pero no convierte al usuario en empleador directo del trabajador en misión, excepto si se demuestra que actuó de mala fe o con proterva intención en desmedro de los derechos del trabajador. Desvirtuada la calidad de empleador de Bavaria S.A., resulta superfluo el análisis de los cargos inherentes a la violación de derechos sindicales de los actores al no lograr ser vinculados al sindicato, porque ese hecho está siendo investigado por otras autoridades; y así fuera, ese hecho tampoco transmuta la calidad de usuaria del servicio de la demandada en empleadora.”( negrillas al transcribir).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandante, admitido por la Corte, replicado por el opositor, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente presenta tres cargos, basados en la causal primera de casación, los cuales tienen como finalidad principal y concreta QUE SE CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida y, en sede de instancia, SE REVOQUE la decisión del a-quo en cuanto negó cada una de las pretensiones de los accionantes y los condenó en costas, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones principales o subsidiarias solicitadas en la demanda, incluyendo costas.

Expone además que con el recurso pretende que la Corte asegure la protección y defensa de los derechos fundamentales del trabajo en favor de los actores, de quienes expresa, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta frente a los abusos y maltratos del empleador; solicitó la materialización concreta de los efectos útiles de las normas constitucionales y tratados internacionales suscritos por Colombia, y por medio de una interpretación axiológica, sistemática y evaluación de valores se puedan concretar los postulados consagrados por el artículo 53 de la carta.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia gravada de ser violatoria de la ley sustancial a causa de la interpretación errónea de los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990 “mediante el cual(sic)se reglamenta la existencia y actividad de las empresas de servicios temporales: artículo 34 num.1° Código Sustantivo del Trabajo; artículo 3 decreto 2351 de 1.965(sic).

Situación que condujo a su vez a la violación directa de normas que no se aplicaron, debiendo ser aplicadas en el siguiente orden: artículos 66, 95,96 y 99 de la Ley 50 de 1990, que reglamenta la intermediación laboral, la sanción moratoria y la clausura de actividades laborales en el territorio Nacional(sic); artículos 140, 467, 470, 471 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1°, 2°,7° 9° del Decreto 1707 de junio 4 de 1.991, emanado de la Presidencia de la República de Colombia, mediante el cual reglamenta los artículos 71 al 94 de la Ley 50 de 1.994(sic) y los artículos 3°,4°, 7°,10°,11,12,13, 15,16, del Decreto 24 de 1.998,(sic) emanado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; las anteriores disposiciones en relación al artículo 38 de la Ley 153 de 1.887 (sic); artículos 4,8, 18,26,27,28,30,1.523, 1.519, 1.524, 1.603,1.604,1.741 del Código Civil, lo cual condujo a su vez a la violación por infracción directa ” y pasa a enunciar los convenios números 98 de 1949, 87 (aprobado por Ley 26 de 1976), 100 de 1951, 111 de 1958 y 159 O.I.T. Expresó que tales convenios son postulados relacionados con los artículos 6°,9°,10,14,16,21,23,32,35,36,55,56,57,59,138,143,194, 216 y 466 del CST y con las siguientes normas: art. 26 Ley 361 de 1997, art. 84 Ley 9 de 1979; art. 2° de la resolución 2400 de 1979 del Ministerio de la Protección Social; arts. 24 y 30 del Decreto 614 de 1984 del Ministerio de la Protección Social; artículo 2° de la Resolución 2013 de 1986 del Ministerio de la Protección Social; art. 4° de la resolución 1016 de 1989 del Ministerio de la Protección Social.

Citó como relacionadas también las normas dentro del sistema de riesgos profesionales y enfermedad común relativas al reporte y notificación de los eventos de las enfermedades, el procedimiento de rehabilitación, de reinstalación del empleo, reubicación del trabajador, reincorporación del mismo, readaptación profesional, más los artículos 5°,6°,11,12,56 y 58 del Decreto 1295 de 1994, y los artículos 1°,2°,13,25, 29,39, 53, 55, 85 y 93 de la Constitución. Para demostrar el cargo expresa que, al abordar el tema sobre las Empresas de Servicios Temporales, el ad quem sintetizó y arropó todos los artículos citados de la Ley 50 de 1990 en un solo párrafo y que por lo “apretado” de ese ejercicio desaparece todo el contexto reglamentario de la ley lo mismo que el sentido natural y obvio de cada una de sus partes.

Transcribió el referido párrafo en los siguientes términos: “Las empresas de servicios temporales, son personas jurídicas conformadas como sociedades comerciales, cuya actividad se centra en enganchar y remitir el personal que requieran otras personas naturales o jurídicas, que contraten con dichas empresas por medio de un contrato mercantil, reza el artículo 81 de la ley en cita.

La E.S.T. a cambio de determinada remuneración se compromete a remitir el personal requerido por la usuaria, para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la modalidad contractual laboral que se acomode a la respectiva necesidad del servicio” ( negrillas del recurrente). Cabe señalar que en la trascripción no fue del todo fiel pues hubo omisión de algunas palabras.

El texto original del párrafo ( fl. 11 cdno. 2° inst.) dice: “Las empresas de servicios temporales, son personas jurídicas conformadas como sociedades comerciales, cuya actividad se centra en enganchar y remitir el personal que requieran otras personas naturales o jurídicas para prestar sus servicios. Son usuarios las personas naturales o jurídicas que contraten con dichas empresas por medio de un contrato mercantil, reza el artículo 81 de la ley en cita.

La E.S.T. a cambio de determinada remuneración se compromete a remitir el personal requerido por la usuaria, para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la modalidad contractual laboral que se acomode a la respectiva necesidad del servicio” Las palabras en negrilla fueron las omitidas presentándose distorsión respecto de a quién o a qué se refería el artículo 81 de la Ley 50 de 1990.

El censor transcribe el párrafo, como se dijo, y expresa que: “ De lo anterior se presentó un error de interpretación de la ley en su sentido natural y obvio, toda vez que se llegó al equivocado concepto en el sentido que: no existe reglamentación para este tipo de actividad; es decir, cualquier persona, en cualquier momento, sin autorización de ninguna naturaleza, sin pólizas de garantías, sin ninguna limitación y/o prohibición, dentro de la oferta y la demanda puede constituirse autónomamente como Empresa de Servicios temporales (sic).

Para explicar el defecto sustantivo, debo señalar que la existencia, actividad, procedibilidad, operatividad de las agencias de servicios temporales y/o en misión están reglamentadas por la Ley 50 de 1.990, Decreto reglamentario No 1707 de 1.991 y Decreto 24 de 1.998.; es decir, no es una actividad discrecional, y equivocadamente en este caso, se le quiere reconocer existencia legal y reglamentaria, a unas entidades que no tienen elementos propios de las instituciones que aparentan y no pertenecen”.

“ ” “El defecto sustancial, se debió al estudio fuera de contexto de las normas citadas por el Tribunal, de tal suerte que de la Ley 50 de 1.990 no se consultó el sentido objetivo y claro de todas sus partes, y que tienen elementos propios en relación a la institución a que pertenecen:” Rememora luego la regulación normativa de las empresas de servicios temporales desde 1990, “para un mejor discernimiento del tema”, exponiendo sobre los requisitos de existencia, de operación, prohibiciones y respecto del desarrollo y reglamentación de la ley.

Manifesta que hubo violación al principio de igualdad, para lo que recuerda el contenido del artículo 79 de la Ley 50 de 1990, atinente a la igualdad salarial de los trabajadores en misión, respecto de los de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad. Luego se refiere a las normas y convenios internacionales que sufrieron impacto abierto, por infracción directa, al decidir y, cita los artículos 467, 470, 471 del CST; los requisitos de existencia, procedibilidad y prohibiciones señalados en el Decreto 1707 de 1991, reglamentario de la actividad de empresas temporales y en misión; el Convenio N° 181 de 1997 (OIT) en relación con las agencias de empleo, artículos 4,8 y 12; el Convenio N° 111 (OIT) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, enunciando el alcance de los términos de discriminación, la Recomendación R.188 de 1997 ( en su numeral 8°).

Afirma que la relación de estas normas se presentaba como una proposición jurídica completa, porque las mismas son la garantía de los derechos fundamentales e imponen la obligación de protegerlos a todas las autoridades. Resaltó que, “sin entrar a discutir las conclusiones fácticas del Tribunal”, resultaba evidente que las políticas de salud ocupacional no se cumplían, teniendo en cuenta que las agencias intermediarias encargadas de la inscripción, diseño y ejecución no aparecen registradas ante el Ministerio de Trabajo como “ Empresas de Servicios en Misión”.

Arguyó que con la entrada en vigencia de la Ley 361 de 1997, en armonía con todo el sistema de seguridad social vigente para la época de los despidos de trabajadores con limitaciones físicas, no es posible dar aplicación al CST, en cuanto a dar por terminado el contrato de trabajo al cumplir el trabajador 180 días de incapacidad por riesgo común y/o profesional, en forma fulminante, dado lo previsto por su artículo 26, el cual transcribe.

Consideró de suma importancia señalar aspectos de índole técnica debidamente reglamentados que deben funcionar al interior de cada empresa antes del accidente de trabajo, condiciones y actos inseguros y técnicas posteriores al accidente, exponiendo las normatividades propias de cada uno de esos momentos. Manifestó además: “ En síntesis, la agencia de Servicios y Administración SERDAN S.A. como empresa subordinada del grupo económico “Bavaria S.A.”, no tenía procedibilidad legal y reglamentaria para modificar, suspender y/o cancelar las condiciones laborales de los trabajadores establecidas en el artículo 9° del decreto 1707 de 1991, toda vez que por expreso mandato de la ley, la empresa usuaria debía asumir las obligaciones provenientes de la relación íntima laboral” “Consecuente con lo anterior, la ineficacia opera por ministerio de la ley Ipso Jure, desde el momento de las modificaciones introducidas por la empresa intermediaria, lo mismo que el posterior acto rescisorio de los contratos de trabajo, toda vez que la relación íntima laboral con la empresa Bavaria S.A. no ha terminado, sino que sigue vigente, al habérseles colocado por parte de la empresa usuaria “Bavaria S.A.” en la situación descrita en el artículo 140 del C.S. del Trabajo, pues no obstante los trabajadores están dispuestos a continuar laborando al servicio de la empresa BAVARIA S.A., pero no lo pueden hacer por culpa y disposición de la demandada”.

Respecto de la ineficacia del despido se remitió a varias sentencias de esta Sala e invocó dos de la Corte Constitucional. Alegó que se debió condenar a la enjuiciada a reubicar a los trabajadores con limitaciones físicas, en virtud del despido ineficaz conforme al artículo 16 del Decreto 2351 de 1965; 45 del Decreto 1295 de 1994, 26 de la Ley 361 de 1997 y el Convenio 168 de 1983; y que, de igual forma, se debió condenar a readmitir a los demandantes al empleo que tenían al momento del despido impetrado(sic) y a cancelar los salarios, con los aumentos correspondientes, decretados en las convenciones colectivas vigentes durante la relación laboral, lo mismo que los aumentos que posteriormente se suscribieron, incluyendo los emolumentos causados entre la fecha del despido ineficaz y la reubicación, incluyendo la sanción moratoria del artículo 99 de la ley 50 de 1990.

Concluyó: “ Es evidente el marco jurídico que se debió aplicar, y que, de manera desafortunada no fue aplicado, en la solución del interrogante planteado por el Honorable Tribunal, toda vez que de la misma ley se desprenden las razones por las cuales la empresa Bavaria S.A., como usuaria del servicio de los trabajadores debe responder por las cargas laborales o percances que estos tuvieran durante la relación de trabajo.

Desatendió pues el Tribunal, el contexto literal de los artículos 71 al 94 de la ley 50 de 1990, FIJADAS COMO MEDIO por su interpretación errónea, causando con ello: quebrantamiento a sus decretos reglamentarios y demás normas que establecen las obligaciones laborales que las empresas usuarias asumen con los trabajadores; desatendió además las normas que establecen los requisitos de existencia de las empresas de servicios temporales; y como consecuencia de ello, dejó de aplicar las normas DEFINIDAS COMO FIN, concernientes a la responsabilidad de las empresas usuarias del servicio, la igualdad en la extensión de los beneficios convencionales, la libertad sindical, la estabilidad laboral, los principios fundamentales del trabajo consagrados en la Constitucional (sic) Nacional y tratados internacionales, como se cita en el cargo, razón por la cual debe la Corte Casar la sentencia como está solicitado en las pretensiones de la demanda y en el capítulo del alcance de la impugnación.” LA REPLICA Pone de presente que la lectura de la demanda inicial muestra que ninguno de los actores solicitó la declaratoria de nulidad de la creación de las Empresas de Servicios temporales con las cuales contrató Bavaria el envío en comisión a sus instalaciones de cierto personal de trabajadores, por no haberse constituido aquellas entidades con el lleno de los requisitos que para ello exige la ley para el desarrollo de sus actividades empresariales; y que, tampoco se pidió, la nulidad de los contratos para el suministro de personal que celebró la demandada con tales entidades, ni la de los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Temporales con los accionantes, todo lo cual habría exigido la presencia e intervención en el juicio de dichas entidades a efectos de poder ejercer su defensa.

Arguye que se acciona como si Bavaria hubiese sido su único y verdadero empleador sin destruir primero los antecedentes que explicaban y justificaban su presencia en las instalaciones de Bavaria y sin acreditar tampoco mala fe o defraudación dolosa de Bavaria para hacerlos víctimas de la pérdida de sus derechos laborales. Estima insólito que los demandantes tachen el fallo del ad quem por no haber declarado tales “imaginarias” nulidades y pretender además que las declare oficiosamente para luego proferir las condenas deprecadas.

Considera que dentro de los verdaderos límites de este proceso, plasmados en las peticiones presentadas con la demanda que lo inició, resulta superfluo realizar el estudio detallado que echa de menos el cargo sobre los requisitos para la constitución y el funcionamiento de las Empresas de Servicios Temporales, los controles que tienen en el ejercicio de sus actividades, las sanciones y quienes contraten con ellas por infringir la ley.

Y que, menos aún, pueden tener resonancia dentro del recurso los hipotéticos quebrantos normativos que de la falta del estudio susodicho pretende derivar el cargo. Manifiesta que ningún derecho pueden tener los actores para demandar directamente a Bavaria siendo que ninguno tuvo la calidad de trabajador de la cervecería. CONSIDERACIONES A través del recurso extraordinario de casación se busca preservar el imperio de la ley sustancial dado que ésta puede ser infringida, directa o indirectamente, a través de las sentencias proferidas, por regla general, por los tribunales superiores.

Se viola la ley sustancial directamente a través de la falta de aplicación, por ignorancia o rebeldía, la interpretación errónea y la aplicación indebida. Cuando el recurrente alega violación directa implica que está de acuerdo totalmente con el análisis probatorio del tribunal y con las conclusiones fácticas a las que se llegó en el fallo recurrido y que, por lo tanto, su censura se desplazará en un ámbito estrictamente jurídico.

La interpretación errónea o error en la inteligencia de la norma, ha dicho la Corte, supone la confrontación del sentido en que la aplicó el juzgador con el que el recurrente le asigna, por lo cual, entonces, es insoslayable que se exprese con la mayor nitidez cuál es la interpretación que de ella se hace en la sentencia gravada y cuál la que se entiende que corresponde mejor al texto.

Es ésta la imputación que se le endilga al fallo en este primer cargo: Interpretar erróneamente los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990, mediante los cuales se reglamenta la existencia y actividad de las empresas de servicios temporales; del artículo 34 numeral 1° del CST y del artículo 3° del Decreto 2351 de 1965. Dado que el tribunal, al abordar la materia del proceso, citó la normatividad sustancial prevista en la Ley 50 de 1990, (arts. 71 a 94), y no aludió a las normas reglamentarias de la misma, el censor concluye que el ad quem interpretó erradamente la ley en su sentido natural y obvio.

Fue así como, al terminar de citar ( con error en el texto – según atrás se advirtió-) el párrafo con el cual la corporación se refirió a la normatividad de la Ley 50 de 1990, seguidamente anticipó la conclusión: “De lo anterior se presentó un error de interpretación de la ley en su sentido natural y obvio, toda vez que se llegó al equivocado concepto en el sentido que “ no existe reglamentación para este tipo de actividad; es decir, cualquier persona, en cualquier momento, sin autorización de ninguna naturaleza, sin pólizas de garantías, sin ninguna limitación y/o prohibición, dentro de la oferta y la demanda puede constituirse autónomamente como Empresa de Servicios Temporales” El error de técnica en que incurre el recurrente es evidente: para poder imputar al ad quem interpretación errónea de las normas enlistadas en el cargo, era menester que éste hiciera alguna exégesis de las mismas, fijándoles determinado alcance, el cual debe – como se dijo – ser expuesto en forma concreta por el recurrente e indicar el sentido que él estima es el correcto.

Acá es patente que el Tribunal no desplegó ninguna acción interpretativa de las normas a las cuales alude el recurrente sino que simplemente las aplicó. Luego mal puede acusársele de interpretar erróneamente norma alguna cuando en realidad así no lo hizo. Es de observar, además, que no se hizo ningún planteamiento tendiente a acreditar dicho defecto interpretativo del artículo 34 num 1° del CST, subrogado por el también enlistado art. 3° del Decreto 2351 de 1965, aunque, en realidad, el ad quem no basó él su decisión. El cargo, en consecuencia, no prospera, SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por ser violatoria indirectamente de la ley sustancial, a causa de la aplicación indebida de los artículos 71, 72, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 86, 87 y 93 de la ley 50 de 1990 “ mediante el cual (sic) se reglamenta la existencia y actividad de las empresas de servicios temporales ” y que, COMO CONSECUENCIA de ello, se dejaron de aplicar los artículos 95,96 y 99 de la Ley 50 de 1990, que reglamenta la intermediación laboral y la sanción por no consignación de cesantías, los artículos 1°, 2° y 9° del Decreto 1707 de 1991, emanado de la Presidencia de la República que reglamenta la ley 50 de 1990 cláusulas 2, 3, 6,13,14,16,16ª,28, 32, 34, 43, 43ª,44, 45, 46, 59 de las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000; artículos 4,6,9,18,26,27,28,30,1519,1523, 1524, 1741, del Código Civil, artículos 6,10,14, 23, 35, 36, 55, 57, 59, 140, 143, 194, 466, 467, 470, 471 del CST; artículo 26 Ley 361 de 1997, el cual relaciona con un extenso listado de normas atinentes a reporte y notificación de los eventos de las enfermedades, procedimiento de rehabilitación, procedimiento de reinstalación del empleo, reubicación del trabajador, reincorporación del trabajador, readaptación profesional y normas del decreto 1295 de 1994 –homologado por la Ley 776 de 23 de diciembre de 2002 - ( arts. 5,6,11, 12, 56 y 58), relacionando además – sin que aparezca claro qué con qué – con normas del Código Procesal del Trabajo(sic), de la Ley 712 de 2001, del Código de Procedimiento Civil, de la Ley 153 de 1887, del decreto 24 de 1998 y de los Convenios Internacionales ratificados por Colombia asociados a los derechos fundamentales en el trabajo.

Dentro del mismo nada claro y fatigante sendero enunciativo citó también las siguientes normas: artículo 84 de la Ley 9ª de 1979, Decreto 614 de 1984; resolución 2013 de 1986, resolución 2013 de 1986 del Ministerio de la Protección Social, y Resolución 1016 de 1989 del mismo ministerio. Señaló que la violación de la ley se produjo a consecuencia de dieciocho errores de hecho derivados de presunta errónea apreciación de pruebas documentales y de la falta de apreciación de documentos, testimonios y dictámenes, todos los cuales ( errores y pruebas) por economía procesal (dada la improsperidad del cargo por las razones que más adelante se explicarán) y además atendiendo a lo ordenado por el CPC en su artículo 303, aplicable al rito del trabajo en todos sus niveles con base en el artículo 145 del mismo, tendrá la Sala por reproducidos en este aparte de su decisión. LA RÉPLICA Reprocha a la censura la insistencia en los mismos extensos alegatos formulados en el primer cargo “esta vez bajo la forma de numerosos e imaginarios errores de hecho que cree derivan de la apreciación equivocada o de la falta de ella de numerosas pruebas que cita en farragosa serie” “Pero el examen de tales pruebas, que sería desconsiderada y falto de respeto con la H. Sala, conduce inexorablemente a que el cargo busca que se hagan declaraciones adversas a los intereses de un grupo de Empresas de Servicios Temporales que los demandantes no hicieron comparecer al juicio, como era de rigor para que pudieran defenderse de las imputaciones hechas contra ellas por los demandantes ” Estimó, además, los errores de hecho para que tengan resonancia y efectos en casación deben ser evidentes, lo cual estima que no sucede en este caso.

SE CONSIDERA El recurrente para tratar de demostrar el cargo analiza los medios de prueba presuntamente estimados con error o que no fueron apreciados, presenta conclusiones sobre lo que el Tribunal habría encontrado, advertido, comprendido, deducido, apreciado, visto, analizado, o de lo que se hubiera percatado y pregona a qué se debía haber condenado.

Sin embargo, es ostensible que sería inane el que la Sala procediera a verificar la existencia o no de los errores de hecho enunciados por el censor puesto que así se hubiesen dado todos ellos ninguno tendría incidencia en el punto central – jurídico, como se vio al resolver los otros dos cargos – que llevó al ad quem a proferir fallo absolutorio.

En efecto, si el Tribunal estimo que: “ y, en todo caso, las consecuencias que de ello surjan (se refiere a no estar autorizadas para funcionar las EST SERDAN y YADUS LIMITADA y a la suspensión de Todo Servicio Limitada) no afectan a la usuaria más que en la imposición de la multa hasta de cien salarios mínimos legales de que trata el artículo 92 de la Ley 50 de 1990, en tanto es dicha autoridad administrativa encargada de autorizar su funcionamiento la misma que puede imponer sanciones en virtud de las facultades de control y vigilancia que ejerce sobre las empresas de servicios temporales y usuarias, conforme a los postulados del artículo 91 ibídem”.

“ aún así, (se refiere a que se hubiese demostrado que un determinado contrato con SERDAN o con ATEMPI fuera ejecutado con intención manifiesta de ocultar su verdadera identidad de empleador), la Ley 50 de 1990 señala para tales efectos una sanción administrativa de multa impuesta por el propio Ministerio que autoriza su funcionamiento Y NO CONVIERTE EN EMPLEADOR AL USUARIO QUE CONTRATA CON UNA EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES IRREGULAR”.

(Mayúsculas y resalte al transcribir) “ Pero, en manera alguna esa realidad social (se refiere a la falta de controles y vigilancia debidos por las autoridades administrativas del trabajo sobre las empresas de servicios temporales) permite convertir a la usuaria demandada en este voluminoso expediente, sin discusión y sin prueba, EN VERDADERA EMPLEADORA”.

(Mayúsculas al transcribir). “ entendió (se refiere al a quo, apoyando su razonamiento) que “Bavaria S.A.” en su calidad de usuaria de las empresas de servicios temporales NO ES RESPONSABLE DE LAS ASPIRACIONES INVOCADAS PORQUE LOS USUARIOS NO RESPONDEN POR LOS SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES DE LOS TRABAJADORES EN MISIÓN NI DE SU SALUD OCUPACIONAL “ASÍ QUE NO OBSTANTE EL SUPUESTO FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES QUE EN ESTE PROCESO SE MENCIONAN –SIN HABERSE CONSTITUIDO COMO PARTES- Y SIN HABERSE DISCUTIDO Y DEBATIDO LA MALA FE DE LA USUARIA DEMANDADA, NO ESTÁ DESNATURALIZADA LA RELACIÓN LABORAL Y LA CALIDAD DE EMPLEADORAS DE DICHAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES FRENTE A LOS ACTORES, PORQUE EL ARTÍCULO 71 DE LA LEY 50 DE 1990 ASÍ LAS CATALOGA.

EL NO LLENO DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA SU FUNCIONAMIENTO GENERA LAS SANCIONES LEGALES Y ADMINISTRATIVAS DE RIGOR, PERO NO CONVIERTE AL USUARIO EN EMPLEADOR DIRECTO DEL TRABAJADOR EN MISIÓN, EXCEPTO SI SE DEMUESTRA QUE ACTUÓ DE MALA FE O CON PROTERVA INTENCIÓN EN DESMEDRO DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR” Entonces, el o los errores que se advirtieran cometidos por la vía indirecta tenían, para efectos del quiebre del fallo, que tener incidencia trascendente en el sentido del mismo, pues si el error detectado, aunque se presente, aunque sea manifiesto, en realidad no trastoca la idea central en la cual se apoya la providencia, como acá sucede, entonces el cargo carecerá de vocación de prosperidad.

La existencia singular o plural, mínima o en grado sumo, de errores de hecho o de derecho no conduce inexorablemente al quiebre de una sentencia pues si ostensiblemente no hay relación de causa a efecto pleno y rotundo entre el (los) error(es) y la decisión, ésta mantendrá su presunción de legalidad y de acierto. Siendo evidente que el ad quem estimó que las personas usuarias de empresas de servicios temporales irregularmente constituidas o suspendidas no adquieren por esa circunstancia la calidad de empleadoras directas de los trabajadores en misión y que ninguno de los presuntos errores de hecho expuestos por el recurrente tendría la virtualidad de infirmar esa conclusión jurídica dada la vía seleccionada para el ataque, entonces es claro que el fallo se mantiene incólume.

El cargo, por lo tanto, no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial en forma directa, en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación del artículo 9° del Decreto 1707 de 1991 y del artículo 3° del Decreto 24 de 1998, que reglamenta la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 13, 39, 53 y 93 de la Constitución; artículos 99 y 66 de la Ley 50 de 1990; artículos 10, 14, 21, 36, 143, 466, 467, 470, 471 del CST, en armonía con los artículos 23 y 25 de la Declaración de los Derechos Humanos de 1948; artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; artículos 7 y 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; artículo 6° Protocolo adicional a la Convención Americana de los Derechos Humanos en materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988; artículo 15 de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981.

Las anteriores normas en relación con la cláusula 2ª de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por la empresa Bavaria S.A. con sus trabajadores y vigente para 1993 – 1994 – 1995 –1996 – 1997 – 1998 – 1999 – 2000; artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 177, 178 y 306 del Código de Procedimiento Civil.

Para la obligatoria sustentación de la acusación reprochó el recurrente al Tribunal el haber considerado superfluo el análisis de los cargos inherentes a la violación de los derechos sindicales de los demandantes por estar esa situación siendo investigada por autoridades internacionales y que si esa fuera la doctrina aplicable ninguno de los derechos consagrados en los convenios internacionales de trabajo, debidamente ratificados, podrían ser objeto del mecanismo de queja mientras se adelantan las acciones consagradas en el ordenamiento interno, y que nunca alguno de los tratados y convenios internacionales haría parte de la legislación interna como lo señalan los artículos 53 y 93 de la Carta.

A continuación estimó pertinente referirse al trámite de quejas ante la OIT, explicando al respecto y sobre la diferencia entre las recomendaciones de la OIT y las recomendaciones de sus órganos de control; pero que, independientemente de tales procedimientos, las autoridades judiciales y los gobiernos deben garantizar la efectividad de sus obligaciones internacionales conforme a los convenios 87 y 98 suscritos con la OIT.

Se refirió a continuación a la Declaración de la OIT de 1998 relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento. Alegó que la interpretación y la aplicación de los derechos laborales en Colombia deben consistir en la integración de las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados sobre la materia.

Que el derecho a la sindicalización y a un salario igual deben ser respetados. Concluyó esa parte de su argumentación así: “Teniendo en cuenta todo lo anterior, la evaluación de su alcance ha debido tener en cuenta por lo menos, las siguientes consideraciones: “Señala el Artículo 3 del decreto 24 de 1.998, que los trabajadores en misión, tiene derecho(sic) a ser beneficiarios de todas las prerrogativas que la empresa usuaria tenga respecto de sus propios trabajadores; pero, para el caso en concreto, las agencias de intermediación laboral, no reúnen requisitos legales para actuar como empresas de servicios temporales; en consecuencia, los trabajadores continuarán prestando los servicios en las condiciones estipuladas en las convenciones colectivas, evento en el cual la Empresa Usuaria(sic) pagará Directamente (sic) a dichos trabajadores los emolumentos a que hubiere lugar (art. 9° Decreto 1797(sic) de 1.991).” Con base en tal aserto estima que “ se debió (sic) aplicar los artículos 467, 470 y 471 del C..S.T. en relación con salarios y beneficios establecidos en las Convenciones Colectivas (sic) de trabajo, suscritas por la Empresa Bavaria S.A. y sus trabajadores, y al no hacerlo así, desconoció La (sic) Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira las normas que regulan la situación planteada”.

“Por no haber aplicado el Artículo 9° del Decreto 1707 de 1.991 (sic), y el Decreto 24 de 1.998, emanado del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, El (sic) Tribunal no tuvo en cuenta el conjunto de normas de carácter constitucional, internacional e interno que regulan y protegen los derechos fundamentales de los trabajadores en el caso concreto: ” ( resalte al transcribir ).

Procedió a continuación a transcribir apartes de la sentencia T –568/1999 y manifiesta que Bavaria S.A. y SERDAN S.A. vienen aplicando métodos que impiden el ingreso al sindicato de sus trabajadores de materias primas y que, de igual manera, violan las convenciones colectivas suscritas con sus trabajadores, aplicando con este medio mecanismos internos opuestos a sus compromisos, dado que en la cláusula 2ª de las convenciones, la primera de ellas, reconoce y garantiza los derechos en las condiciones y términos previstos en la ley y convenios internacionales de la OIT incorporados en la legislación nacional en cuanto se encuentren vigentes, lo cual, dice va en contravía del artículo 27 de la Convención de Viena.

Estimó que las autoridades judiciales debieron estudiar toda la legislación aplicable y optar, luego de un examen crítico, por la decisión más ajustada a la Constitución Nacional. A continuación, bajo el título “Bloque de Constitucionalidad y los derechos laborales que debieron ser aplicados”, procedió a transcribir diversas sentencias de la Corte Constitucional ( T-230 de 13 de mayo de 1994, T-166/97, T-1158 de 2000, T-081de 1997, T-116/93).

Terminó arguyendo que incuestionablemente estaban acreditadas dentro de las leyes vigentes y convenciones colectivas de trabajo debidamente señaladas, las razones por las cuales Bavaria S.A. como usuaria del servicio de los trabajadores, debe responder por las cargas laborales o percances que estos tuvieran durante la relación de trabajo, reiterando las pretensiones del libelo.

LA RÉPLICA Sucintamente alegó que si a nivel nacional, como conflicto doméstico, no pudieron tener éxito las ambiciosas pretensiones de los demandantes, menos aún podrían tenerlo en el ámbito internacional como –dice- “intenta obtenerlo con muy escasa cordura este tercer ataque”. SE CONSIDERA Se edifica el ataque bajo la imputación de no haber aplicado el Tribunal el artículo 9° del Decreto 1707 de 1991 y el artículo 3° del Decreto 24 de 1998.

De esa inaplicación surge la relación o articulación con el resto del voluminoso andamiaje normativo nacional e internacional, aderezado con citas jurisprudenciales que farragosamente se trae a colación en el planteamiento y desarrollo del cargo. Y, en verdad acierta el censor al decir que no se aplicaron tales normas. Mas, obviamente que no se podían aplicar, dado que lo que no existe en el universo jurídico mal puede resultar gobernando una situación; y las preceptivas que acá se esgrimen como báculo argumentativo habían sido ya retiradas del ordenamiento positivo colombiano por el Consejo de Estado, la una desde el 26 de octubre de 1994, y la otra desde el 23 de marzo de 2000.

En efecto, en fallo proferido en la primera de las fechas antecitadas, dicha corporación, a través de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, expediente 6038, ( actor: José Roberto Herrera Vergara ), expresó respecto del artículo 9° del Decreto del Decreto 1707 de 1991: “ Este artículo está inspirado en el deseo de proteger a los trabajadores que se encuentren en misión cuando a la empresa de servicios temporales le sea suspendida o cancelada la autorización de funcionamiento.

Se observa sin embargo, que la ley 50 de 1990 no contiene disposición alguna que regule las consecuencias de esa situación. No puede entonces suplir esa omisión el decreto reglamentario y disponer que los trabajadores en misión continúen prestando servicios por cuenta de la empresa usuaria, puesto que la regulación de ese tema corresponde a la ley.

Si no previó nada, se entiende que de todas maneras, suspendida o cancelada la licencia de funcionamiento, la empresa de servicios temporales que es el patrono de los trabajadores en misión adquirió para con ellos unas obligaciones y debe cumplirlas; luego es ella la llamada a responder; y en caso de iliquidez ocasionada por la suspensión o la cancelación, se harán efectivas las pólizas de garantías previstas en la ley, precisamente para asegurar salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de los trabajadores.

Trasladar la responsabilidad en estos casos a los usuarios, que seguramente han cumplido ya sus obligaciones para con la empresa de servicios temporales significaría sancionarlos por conductas que les son ajenas, y ello no es dable hacerlo mediante un decreto reglamentario. No debe olvidarse que conforme al artículo 71 de la ley 50 de 1990, es la empresa de servicios temporales la que contrata directamente a los trabajadores que va a enviar en misión y tiene respecto a ellos el carácter de empleador.

Por consiguiente, ese vínculo, del cual derivan las obligaciones de tipo laboral, no puede ser modificado por un decreto reglamentario, ni tampoco el sujeto responsable de las obligaciones que le son inherentes. Por tanto la Sala estima que este artículo excede la potestad reglamentaria y en consecuencia deberá anularse” Y, respecto del artículo 3° literal b) del decreto reglamentario 24 de 6 de enero de 1998, cuyo texto era: “Los trabajadores en misión tendrán derecho: b) A ser beneficiarios de todas aquellas prerrogativas que la empresa usuaria tenga respecto de sus propios trabajadores tales como: transporte, alimentación y recreación; ”,y cuya específica aplicación reclamaba el recurrente a folio 66 ( cuad.

Corte), dijo la misma Sala y Sección del Consejo de Estado: “ Como fácilmente se colige de los precitados artículos de la ley 50 de 1990 (se refiere a los artículos 75 y 79) se determinó que el trabajador en misión tiene derecho a gozar de los mismos beneficios que la empresa usuaria tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. Significa lo anterior que no son todos los que la empresa usuaria reconoce a sus trabajadores, sino exclusivamente los que tal empresa reconoce “en el lugar de trabajo” y en materia de “transporte, alimentación y recreación”.

Son estos pues los beneficios que estableció el legislador; por ello, añadirle al claro y taxativo mandato del legislador, expresiones como las de la norma acusada “todas” y “tales como”, desvirtúa y desborda su precepto, ya que excede sus lineamientos lo que impone declarar su nulidad ” Así pues, como se dijo, estando estructurada la imputación sobre la falta de aplicación de estas dos normas anuladas, al quedar sin sustento jurídico la alegación al respecto, se corta a su vez el hilo conector con el resto de normas citadas en relación con los mismos, deviniendo en inocuas e inestimables para los efectos del recurso.

No está de más, por otro lado, recordar que los efectos de la nulidad se cuentan a partir de la misma expedición del acto administrativo retirado del ordenamiento, tal como lo ha señalado esta Sala en pronunciamientos como el de 20 de abril de 2004, rad. 20041 en el cual se expresó; “ No sobra aclarar, a propósito de la nulidad del aparte del artículo 7° del Decreto 1160 de 1989 que, como lo ha venido sosteniendo esta Sala de la Corte, los efectos que produce la nulidad deben contarse a partir de la misma expedición del Decreto que contenía el precepto dejado sin validez.

Así se dijo, por ejemplo, en la sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 17183: “ el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, que otorga preferencialmente el derecho sustitutivo de la pensión al cónyuge supérstite y, que entre otras cosas señalaba los casos en que debía entenderse que “faltaba el cónyuge”, si bien esta última parte fue anulada por el Consejo de estado el 8 de octubre de 1998, es decir, con posterioridad a la fecha de la muerte del causante, que acaeció el 23 de mayo de 1997, también lo es que tampoco era del caso tomarla en consideración, en virtud de los efectos ab initio que produce la nulidad, que hace que su aplicación se retrotraiga a la fecha de su expedición, es decir, desde el 3 de agosto de 1994.” El cargo, en consecuencia, no prospera.

Dada la innecesariamente extensa y farragosa estructura argumentativa desplegada por la censura, es de recordar que el recurso de casación no es una tercera instancia y que en él las enfrentadas no son las partes del proceso, sino que a través del mismo se confronta la sentencia con la ley. Por tal razón quienes al mismo acuden deben recordar que el artículo 91 del CPTSS prescribe que “ El recurrente deberá plantear SUCINTAMENTE SU DEMANDA, SIN EXTENDERSE EN CONSIDERACIONES JURÍDICAS COMO EN LOS ALEGATOS DE INSTANCIA”.

(mayúsculas al transcribir). Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de los recurrentes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira - Sala Laboral dentro del juicio ordinario adelantado por BERNARDO ANTONIO NOREÑA MARÍN, JAIME LEÓN GÓMEZ, JOSÉ VISMER JURADO GÓMEZ, FLAVIO TORO CAMPIÑO, ALEXANDER ROGELES SALAZAR, LEISON DANOY MACHADO MOSQUERA, JAVIER DARÍO BOHÓRQUEZ, LUÍS OCTAVIO MORALES LONDOÑO Y HECTOR HENAO BERMÚDEZ, en contra de BAVARIA S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Radicación N° 23080 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión tomada en relación con el primer cargo en cuanto allí se consideró que el Tribunal “no desplegó ninguna acción interpretativa de las normas a las cuales alude el recurrente sino que simplemente las aplicó”, pues en mi criterio el fallador de la alzada sí ofreció una hermenéutica de los preceptos legales citados en el cargo.

En efecto, en varios de los apartes del fallo impugnado, aunque de manera breve, el Tribunal se dio a la tarea de ofrecer un entendimiento de las normas que en la Ley 50 de 1990 gobiernan la responsabilidad laboral de las empresas de servicios temporales y de las empresas usuarias, como cuando afirmó que “Al respecto hay que decir que no es ‘Yadus Limitada’ la que sirvió aquí de empleadora de alguno de los actores; amén nada se dice en contra de “Atempi” y, en todo caso, las consecuencias que de ello surjan no afectan a la usuaria más que en la imposición de la multa hasta de cien salarios mínimos legales de que trata el artículo 92 de la Ley 50 de 1990…”.

Por otra parte, explícitamente refrendó la inteligencia que el juzgado de primer grado le dio a los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, por entender que lo hizo “con un criterio razonable, con una deducción lógica y apegada a las circunstancias de hecho que el expediente dimana…”. Y más adelante, al referirse puntualmente al argumento jurídico expuesto por los demandantes, asentó: “El no lleno de los requisitos legales para su funcionamiento genera las sanciones legales y administrativas de rigor, pero no convierte al usuario en empleador directo del trabajador en misión, excepto si se demuestra que actuó de mala fe o con proterva intención de desmedro de los derechos del trabajador”.

Estimo que, así no hubiese mencionado de manera explícita una norma legal en su apoyo, los anteriores discernimientos constituyen una interpretación de los preceptos que regulan las relaciones entre empresas usuarias y empresas de servicios temporales, de suerte que tales razonamientos han debido ser estudiados por la Sala a fin de establecer si se acompasan con el genuino sentido de esas disposiciones legales.

Análisis del que se hubiese concluido, en mi criterio, que los criterios del Tribunal no se corresponden en su integridad con el expuesto por la Sala en la sentencia del 24 de abril de 1997, radicación 9435, en la que se explicó lo que a continuación trascribo: “Resulta en suma que los usuarios no responden por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores en misión ni de su salud ocupacional, aunque en este aspecto puedan contraer obligaciones con la E.S.T, como la adopción de medidas particulares respecto a los ambientes de trabajo o el suministro de elementos de protección y seguridad.

Acontece que precisamente mediante el contrato con la E.S.T y con autorización legal, el usuario cancela un sobrecosto sobre el valor real de la fuerza de trabajo que requiere para su actividad económica, a fin de hacerse irresponsable en lo que hace a la remuneración, prestaciones y derechos de los operarios. Desde luego, no se desconoce que por esta razón, entre otras, se ha cuestionado seriamente la institución, con argumentos cuya razonabilidad corresponde estudiar al legislador, mas ello no le resta validez jurídica a los preceptos que en la actualidad permiten y regulan su funcionamiento.

Pero ésta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, art 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T.” “Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad del la E.S.T, en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia a las respectivas estipulaciones.

(C.S.T, arts 14 y 43)”. De lo anteriormente trascrito se desprende que para la Sala la responsabilidad laboral que surge para la empresa usuaria por haber contratado irregularmente con una empresa de servicios temporales no depende de su mala fe en esa conducta, por lo que, en mi opinión, reitero, de haberse estudiado el cargo se habría concluido que el Tribunal incurrió en el quebranto interpretativo que se le imputó. Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 55