CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 23.079 RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA DE FRANCISCOF Casación 23.079 RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA DE FRANCISCOF F F Proceso No 23079 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 006 Bogotá D.C., febrero nueve (9) de dos mil cinco (2005). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA DE FRANCISO.

ANTECEDENTES: 1. Los hechos fueron sintetizados por las instancias en los siguientes términos: “Historian los autos, que el Tribunal del Distrito de Estados Unidos para el Distrito de Puerto Rico, mediante auto adiado 29 de diciembre de 1998 ordenó el decomiso de los dineros de varias cuentas, entre éstas, la 400476398 del Banco Chase Manhattan pertenecientes a la Corporación Financiera del Pacífico S.A. ‘COFIPACÍFICO’ en el valor de US$550.773.oo y la 5059821105 correspondiente a INVALORES LTDA del Banco Ocean Bank por US$250.000.oo, ya que dichos dineros provenían de la venta de heroína.

“Las directivas de CORFIPACÍFICO realizaron las averiguaciones respectivas con el fin de detectar la irregularidad que pudiese tener relación con la situación narrada en precedencia, determinando que entre los meses de octubre y noviembre de 1998 por intermedio de esa Corporación, se produjo el reintegro de divisas en cantidad de US$1.878.226, que provenían del pago de una supuesta póliza de seguro de vida a favor de GIANCARLO NICOLA FERRARI BEJARANO funcionario de esa entidad.

Se estableció que la documentación atinente a ese seguro de vida a través del cual se justificó tal monetización de divisas, era falsa. “Se dice igualmente que la empresa INVALORES LTDA además de tener la cuenta #5059821105 en la cual se produjo el decomiso de las divisas aludidas, también manejó el fideicomiso #001-465831-8 en julio de 1998, de una manera sospechosa, efectuando consignaciones en efectivo fraccionadas en un mismo día y dio órdenes de girar dineros a varias personas carentes de antecedentes en el sector financiero, además, una de ellas resultó con identidad ficticia. El dinero que llegó a ese encargo fiduciario arrojó la totalidad de $343.000.000.oo”. 2.

De las varias personas vinculadas al proceso la Fiscalía sólo acusó a los procesados GIANCARLO NICOLA FERRARI BEJARANO, RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA y RAFAEL HERNANDO PARRA RODRÍGUEZ, según resolución del 5 de enero de 2000. Al primero por los cargos de lavado de activos, enriquecimiento ilícito de particulares y falsedad en documento privado; al segundo por los de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares; y al último por la conducta punible, en concurso homogéneo, de falsedad en documento privado.

Ese pronunciamiento fue confirmado en segunda instancia el 14 de marzo del mismo año. 3. Tramitado el juicio, el Juzgado 7º Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia el 31 de octubre de 2002, así: · Condenó a los acusados FERRARI BEJARANO y HERNÁNDEZ DE ALBA. Al primero a 10 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de 1.000 salarios mínimos legales mensuales más $12.091.774.oo; al segundo a 9 años de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 750 salarios mínimos legales mensuales más $343.000.000.oo. · Absolvió al procesado RAFAEL HERNANDO PARRA RODRÍGUEZ.

Y, 4. El defensor de HERNÁNDEZ DE ALBA apeló esa sentencia y el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la suya del 8 de marzo de 2004, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Consta de dos cargos, efectuados ambos al amparo de la segunda parte de la causal 1ª de casación (art. 207-1 del C. de P.P. de 2000). Primero. 1. Dice el censor que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial a causa de haber incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad. 1.1.

Tergiversó el auto acusatorio proferido el 29 de diciembre de 1998 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Puerto Rico, al considerar que allí se establece plenamente que US$250.000.oo de la cuenta de Invalores Ltda en el Ocean Bank fueron congelados por provenir del narcotráfico. 1.2. Dedujo del cuadro preparado por la Fiscalía sobre las transferencias registradas a las cuentas de la Corporación Financiera del Pacífico en el Chase Manhattan Bank de Nueva York e igual de los documentos que lo soportan, que el reintegro de divisas, incluida la cantidad de US$250.000.oo, se produjo a través de CORFIPACÍFICO y que el origen de esos valores carecía de justificación pues el seguro de vida del que supuestamente se derivaron resultó inexistente.

1.3. HERNÁNDEZ DE ALBA explicó su conducta aludiendo a una transferencia que negoció con Hugo Cruz, comisionista de bolsa que era conocido suyo y quien presentó como lícitos los fondos respectivos en cuanto provenían de una entidad autorizada en Puerto Rico para transferir monedas. Luego de la operación apareció vinculado con ella Roberto Ferrario “y el juzgador considera insostenible por falta de justificación al hacerla depender de los mismos hechos en los que se transfirieron los recursos a la Corporación Financiera del Pacífico con causa en las pólizas de seguro que resultaron inexistentes”.

En ninguno de dichos casos la conclusión del juzgador corresponde a lo que expresaban la pruebas. 2. De no haberse producido la tergiversación probatoria “la realidad de los hechos” hubiera sido la siguiente: 2.1. Que el Tribunal estadounidense, al no incluir en el cargo de lavado de dinero a RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA y ordenar la congelación de una cifra exacta de la cuenta perteneciente a la sociedad que representaba, lo excluyó de participación en el delito. 2.2.

Que las transferencias que condujeron al congelamiento de los dineros de la cuenta de CORFIPACÍFICO fueron las que efectuó Roberto Ferrario desde el Banco Popular de Puerto Rico, según se desprende del cuadro de la Fiscalía mencionado y de los documentos obrantes en los folios 147, 160, 178 y 184 del anexo #1. El mismo fue acusado por lavado de dinero en el cargo 3 de la decisión a que se aludió en el punto anterior y las sumas de las transferencias ascienden exactamente al valor que se ordenó congelar de esa cuenta y que se anunció decomisar. 2.3.

Que la versión del procesado, consistente en atribuirle a Roberto Ferrario la responsabilidad por la contaminación de la cuenta corriente de Invalores Ltda en el Ocean Bank, es creíble. 3. En el capítulo denominado por el censor “explicación del cargo” señaló: 3.1. Que en la investigación adelantada por el Tribunal del Distrito de Puerto Rico se formuló acusación contra varias personas que integraban una banda de narcotraficantes, dentro de las cuales no se menciona a HERNÁNDEZ DE ALBA ni a los directores, socios o representantes de ILEAJO S.A., INVALORES LTDA o CORFIPACÍFICO S.A. Adicionalmente, en el “cargo 8”, se anunció el decomiso de los bienes de los acusados que llegaren a ser condenados.

Esto significa que dicha medida no se encontraba referida a bienes de terceros y que la congelación de US$250.000.oo de la cuenta de INVALORES LTDA, en consecuencia, estaba asociada a dinero de alguno de los acusados que pudiese haber pasado por allí “y no definitivamente” a los pertenecientes a dicha firma, o a la sociedad ILEAJO S.A., o al procesado HERNÁNDEZ DE ALBA.

El acto de congelar una porción del saldo de una cuenta, además, no involucra a su titular porque pudieron haber pasado por ella y pertenecer a otro, “ese sí acusado y pendiente de ser condenado, que además tiene la responsabilidad de dar en decomiso otros bienes si para cuando lo condenen los que fueron congelados no están donde hubieren estado”.

“De no haberse tergiversado el hecho, el Tribunal habría encontrado que la no inclusión del señor RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA DE FRANCISCO como acusado en los cargos formulados por el Tribunal de Puerto Rico, en lugar de delincuente lo hacían una víctima del ejercicio criminal de otros, los acusados, explicando de qué manera si bien existía el posible decomiso a la hora de la condena de USD 250.000 de la cuenta de la sociedad INVALORES LTDA (sic), los demás recursos en esa cuenta permanecían y permanecen sin limitación alguna lo que confirma su inocencia”. 3.2.

Es claro, según el cuadro preparado por la Fiscalía y visible a folio 78/1 que: · De los valores consignados a la cuenta de COFIPACÍFICO sólo resultaron congelados los transferidos desde el Banco Popular de Puerto Rico por Roberto Ferrario: US$146.000.oo el 14 de octubre de 1998, US$71.213.20 el 20 de octubre de 1998 y US$263.120.oo el 23 de octubre siguiente. · Las transferencias efectuadas en octubre de 1998 desde las cuentas de RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA, ILEAJO S.A. e INVALORES LTDA (US$119.263.oo, US$300.000.oo, US$100.000.oo, US$74.000.oo y US$140.000.oo), resultaron sin ninguna contaminación y, por ende, no se congelaron ni se anunció respecto de ellas ningún futuro decomiso.

“La prueba entonces no indica que todos los recursos transferidos con causa en las pólizas de seguro inexistentes hayan estado contaminados por el narcotráfico, sino que apenas tenían esa afectación los que transfirió Roberto Ferrario y de ninguna manera las que transfirió RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA, a su nombre propio o a nombre de las sociedades ILEAJO S.A. e INVALORES LTDA”. 3.3.

Si el Tribunal de Puerto Rico no le atribuyó responsabilidad por lavado de activos a HERNÁNDEZ DE ALBA y si los dineros que se ordenó congelar de la cuenta de CORFIPACÍFICO eran los provenientes de Roberto Ferrario, acusado por ese Tribunal, la declaración de indagatoria del primero resulta cierta y exculpatoria de responsabilidad penal. Dentro del proceso no existe ninguna evidencia que se refiera a las circunstancias que produjeron el congelamiento de los US$250.000.oo de la cuenta de INVALORES, salvo la versión de HERNÁNDEZ, que entonces debe tomarse como prueba en su integridad y no parcialmente “para consolidar una condena”.

4. RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA, según las instancias, facilitó sus cuentas en los Estados Unidos para que circularan con apariencia de legalidad dineros que eran producto de la comercialización de heroína. Sin embargo, demostrado que de las pruebas a las cuales se refiere la sentencia recurrida se deducen unos hechos distintos de los que expresó el Tribunal como producto del falso juicio de identidad denunciado, la sentencia debe casarse en cuanto a la conducta de lavado de activos se refiere, por la cual debe ser absuelto el procesado.

Segundo cargo. 1. En el propósito de que se case el fallo en relación con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, plantea el censor que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial “en la modalidad de error de apreciación”, al ignorar la existencia manifiesta y razonable de la duda. 2. Esa Corporación dedujo que los recursos que aportó HERNÁNDEZ DE ALBA al fideicomiso que constituyó en FIDUCAFÉ eran ilegales, de los documentos que conforman el anexo 2 del expediente y de su versión de indagatoria, en la cual no supo precisar cuál fue el cliente que proveyó los recursos que ingresaron el fideicomiso en cuantías menores a 10 millones de pesos y que se entregaron posteriormente a distintas personas en cheques por cuantías superiores a 15 millones de pesos.

“La realidad de las pruebas” no logra despejar las dudas sobre la estructuración del enriquecimiento ilícito, como se pasa a ver: 2.1. Al fideicomiso se consignaron cinco sumas en efectivo inferiores a 10 millones de pesos, 60 millones a través de cheque y 245 millones en dos depósitos en efectivo. Y teniendo en cuenta que su manejo estaba controlado “sin límites” por RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA, más su experiencia, la razón indica que si el dinero le pertenecía era innecesario utilizar a terceros para retirar una suma grande de dinero.

“Hay duda objetiva entonces sobre si el dinero del fideicomiso, así lo administrara directa y personalmente le pertenecía”. 2.2. Existe duda en cuanto al origen y el destino de los dineros involucrados en la operación, es decir, sobre el principal elemento para la estructuración de un posible lavado de activos. “El Tribunal pretende asociar en la sentencia la operación del fideicomiso con la transferencia de dólares con causa en las pólizas de seguros inexistentes, para ilustrar la ilicitud del comportamiento, pero olvida que la operación del fideicomiso ocurre durante el mes de julio de 1998 y que aquella que tiene que ver con las pólizas de seguros ocurre sólo a partir del mes de septiembre del mismo año, de manera que ninguna relación puede predicarse entre las dos”. 2.3.

Si los dineros del fideicomiso le pertenecían a HERNÁNDEZ DE ALBA, es absurdo que los hubiera intentado entregar a terceros. Luego hay duda razonable en el ingreso de esos dineros a su patrimonio y la sentencia, por lo tanto, no podía ser condenatoria. 3. En el capítulo “explicación del cargo” expresa el casacionista que si bien es cierto la consignación de sumas inferiores a 10 millones de pesos en el fideicomiso constituido a nombre de INVALORES LTDA lleva a pensar en un comportamiento sospechoso, las otras consignaciones desvirtúan la conclusión porque debido a su monto significativo “no podía razonablemente pretenderse ocultar la operación o perder las huellas de la misma”.

“Ha de notarse que la investigación, en este punto, resulta incompleta ya que ninguna información se encuentra en el expediente sobre el origen del cheque de $60.000.000.oo o sobre quien haya sido su girador o sobre los endosos que haya tenido, de tal suerte que las especulaciones sobre ese particular, en lugar de dar certeza sobre las conclusiones, en objetivo, lo que hacen es generar una duda razonable de acuerdo con la experiencia, porque no son los grandes valores los que se usan para evadir fuentes de los dineros, sino los valores pequeños, y en este caso no es la situación que se presenta”.

Aunque solicitar que se giren cheques a varias personas, todas sin antecedentes financieros y una sin “identidad formal” hace pensar en la ocurrencia del delito de lavado de activos, de acuerdo con la experiencia y la razón no es posible que HERNÁNDEZ DE ALBA, quien ya tenía el dinero a su disposición, haya optado por llevarlo a su patrimonio a través de terceros.

“Ese procedimiento lo que indica, sin lugar a dudas, es que los dineros no le pertenecían ni le han de pertenecer”. La cancelación del fideicomiso por decisión de la sociedad fiduciaria, que es un tema al que no hizo referencia la sentencia, significa que los cheques que se pidió girar no se giraron y, entonces, “el delito de lavado de activos, por ese aspecto, no se comete”.

Las sumas consignadas en el fideicomiso “se restituyeron” y la única explicación que obra en la actuación sobre ese hecho es la de HERNÁNDEZ DE ALBA, la cual “se hace consistente con su relato integral”. “Finalmente, sin tener certeza sobre la ilicitud del origen de los recursos, porque ninguna relación tienen con la otra investigación, la que concierne a las transferencias con causa en las pólizas de seguro inexistentes y sin tener tampoco certeza sobre si los dineros antes o después de constituido el fideicomiso entraron a su patrimonio, no resulta posible condenar”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Es evidente que los cargos no satisfacen los requisitos de claridad y precisión consagrados en el numeral 3º del artículo 212 de la ley 600 de 2000, que es el Código de Procedimiento Penal que rige en el presente caso. 1. El error de hecho por falso juicio de identidad en el cual se encuentra fundamentado el primer cargo, se configura cuando el juzgador adiciona, cercena o tergiversa el contenido material de un medio de prueba, haciéndole producir efectos que no se derivan de él. Demostrarlo en casación, como es sabido, le implica al sujeto procesal confrontar el hecho que objetivamente revela la prueba con lo que de ella expresó el juzgador, pues es la única manera de determinar que no existe la identidad debida entre aquello que dice y eso que se le ha hecho decir.

Y adicionalmente acreditar que de no haber ocurrido la equivocación, el sentido de la sentencia habría sido diferente. 1.1. El censor no hizo nada así. En lugar de emprender el ejercicio de comparación física entre el contenido textual de los medios de convicción que halló tergiversados con la manera en que fue aprehendido por el Tribunal en la sentencia, que es como debía proceder puesto que el error probatorio denunciado se origina en la falta de correspondencia o fidelidad entre lo que expresa la prueba (según un testigo, por ejemplo, “el carro en el cual huyeron los autores del crimen era blanco”) y aquello que el juzgador aseguró que contenía (“el carro utilizado en la huida era rojo”), se dedicó a la crítica del mérito que se les otorgó, olvidándose que la apreciación probatoria es marginal al recurso extraordinario de casación, salvo cuando se fundamenta en la transgresión de los postulados de la sana crítica, los cuales obran como único límite a la soberanía con la cual cuenta el Juez en el examen de las evidencias. 1.2.

Se tiene, en efecto, que en relación con el auto acusatorio del Tribunal del Distrito de Puerto Rico la inconformidad es porque se haya considerado con sustento en él que la suma en dólares congelada de la cuenta de INVALORES LTDA provenía del tráfico de estupefacientes y por no haberse colegido, de la circunstancia de no aparecer allí como implicado, que RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA fue una víctima de quienes sí fueron acusados.

Las críticas, eso es manifiesto, se orientan a la descalificación de los razonamientos deductivos del juzgador, a los cuales el abogado contrapone los propios en la consideración de que son mejores, desconociendo que la casación no es tercera instancia del proceso penal dispuesta para prolongar un debate probatorio que se agotó con la sentencia de segundo grado. 1.3.

Señalar que los US$250.000.oo de la cuenta de INVALORES LTDA eran pertenecientes a alguno de los acusados por el Tribunal de Puerto Rico y no a HERNÁNDEZ DE ALBA ni a ninguna de las firmas con las cuales se encontraba vinculado (INVALORES LTDA e ILEAJO S.A.) y que el acto de congelar una suma determinada del saldo de una cuenta no involucra a su titular pues pudo simplemente recibirla de buena fe de un tercero, persuadido de su origen lícito, son disquisiciones que reivindican la posición defensiva del procesado, que es a donde finalmente apunta el cargo al demandar que se crean integralmente sus exculpaciones, pero en manera alguna acreditan una equivocación de juicio del Tribunal al someter el caudal probatorio al análisis pertinente y mucho menos logran desvirtuar los términos del fallo, que ni siquiera presentó con la suficiente claridad el casacionista.

Así, pues, en virtud del reproche inicial no cabe la admisión de la demanda. 2. El segundo cargo, cuyo propósito es obtener la casación de la sentencia condenatoria en relación con la conducta punible de enriquecimiento ilícito de particulares, corre igual suerte. A través del mismo el recurrente indicó que el ad quem violó indirectamente la ley sustancial pero no precisó el tipo de error que condujo al abuso, ni su modalidad, limitándose a enunciar como causa del quebrantamiento “un error de apreciación probatoria” que de todas formas en el desarrollo de la censura no se reveló. En éste la defensa, eso es evidente, contrapuso su criterio al del Tribunal, de la manera como se alega en las instancias, dejando sin demostración el error que a su juicio condujo a ignorar la existencia de una duda “manifiesta y razonable” sobre la estructuración de la conducta punible. 2.1.

Dice el demandante que una de las razones para considerar ilegal el origen de los recursos con los cuales se nutrió el fideicomiso que constituyó HERNÁNDEZ DE ALBA en FIDUCAFÉ, es que no pudo determinar qué cliente proveyó esos recursos, consignados en cuantías menores a 10 millones de pesos y posteriormente retirados en cheques a nombre de distintas personas, girados por cuantías mayores a 15 millones de pesos.

Y aunque admite que se trató de un comportamiento “sospechoso”, aduce que varios depósitos de montos significativos (uno con un cheque de 60 millones que no se sabe quién lo giró y dos en efectivo que sumaron 245 millones), hacen que deba considerarse dudosa la causa del enriquecimiento porque de acuerdo con la experiencia no son operaciones como esas las que se utilizan para extraviar las huellas que conducen a la fuente de la cual derivan los recursos.

Este argumento y el que pretende minimizar el poder incriminatorio de la circunstancia relativa al giro de cheques a diferentes personas, todas sin antecedentes en el medio financiero y con identificación que no correspondía, son esfuerzos dirigidos a convencer sobre la tesis de la defensa pero lejanos de representar una propuesta susceptible de ser examinada por la Corte en casación. 2.2.

Debe advertirse, para finalizar, que aunque la referencia a la experiencia que se hace en el reproche podría sugerir un planteamiento de error de hecho por falso raciocinio, ni explícita ni implícitamente quedó desarrollada una idea así. Simplemente, para desvirtuar uno de los pilares de la sentencia, se apoyó el censor en una supuesta regla de experiencia que es inaceptable pues no es cierto que las operaciones financieras destinadas a esconder el origen de los bienes en materia de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, sean siempre por sumas insignificantes.

Así, pues, sin que sean necesarias razones adicionales, se inadmitirá la demanda. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado RICARDO HERNÁNDEZ DE ALBA DE FRANCISCO. Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 18