CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 23063. CASACIÓN Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 045 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008). VISTOS La Corte resuelve el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor de LUIS ALEJANDRO RODRÍGUEZ PUERTO contra el fallo proferido, el 30 de mayo de 2004, por el Tribunal Superior Militar que, al revocar la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Brigadas de Bucaramanga, el 31 de mayo de 2004, lo condenó a la pena principal de seis (6) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de ataque al inferior.

HECHOS El Procurador Delegado, los reseñó, así: Vi? Rad. 23063. CASACIÓN Luis Alejandro Rodriguez Puerto República de Colombia ‘1/ Corte Suprema de Justicia Encargado del servicio interno de inspección de las tropas, la noche del 7 de febrero de 2000, el Capitán Rodríguez Puerto Luis, maltrató de palabra y golpeó al soldado voluntario Rodas Fredy cuando éste se negó a cumplir la orden de sentarse en el piso por encontrarse recién operado de varicocele".

ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia formulada por el propio agredido, el Juzgado Veintiséis (26) de Instrucción Penal Militar de Gasimal- Puerto Berrío, el 7 de marzo de 2000, declaró la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Luis Alejandro Rodríguez Puerto, el citado funcionario se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra.

Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó, el 11 de junio de 2001, cesando todo procedimiento a favor del imputado, en la medida en que se consideró que la conducta era atípica con relación a los delitos de de ataque al inferior y lesiones personales. Por razón del grado jurisdiccional de consulta, el Fiscal Primero Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, el 26 de mayo de 2003, revocó parcialmente la anterior decisión, en tanto que confirmó la de cesar procedimiento respecto de la conducta punible de lesiones personales y, revocó, la de ataque al inferior y, por lo mismo, dictó resolución de acusación en contra de Luis Alejandro Rodríguez Puerto. 7/ Rad. 23063.

CASACIÓN Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia El Juzgado Segundo de Brigadas de Bucaramanga, mediante sentencia del 31 de mayo de 2004 absolvió al Capitán Luis Alejandro Rodríguez Puerto del delito de ataque al inferior que le fuera imputado en la resolución de acusación. Apelada la anterior decisión por la Procuraduría 293 Judicial I Penal de Bucaramanga, el Tribunal Superior Militar, al desatar el recurso, el 30 de julio de 2004, la revocó y, en su lugar, condenó al acusado Rodríguez Puerto a la pena principal de seis (6) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de ataque al inferior.

Así mismo, no le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional. La Sala mediante providencia del 28 de marzo de 2006, admitió la demanda de casación excepcional. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del acusado, basado en la causal primera de casación, formula dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber incurrido en violación indirecta de la ley 3 Rad. 23063.

CASACIÓN Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia sustancial por error de derecho generado en un falso juicio de legalidad, conllevando a la aplicación indebida del artículo 104 del Decreto 2550 de 1988, norma vigente para la época de los hechos y que tipifica la conducta punible por la cual fue condenado su defendido Asevera que al procesado, capitán Luis Alejandro Rodríguez Puerto, se le condenó con base en pruebas jurídicamente inexistentes, toda vez que las mismas se llevaron a cabo sin dar lugar a la participación de los sujetos procesales, es decir, no se les informó que dichas evidencias se practicarían en una fecha y hora determinada, violando de esta manera el derecho consagrado en la ley penal militar (art. 397-2 del Ley 522 de 1999) en la cual se establece la participación de las partes en la práctica de todas las pruebas de la actuación. Por último, manifiesta que la ilegalidad de las pruebas surge del hecho de haber sido practicadas sin que se hubiesen ordenado de acuerdo con las formalidades legales, pues se recibieron los citados testimonios sin que el denunciante u otra persona hubiesen manifestado la presencia de esos declarantes en el momento y en el sitio de los acontecimientos, desconociéndose el motivo por el cual se recibieron tales testimonios.

El accionante asegura que "la apreciación por parte de/juez de segunda instancia de las pruebas inexistentes referidas, violó en la forma denunciada el artículo 194 del Decreto 2550 de 1998 (sic) vigente para la época de los hechos (art. 19 de L 522/99), constituyendo éste un error protuberante porque esas pruebas, nulas de pleno derecho según la 4 Rad. 23063.

CASACIÓN Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia Constitución Nacional (art. 29), son las únicas que en la actuación informan acerca de la ocurrencia del supuesto típico ataque al inferior». Segundo cargo Con base en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, el defensor acusa al sentenciador de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho generado en un falso juicio de existencia, "consistente en haber ignorado pruebas que obran en el expediente y que en conjunto señalan la inexistencia del delito".

Afirma que el Tribunal por apreciar solamente pruebas inexistentes incurrió en el error de dejar de valorar otras que establecen la atipicidad de la conducta por la que fue condenado. Asegura que las pruebas que ignoró el Tribunal fueron la inspección judicial, el testimonio de la víctima Fredy Rodas y las declaraciones de Yaminson Mosquera Sánchez, Álvaro de Jesús Jiménez Carmona, Wilmar Adolfo Torres González y Henry Bonilla Perea.

Estima que las mencionadas pruebas se allegaron validamente a la actuación, se ordenaron oportunamente y se practicaron de acuerdo con los principios legales y, no obstante, fueron ignoradas por el Tribunal sin razón alguna, "lo cual constituye un claro error, ya que por su validez y eficacia impedían que se aplicara la norma infringida (el artículo 104 del Decreto 2550 de 1998 (sic), vigente para la época de los hechos (art. 5 Rad. 23063.

CASACIÓN Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia 119 L.522199), en la cual se adecuó el comportamiento de mi defendido que, según las evidencias ignoradas, es del todo atípico para el delito de ataque al inferior, radicando aquí la trascendencia del error". Agrega que los errores que afecta el fallo recurrido impiden predicar la certeza en torno a la materialidad de la infracción como requisito para imponer sentencia condenatoria, porque el ataque al inferior es un Upo penal militar de conducta dolosa y los defectos denunciados, impedían que en él se adecuara la conducta de su defendido, surgida de la imprudencia, no del deseo y voluntad de atacar a un inferior en rango, motivo por el cual solicita a la Corte casar el fallo recurrido.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Primer cargo Considera el Procurador Delegado que en el auto de apertura de la investigación, el funcionario instructor dispuso que se recibieran los testimonios de todas las personas que tuvieran conocimiento de los hechos y de todas aquellas pruebas que se desprendieran de las anteriores y que se consideraran conducentes para el total esclarecimiento de los hechos.

Advierte que el nombre de Fredy Rodas sólo se mencionó para ordenar remitirlo al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses con el fin de 6 Rad. 23063. CASACIÓN Luis Alejandro Rodriguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia verificar su incapacidad. Sin embargo, anota que su condición de víctima no se puede des..ionocer; por tal motivo cuando se amplió la denuncia y se ratificó en los cargos contra el Oficial, tal situación no comporta que no se hubiese ordenado o se haya allegado irregularmente.

Así mismo, anota que si bien el agredido en su versión anotó que cuando fue objeto de la agresión se hallaba en compañia de tres soldados, de todos modos no eran los únicos que presenciaron dicho acto, puesto que se hallaban en formación. Agrega que tampoco hay evidencia que los soldados Mosquera Sánchez, Villamizar Carrillo, Bonilla Perea y Ocampo Zapata no pertenecían al grupo de personas que conocieron de los hechos.

Destaca que no es cierto que las declaraciones juramentadas de los anteriores soldados fueran las únicas que informaban acerca de la ocurrencia del supuesto típico de ataque al inferior, en tanto que el fallo también se fundamentó, entre otros, en el dicho de la víctima, para lo cual procede a realizar una síntesis de esa situación. Por lo expuesto, solicita a la Sala no casar la sentencia impugnada.

Segundo cargo Anota que no resulta cierta la afirmación del libelista, según la cual, las declaraciones de los soldados, en las que intervinieron todos los 7 Rad. 23063. CASACIÓN Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia sujetos procesales, no fueron tenidos en cuenta por el juzgador de segunda instancia, en tanto que si bien en el fallo no se hizo mención a la totalidad de soldados que ampliaron su declaración, de todos modos se ponderaron en el acto de la valoración de las pruebas el caso fortuito que empeñaron hacer creer y, por lo mismo, fueron desestimadas sus retracciones de los cargos hechos por ellos inicialmente contra el Oficial.

De ahí que no le asista razón al casacionista CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo 1. El defensor del procesado, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de derecho generado por un falso juicio de legalidad, en tanto que se recibieron las declaraciones juramentadas de los soldados Yamison Mosquera, Nelson Villamizar, Henry Bonilla Perea y Julián Ramiro Ocampo, sin que participaran, en el proceso de producción y aducción, los sujetos procesales. 2.

De acuerdo con la jurisprudencia pacífica de la Corte, el error de derecho por falso juicio de legalidad se comete cuando el juzgador en el acto de estimación de las pruebas valora un elemento de juicio que no reúne los requisitos legales que condiciona su validez. 8 Rad. 23063. CASACIÓN Luis Alejandro Rodriguez Puerto República de Colombia.gr Corte Suprema de Justicia En tales condiciones, compete al casacionista que señale cuál fue el medio de prueba que debió ser excluido en el acto de apreciación, así como también demostrar cómo dicho medio de convicción no fue incorporado al trámite penal con total acatamiento a los presupuestos legales y cómo el yerro incidió en las conclusiones adoptadas en el fallo impugnado.

Por último, también corresponde al casacionista que demuestre cómo dicho error en la apreciación probatoria condujo a transgredir la ley sustancial, esto es, por aplicación indebida o exclusión evidente del precepto sustancial llamado a solucionar el conflicto. 3. Como lo reconoce el Procurador Delegado, el instructor mediante providencia del 7 de marzo de 2000, por medio de la cual dispuso la apertura de la instrucción, en el numeral 6° ordenó: "Practicar todas aquellas diligencias que se desprendan de las anteriores que se consideren conducentes al total esclarecimiento de los hechos" Dicho de otra forma, en el mismo auto que ordenó abrir investigación penal contra el Oficial del ejercito Luis Alejandro Rodríguez Puerto, ordenó practicar todas aquellas diligencias que fueran necesarias para el total "esclarecimiento de los hechos", esto es, que fueran conducentes, pertinentes y útiles para con el objeto del proceso y el convencimiento del funcionario judicial.

Ahora bien, en este particular asunto no se puede predicar que en el proceso de producción y aducción de los medios de prueba, tal 9 712 Rad. 23063. CASACIÓN Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia actividad se hizo a espaldas de los sujetos procesales, en especial de la defensa, en la medida en que dictada la anterior providencia, en el trámite obra constancia fechada el 17 de marzo siguiente en la que se plasmó que la secretaría del juzgado se había comunicado "verbalmente" con el "señor CAPITÁN RODRÍGUEZ PUERTO LUIS para que se presentara a este Despacho con Abogado Defensor, en el menor tiempo posible para escucharlo en indagatoria dentro de la presente investigación, manifestando éste que tan pronto se contactara con el mismo, avisaría la fecha para que le practicara la mencionada diligencia".

De acuerdo con la anterior constancia surge evidente que el acusado sabía que en su contra se adelantaba un trámite judicial, en tanto que fue requerido para que rindiera indagatoria. De la misma manera, también resulta incuestionable que el operador judicial no podía dejar de recolectar los medios de convicción hasta cuando el imputado decidiera comparecer a rendir indagatoria, puesto ello iría en detrimento de los fines de la averiguación. Además, tampoco se puede pasar por alto que los testimonios aludidos se recibieron los días 18 de abril (Yamison Mosquera Sánchez y Nelson Villamizar), 24 de mayo (Fredy Rojas y Henry Bonilla Perea ), y 25 de mayo de 2000, es decir, cuando la defensa ya conocía de la existencia del sumario en contra del Oficial.

Sin embargo, el imputado sólo compareció a la citación el 29 del último mes y año citado. Rad. 23063. CASACIÓN Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia En tales condiciones, no resulta cierto que los citados medios de convicción se hayan incorporado al tramite judicial sin que se hubiese citado a la defensa, puesto que cuando se recibieron los mentados testimonios el hoy sentenciado no había sido vinculado a la investigación, por cuanto que no había comparecido a rendir indagatoria no obstante haber sido informado del diligenciamiento que cursaba en su contra.

Por último, de acuerdo con la estructura procesal que rigió al diligenciamiento, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, el derecho de contradicción no sólo se protege con la asistencia del defensor en el acto de producción y aducción del medio de convicción, en tanto que tal actividad no se circunscribe al acto de repreguntar al testigo sino que también se puede ejercitar criticando la prueba en si misma considerada y con respecto de los demás elementos de juicio allegados a la actuación. En consecuencia, en este particular evento no se puede predicar que los testimonios de los soldados no se hayan ordenado previamente y que a la defensa se le negó el derecho de comparecer al acto de producción y aducción dentro de la actividad probatoria desplegada por el funcionario instructor.

En consecuencia, la censura no está llamada a prosperar. Segundo cargo 1. Por último, el defensor del sentenciado, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera Rad. 23063. CASACIÓN Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, en tanto que se ignoraron las pruebas que obraban en el proceso y que indicaban la inexistencia del delito. 2.

De acuerdo con el anterior enunciado, recuérdese que el error de hecho por falso juicio de existencia se estructura cuando el juzgador en el acto de apreciación excluye medios de prueba que fueron allegados validamente al proceso o supone otros que no fueron incorporados al trámite. En lo atinente a la trascendencia, el casacionista debe advertir cómo dicho yerro de apreciación probatoria incidió en las plurales decisiones adoptadas en la sentencia impugnada, al punto que llevó a aplicar una norma sustancial que no era la llamada a gobernar el asunto y a excluir otra que coincidía con los supuestos de hecho del precepto, 3.

El punto central de la discusión del casacionista está en que el juzgador en el acto de apreciación de la prueba no tuvo en cuenta la diligencia de inspección judicial y varios testimonios, así como algunas ampliaciones. Sin embargo, no le asiste razón al libelista por las siguientes razones: Si bien es cierto que en el fallo del Tribunal no se hizo mención de la citada diligencia de inspección judicial, también lo es que en el cuerpo de la decisión se hizo la advertencia que no se le daría credibilidad a lo 12 Rad. 23063.

CASACIÓN ' Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia manifestado por algunos los deponentes por no consultar con la realidad fáctica Dicho de otra forma, el juzgador de segunda instancia sí apreció el contenido de la inspección judicial, el texto de los testimonios y las ampliaciones de varios de ellos, en especial la retracción que de los cargos habían hecho en contra del Oficial en su primera intervención procesal, esto es, de haber atacado a su inferior funcional.

En efecto, la diligencia de inspección judicial con reconstrucción de los hechos sirvió al sentenciador de segunda instancia para verificar la confiabilidad de la narrativa hecha por algunos de los deponentes sobre el acontecer fáctico, esto es, si percibieron la agresión del capitán a hacia su soldado. De la misma manera, apreció el dicho de varios testigos en torno a la existencia del hecho, concluyendo que efectivamente el acusado había cometido la conducta punible de ataque al inferior y, su consecuente, responsabilidad penal.

El diligenciamiento contaba con dos grupos de testigos, a saber: unos que afirmaban que efectivamente el Oficial agredió al soldado, en tanto que él no acató la orden de sentarse en el suelo por cuanto que había sido intervenido quirúrgicamente en la región de sus testículos y, otros, que sostenían que el Oficial simplemente se había tropezado con su inferior. 13 Rad. 23063.

CASACIÓN Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia \ 1 Corte Suprema de Justicia En tales condiciones, el Tribunal Superior Militar al examinar de manera individual y mancomunada los medios de convicción, en especial con el peritaje médico legal, advirtió: "Los primeros testimonios que rindieron los Soldados sobre los hechos son los que se ajustan a la realidad material de cómo sucedieron los hechos; son contestes los Soldados MOSQUERA SÁNCHEZ YAMINSON;

VILLAMIZAR CARRILLO NELSON ENRIQUE, HENRY BONILLA PEREA y OCAMPO ZAPATA JULIÁN RAMIRO en afirmar que el Capitán RODRÍGUEZ PUERTO LUIS ALEJANDRO, cuando se encontraba cumpliendo funciones de Oficial de Inspección ordenó formar y colocarse en posición de cuclillas y así cuando el Soldado Voluntario RODAS FREDY no lo hizo, lanzó agresiones de palabra y físicas en contra de éste.

"También demuestra la ocurrencia de los hechos el dictamen médico legal que se practicó al Soldado RODAS FREDY, por lo tanto si no hubiere existido la agresión física, el soldado jamás tendría que haber ido al dispensario médico y tampoco hubiera formulado la denuncia penal contra el Oficial, ni tampoco es creíble lo declarado en la segunda versión, que el Capitán al tropezar con un soldado se cayó y así se produjo la lesión, pues según el dictamen médico legal se estableció: incapacidad médico legal de diez días; la lógica racional aplicada con objetividad nos indica que el Oficial está incurso en el punible de ATAQUE AL INFERIOR ". 14 / Rad. 23063.

CASACIÓN ' Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia En consecuencia, la Corte no advierte la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia. Así, la censura no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. SIG ALFREDO GÓMEZ QUINTERO GONZALEZ DE LEMOS AU STO \ AÑEZ púzmÁN.„ 15 ¿p. Rad. 23063. CASACIÓN Luis Alejandro Rodríguez Puerto República de Colombia Corte Suprema de Justicia MANCA RUÍZ NUÑEZ 16