CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 23.052 OMAR RODRIGUEZ ALEJO Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No. 23.052 OMAR RODRIGUEZ ALEJO Corte Suprema de Justicia Proceso No 23052 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 48 Bogotá D. C., dieciocho de mayo de dos mil seis.
V I S T O S Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 28 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria del fallo dictado por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado OMAR RODRÍGUEZ ALEJO a la pena principal a 18 meses de prisión y multa por la suma de $5.000, así como a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, y a pagar los perjuicios causados con la ilicitud, por su responsabilidad en el delito de estafa.
HECHOS De acuerdo con lo reseñado en la sentencia, los hechos objeto del proceso fueron denunciados por el señor Luis Helbert Tovar Sánchez el 30 de diciembre de 1997, fecha en la cual dio cuenta que para el año de 1990 adquirió por compra a OMAR RODRÍGUEZ ALEJO, representante legal de Inversiones e Inmobiliaria Roover Ltda., un lote de terreno demarcado con el No. 71 de la manzana 1 de la Urbanización León XIII, segundo sector, ubicado en el municipio de Soacha, Cundinamarca, contrato elevado a escritura pública No. 6501, la cual no pudo ser registrada ante la Oficina de Instrumentos Públicos por evasivas presentadas por la inmobiliaria frente a su obligación de desenglobar el predio de uno de mayor extensión, percatándose, al pedir copia del certificado de tradición y libertad del bien, que el mismo aparecía vendido a una tercera persona el 31 de enero de 1997, coligiéndose un perjuicio que lo llevó a promover la respectiva denuncia por estafa.
ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia formulada por Luis Helbert Tovar Sánchez, la Fiscalía 86 Seccional inició una investigación previa el 8 de enero de 1998, y luego de que el denunciante confiriera poder a un abogado para que a su nombre se constituyera en parte civil, con 23 de abril de 2002 abrió la instrucción, a la que dispuso vincular a OMAR RODRÍGUEZ ALEJO, a quien ante la imposibilidad de ubicarlo, mediante resolución del 25 de octubre del mismo año se le declaró persona ausente, designándosele un defensor de oficio, a quien se dio posesión en el cargo el 28 siguiente.
El 15 de noviembre de 2002 se declaró cerrada la investigación, decisión de la cual se notificó personalmente al defensor de oficio, quien no presentó alegatos de conclusión. El mérito del sumario se calificó el 15 de enero de 2003 con resolución de acusación en contra de OMAR RODRÍGUEZ ALEJO por el delito de estafa. De esta decisión también se notificó personalmente al defensor de oficio, quien no interpuso recurso alguno. El conocimiento del juicio lo asumió el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, despacho que ordenó el traslado pertinente para la preparación de la audiencia pública, el cual transcurrió en silencio.
A la audiencia preparatoria no se hizo presente el defensor, como tampoco a la diligencia de audiencia programada para el 25 de junio de 2003, la que por ese motivo no se pudo iniciar. El 26 siguiente el Juez de conocimiento, sin previo auto que así lo dispusiera, dio posesión a un nuevo defensor de oficio, con quien se inició y culminó la audiencia de juzgamiento el 16 de julio de 2003.
En la misma fecha, el abogado José Alberto Saade Mejía solicita al Juez la nulidad de la audiencia, aduciendo que desde el 3 de abril de 2003 presentó ante la Fiscalía Seccional que conoció de la investigación, poder otorgado por el procesado OMAR RODRÍGUEZ ALEJO para actuar como su defensor de confianza, a pesar de lo cual no se le ha tenido en cuenta para el trámite procesal.
El 1º de septiembre de 2003 el Juez Trece Penal del Circuito dicta sentencia de primera instancia, en la que luego de negar la nulidad peticionada, condenó al procesado OMAR RODRÍGUEZ ALEJO a las penas arriba especificadas como autor del delito de estafa. La sentencia fue impugnada por el ahora reconocido defensor de confianza de RODRÍGUEZ ALEJO, entre cuyos argumentos cuestiona la legalidad del fallo, aduciendo que en el trámite procesal se violó el derecho de defensa del procesado, pues a pesar de haber presentado ante la Fiscalía poder para defender sus intereses, no fue oportunamente reconocido como tal y el ente instructor omitió remitir el poder al juez de la causa.
Alegó también que los abogados que actuaron como defensores oficiosos no ejercieron una adecuada defensa a favor de su representado. El Tribunal dictó fallo de segunda instancia el 28 de mayo de 2004, en el que confirma íntegramente la sentencia de primera instancia, sin referirse para nada a los argumentos del recurrente sobre la violación del derecho de defensa del procesado.
LA DEMANDA Dentro del término legal, el defensor del procesado OMAR RODRÍGUEZ ALEJO presentó demanda de casación por la vía ordinaria, en la cual presenta tres cargos principales al amparo de la causal tercera de casación, y un cargo subsidiario al amparo de la causal primera, cuerpo primero, todos de la Ley 600 de 2000, cuya argumentación bien puede agruparse y sintetizarse de la siguiente manera: Cargos primero y segundo. Nulidad por prescripción de la acción penal y falta de competencia. En estos dos primeros cargos, el demandante acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por la causal del numeral 1º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, pues se operó el fenómeno jurídico de la prescripción antes de calificarse el mérito del sumario, razón por la cual tanto el fiscal como el juez de la causa carecían de competencia para adelantar la instrucción, la calificación y el juicio.
Según el demandante, la conducta juzgada se ejecutó cuando OMAR RODRÍGUEZ ALEJO, en su condición de gerente de la firma Inversiones e Inmobiliaria Roover Ltda, transfirió el derecho de dominio y posesión del lote de terreno demarcado con el No. 71, de la manzana 1, de la Urbanización León XIII, segundo sector, en el municipio de Soacha, Cundinamarca, a favor de Luis Herber Tovar Sánchez, negociación materializada en la escritura pública No. 6501 del 15 de junio de 1990, ante la Notaría 27 del Círculo de Bogotá, momento en que se obtuvo el provecho ilícito, esto es el pago de $1.500.000 por la compra del bien inmueble, cuya propiedad nunca obtuvo el comprador.
De tal forma, agrega, el delito de estafa no ocurrió en la fecha en que se registró la venta que posteriormente se hizo a la señora María Doris Vivi Acosta, vale decir el 31 de enero de 1997, porque en dicha ocasión no se disputó la propiedad del inmueble al señor Tovar Herrera, en razón de que nunca la obtuvo, y, porque, conforme lo estatuye el artículo 756 del Código Civil, la tradición del dominio de los bienes inmuebles se efectúa mediante la inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos, razón por la cual la concepción jurídica contenida en el fallo impugnado, según el cual el provecho económico se obtuvo en el momento citado, es violatoria del precepto del artículo 20 del decreto 100 de 1980, en cuanto consagra que la conducta punible se considera realizada en el momento de la acción o la omisión, aún cuando sea en otro el resultado.
Cita apartes del fallo impugnado, para insistir luego en que el hecho punible por el que se procede se consumó el 15 de junio de 1990, cuando se materializó el contrato de compra venta del inmueble aquí relacionado, momento desde la cual transcurrieron exactamente 12 años, 7 meses y 20 días a la fecha en que se calificó el mérito del sumario, esto es febrero 4 de 2003, por lo que se operó, en esa etapa, el fenómeno de la prescripción de la acción penal.
Incluso, agrega, cuando se abrió la investigación penal mediante la resolución del 23 de abril de 2002, ya el Estado y la Fiscalía habían perdido competencia para iniciar el proceso, tal como se deduce de los artículos 20, 79, 80, 83 y 356 de la Ley 100 de 1980 en concordancia con los artículos 6º, 9º, 10, 15, 16, 20, 38, 39, 327, 306-1, 308 y 310 del Código de Procedimiento Penal que rigió el caso (Ley 600 de 2000), porque ya se había operado la prescripción de la acción penal, lo cual conduce a la violación de ritualidades propias del proceso como las consagradas en los artículos 38 y 39 idem, lo que conlleva a la nulidad deprecada.
Subsidiariamente, en el primer cargo, sostiene que de todas maneras se dieron otras irregularidades que rompen la estructura del proceso, pues el Juez 13 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, carecían de competencia para conocer del caso, pues de aceptarse la lógica del Tribunal, la estafa se consumó el 31 de enero de 1997 cuando se suscribió la escritura de venta a favor de la señora María Dolores Vivi Acosta, transfiriéndose la propiedad del inmueble que antes se había vendido a Tovar Sánchez, y ese acto de disposición ocurrió en el municipio de Soacha, Cundinamarca, específicamente en la Notaria Segunda de esa localidad, por lo que el hecho se habría materializado en ese lugar, cuya comprensión territorial corresponde al Juez Penal del Circuito de Soacha, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.
En ese contexto, dice, la sentencia desconoció el precepto contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual nadie puede ser juzgado sino por el juez o tribunal competentes, y en este caso, de aceptarse la tesis del Tribunal, los competentes eran las últimas autoridades citadas, según se deduce de los artículos 73, 77, 81 y 83 ídem.
La violación al principio de juez natural, agrega, lleva a la nulidad de la actuación conforme al precepto del numeral 1º del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, a partir de la resolución de acusación. A continuación reseña el demandante que las anteriores irregularidades violan indefectiblemente los derechos fundamentales de su representado OMAR RODRÍGUEZ ALEJO, específicamente los consagrados en los artículos 28, 29, 228 y 230 de la Constitución Política.
Tercer cargo. Nulidad por violación al derecho de defensa. Acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad con base en la causal del numeral 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, por violación del derecho de defensa de OMAR RODRÍGUEZ ALEJO, por falta de defensa técnica, que se materializa en dos aspectos fundamentales, a saber, la falta de orientación del proceso y la omisión de haber solicitado en su oportunidad la prescripción de la acción penal.
Sostiene que la defensa del procesado se confió a un defensor de oficio, que durante la instrucción no ejecutó ningún acto material de defensa, y menos determinó al Fiscal a observar que el hecho imputado a su defendido había tenido ocurrencia el 15 de junio de 1990, como tampoco le hizo caer en cuenta de que el registro de la escritura pública No. 6501 del 15 de junio de 1990, no era indispensable para que el señor Luis Helbert Tovar Herrera adquiriera la propiedad del bien, pues si tenía la posesión del mismo, dicha propiedad también la podía obtener por el transcurso del tiempo, a través de un proceso de pertenencia ya que la ley redujo a tan sólo 5 años la prescripción adquisitiva, los cuales se cumplieron antes de que se otorgara una nueva escritura a la señora María Doris Vivi Acosta.
Igualmente alega que el denunciante descuidó completamente su propiedad, pues sólo se acordó de ejecutar el acto de registro de la escritura en el año de 1996. Tales orientaciones, agrega, fueron omitidas por el defensor de oficio del procesado, lo cual repercutió negativamente en la defensa de sus intereses, pues de haberse alegado en tiempo, se habría concluido en la ausencia de uno de los elementos estructurales de la conducta punible, a saber, la falta de antijuridicidad, situación en la cual, insiste, se materializa la violación al derecho a una adecuada defensa técnica.
Pero además, para el demandante, ninguno de los defensores de oficio que tuvo el procesado RODRÍGUEZ ALEJO se preocupó de solicitar en tiempo la prescripción de la acción penal, que operó desde el 14 de junio de 2000, conforme lo alegó en los dos primeros cargos; tampoco se ocuparon de impugnar la acusación, ni de solicitar la nulidad del juicio por esa razón. Indica que de acuerdo con los principios que rigen las nulidades, establecidos en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, debe tenerse en cuenta que ni el procesado ni su defensor actual coadyuvaron con su conducta a la ejecución del acto irregular denunciado, ni mucho menos lo han convalidado por consentimiento expreso.
También, que no existe una manera distinta a la nulidad para remediar el error, razón por la cual debe decretarse a partir del momento en que se designó al primer defensor de oficio. Subsidiariamente, solicita que se decrete la nulidad de lo actuado en la etapa del juicio por desconocimiento del mismo derecho de defensa, toda vez que a pesar de que OMAR RODRÍGUEZ ALEJO designó un defensor de confianza para que lo representara en esta etapa, para lo cual se presentó el respectivo poder ante la Fiscalía 86 Seccional el 3 de abril de 2003, el memorial jamás fue allegado al proceso, por lo que el reconocimiento del defensor sólo se vino a dar en la sentencia de primera instancia, cuando ya había finiquitado el juicio, desconociéndose el derecho que tiene todo procesado a designar un defensor de confianza.
Sostiene que esa violación impidió que la defensa técnica solicitara en el momento oportuno del juicio, las pruebas correspondientes y las nulidades que se habían causado. Afirma que también se desconoció el derecho de su representado de acceder a la justicia, pues en el juicio no le fueron reconocidos sus derechos fundamentales, especialmente el de defensa, al no respetarse la designación que hizo de un defensor de confianza y porque los que actuaron de oficio no realizaron una labor efectiva en defensa de sus intereses.
También se desconoció el mandato consagrado en el artículo 230 de la Carta Política, de acuerdo con el cual los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la Ley, pero en este caso no se aplicaron los preceptos llamados a regular el caso, como los artículos 20, 79, 80, 86 y 356 del decreto 100 de 1980. Tampoco fueron observados los artículos 6, 9, 10, 15, 16, 20, 38, 39, 127, 129, 132, 308, 309, 310 y 327 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
Cuarto cargo. Violación directa del artículo 20 del decreto 100 de 1980. En el único cargo subsidiario, presentado al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, se denuncia la violación directa, por falta de aplicación, del artículo 20 del decreto 100 de 1980, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 79, 80, 83 y 356 ídem y a la consecuente violación de las derechos fundamentales consagrados en el artículo 28, 29, 58, 228, 229 y 230 de la Carta Política.
En ordena a fundamentar el cargo transcribe algunos aparte del fallo impugnado en los que se negó la prescripción de la acción penal, tras concluir que la estafa se consumó el 31 de enero de 1997, fecha en la cual se otorgó la escritura de venta a la señora María Doris Vivi Acosta, conclusión a la cual se opone el demandante insistiendo nuevamente en que la fecha en que se obtuvo el eventual provecho ilícito fue el 15 de junio de 1990 cuando se suscribió la escritura pública con Luis Helbert Tovar Sánchez, pues en ese momento el representante de Inversiones Inmobiliaria Roover Ltda. recibió el pago de $1.500.000 por el lote vendido.
Por lo tanto, para cuando se dictó la resolución de acusación la acción penal se encontraba prescrita, pues desde la fecha de los hechos habían transcurrido 12 años, 7 meses y 20 días. En ese contexto, dice, se desconocieron los artículos 28, 29, 228 y 230 de la Constitución Nacional. Afirma que el yerro denunciado tiene nexo de causalidad con la parte resolutiva de la sentencia cuestionada, pues de no haberse excluido la aplicación de las normas que señala, el Tribunal habría revocado el fallo de primera instancia y en su lugar absuelto al procesado OMAR RODRÍGUEZ ALEJO.
Concluye solicitando que se case el fallo impugnado para que se profiera el que en derecho corresponda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El procurador Primero Delegado para la Casación Penal, se refiere a la doctrina y jurisprudencia reinante frente a los elementos tipificadores de la estafa, con base en los cuales encuentra que en este caso, el delito debe tenerse como consumado el 31 de enero de 1997, fecha en la que se registró la escritura de venta que se le hiciera a la señora María Doris Acosta Vivi, acto con el cual se perfeccionó la defraudación patrimonial, pues el procesado OMAR RODRÍGUEZ ALEJO, a través de la sociedad comercial que representaba, incorporó a su peculio el valor del lote del terreno que ya había vendido a Luis Helbert Tovar Sánchez, y que, por lo tanto, a él pertenecía. Sostiene que el perjuicio correlativo, “ tanto para Tovar Sánchez como par María Doris Acosta ”, es evidente, en cuanto al primero porque ya había cancelado el valor total del inmueble a la sociedad vendedora, legalmente representada por RODRÍGUEZ ALEJO; y en cuanto a la segunda, porque compró dicho lote, seguramente sin saber que ya había sido vendido por la misma inmobiliaria a Tovar Sánchez, aspecto que dice, no aparece claro, en tanto que la señora Maria Doris Acosta Vivi no se hizo parte en el proceso y nada se hizo para obtener su versión de los hechos.
Por lo tanto, es evidente para el Procurador que la doble venta realizada por el representante legal de Inversiones Inmobiliaria Roover Ltda., al tiempo que constituye el objeto material de la estafa, fija el momento de configuración del delito, porque es en ese instante cuando se produce el incremento patrimonial de los compradores, independientemente de que la primera venta se hubiere efectuado en 1990, y que desde esa fecha se hubiese mantenido engañado al comprador respecto de los requisitos exigidos por la ley para el registro de la escritura que lo acreditaba como legítimo propietario.
De allí que, si el delito se consumó el 31 de enero de 1997, la acción penal no había prescrito cuando se calificó el mérito del sumario el 4 de febrero de 2003, pues hasta ese momento sólo habían transcurrido 6 años y 4 días, y la fecha de prescripción en la investigación era de 8 años, por lo que carece de razón el demandante. No obstante, a juicio del Procurador Delegado, le asiste razón al censor cuando alega la violación al principio de juez natural por falta de competencia de los funcionarios judiciales que conocieron de este asunto, aún cuando no sólo por el motivo que él señala.
Así, recuerda que cuando se consumó el delito de estafa el 31 de enero de 1997, se encontraban vigentes los artículos 16 de la Ley 228 de 1995 y 73 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 11 de la Ley 81 de 1993. Estas disposiciones asignaban competencia a los jueces penales municipales para conocer de los delitos contra el patrimonio económico, por razón de la cuantía, cuando ella superara los diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la comisión del hecho, sin exceder de cincuenta (50).
Agrega que el proceso se inició formalmente el 23 de abril de 2002, en vigencia de la Ley 600 de 2000, y por ello debió rituarse conforme a sus disposiciones. El artículo 78 de ese estatuto procesal, reiteró la competencia de los jueces penales municipales para conocer de los delitos contra el patrimonio económico cuya cuantía no exceda de 50 salarios mínimos mensuales.
Y el inciso final de la misma norma, establece que la competencia por la cuantía se fijará definitivamente teniendo en cuenta el valor de los salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión de la conducta punible. Para el año de 1997, el salario mínimo estaba fijado en $172.005, lo cual significa que la competencia de los jueces penales municipales para conocer de los delitos de estafa cometidos en 1997, por razón de la cuantía, iba hasta la suma de $8.600.250.
Como el denunciante Luis Helbert Tovar Sánchez, tanto en la denuncia como en la demanda de constitución de parte civil, señaló que la cuantía del delito ascendió a $1.500.000, suma que canceló por el lote objeto de la estafa. El valor de ese lote para el año de 1997 era de $2.000.000, según aparece consignado en el registro de la escritura de compraventa, expedido por la oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá que obra al folio 14.
Así las cosas, para el Procurador es evidente que el competente para conocer del proceso era el juez penal municipal de Soacha, toda vez que el delito se cometió en ese municipio y la cuantía de la defraudación hecha tanto a Luis Helbert Tovar como a María Dolores Acosta, es ostensiblemente inferior a la suma de $8.600.250. Por tal motivo, el Ministerio Público considera que le asiste razón al demandante cuando alega la falta de competencia de los funcionarios judiciales que conocieron de este asunto, razón por la cual se debe decretar la nulidad de lo actuado desde la resolución de cierre de la investigación de fecha 15 de noviembre de 2002, inclusive.
Como consecuencia de lo anterior, agrega, se debe declarar la prescripción de la acción penal y precluir la investigación a favor del procesado OMAR RODRÍGUEZ ALEJO, pues desde el 31 de enero de 1997 hasta la fecha han transcurrido más de 9 años, término que es superior a la pena máxima de 8 años de prisión prevista en el artículo 246 del Código Penal de 2000.
Frente al reparo por violación al derecho de defensa, a juicio del Procurador, carece de fundamento, pues en la resolución mediante la cual se declaró persona ausente a OMAR RODRÍGUEZ ALEJO, se le designó un defensor de oficio que se notificó personalmente de la resolución de acusación. Y en la etapa del juicio se le designó otro defensor, quien participó activamente en la audiencia pública.
Posteriormente, agrega, el procesado confirió poder a un abogado de confianza, quien apeló el fallo de primera instancia y es quien ahora recurre en casación. Recuerda que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el abogado, de acuerdo con su fuero interno, capacitación y estilo, es quien determina el momento y la forma de ejercer la defensa, según la táctica adoptada, “la cual puede incluir el empleo asiduo de todas las posibilidades legales o sólo algunas, incluso limitadas al control expectante del proceso”, según lo consignó la Sala en la sentencia del 3 de agosto de 2005.
Por lo tanto, el no estar de acuerdo con su estilo o estrategia, por sí solo no demuestra el quebranto de esta garantía constitucional. En cuanto a la última censura, el Delegado considera que tampoco tiene vocación de éxito, en cuanto la demanda no presenta ningún argumento jurídico dirigido a demostrar la falta de aplicación del artículo 20 del decreto 100 de 1980.
Además, si lo que se pretendía era la falta de aplicación de las normas sustanciales que regulan la prescripción, el demandante ha debido respetar los hechos en la forma como fueron declarados por el Tribunal, es decir, que el delito de estafa se consumó el 31 de enero de 1997 y no el 15 de junio de 1990 como equívocamente se afirma en la demanda, por lo que el reproche no puede prosperar.
Concluye solicitando a la Sala, que case el fallo impugnado, y, en su lugar, decrete la nulidad de lo actuado desde la resolución que declaró cerrada la investigación, inclusive, y como consecuencia de ello declarar prescrita la acción penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como la demanda plantea tres cargos generadores de nulidad por vulneración de las garantías fundamentales del procesado, independientemente de la forma en que las haya presentado el demandante, la Sala las estudiará en el orden lógico, empezando por aquella que entraña mayor cobertura de afectación del trámite cumplido en el evento de su prosperidad, para luego continuar con las restantes en forma subsidiaria.
En esa lógica, comenzará por responder el reproche relacionado con la prescripción de la acción penal antes de que se calificara el mérito del sumario, pues de prosperar la pretensión, finiquitaría el trámite procesal. 1. Nulidad por prescripción de la acción penal La estafa, como acertadamente lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, es un delito de resultado, que se consuma con la obtención del provecho ilícito, por lo que mientras él no se produzca, o no se obtenga una ventaja de contenido patrimonial, no resulta posible afirmar que la conducta típica ha tenido cabal realización, ni por ende, que se ha consumado.
En el presente caso, de acuerdo con los hechos declarados como probados en el fallo demandado, el resultado típico sólo vino a concretarse con la segunda venta del lote de terreno demarcado con el No. 71 de la manzana 1 de la Urbanización León XIII del municipio de Soacha, que inicialmente adquirió Luis Helbert Tovar Sánchez por compra efectuada a OMAR RODRÍGUEZ ALEJO, representante legal de Inversiones e Inmobiliaria Roover Ltda., compra materializada a través de la escritura pública No. 6501, la cual no pudo ser registrada ante la Oficina de Instrumentos Públicos por evasivas presentadas por la inmobiliaria frente a su obligación de desenglobar el predio de uno de mayor extensión, bien inmueble que apareció como vendido a una tercera persona mediante la escritura pública No. 399 del 31 de enero de 1997.
En ese contexto, es claro para la Sala que las actividades precedentes de suscripción del contrato de compraventa, firma de la escritura pública para obtener el pago total del inmueble y evasivas de la inmobiliaria para materializar el desenglobe del terreno que permitiese la inscripción de la escritura de venta al señor Luis Helbert Tovar Sánchez, fueron actos ejecutados en desarrollo de la actividad defraudatoria orientada hacia la obtención del resultado típico; y, el subsiguiente de venta del mismo inmueble a una tercera persona, como su agotamiento.
Precisamente la Sala, en reciente pronunciamiento, frente al delito de estafa realizado a través de un contrato de compraventa de bien inmueble, señaló: “( ) el negocio jurídico de compraventa comienza con el acuerdo de voluntades, sigue con la entrega recíproca del precio y del bien, y finaliza con la tradición, en el marco de un secuencia de actos que conforman una sola conducta (el negocio jurídico), con una sola finalidad (la venta del bien) y un solo valor (la transferencia del derecho de dominio a través del contrato).
Si en cualquiera de esos pasos se calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio jurídico, o que de conocerse por la parte contratante la llevarían a no contratar, lo menos que se puede decir es que el consentimiento nace viciado, o que no genera obligaciones desde el punto de vista contractual. Mas ocurre que la sanción de esos actos no termina allí, pues cuando esa maniobra se constituye en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima, surge el delito de estafa, en tanto con ello se defrauda patrimonialmente al sujeto pasivo y al tiempo se genera un provecho ilícito para el actor.
Claro, porque las consecuencias jurídicas no se quedan en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al interés general que exige transparencia y buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico comercial”. Por ello, razón asiste al Procurador Delegado cuando sostiene que si el bien jurídico protegido es el patrimonio económico, de allí se deriva que el momento de consumación de la estafa, sólo puede ser aquél en que se materializa la defraudación patrimonial buscada a través de los medios artificiosos o engañosos, independientemente del momento en que estos se produzcan.
Por lo tanto, tal como lo señaló el Tribunal en el fallo impugnado, no cabe duda de que el delito de estafa aquí juzgado se consumó el 31 de enero de 1997, fecha en la cual se suscribió la segunda escritura pública de venta, mediante la cual Inversiones e Inmobiliaria Roover Ltda. transfiere la propiedad del inmueble a la señora María Doris Acosta Vivi, escritura pública que a diferencia de la suscrita con el primer comprador, sí pudo ser registrada ante la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur, el 5 de febrero de 1997, como consta en el documento que obra en el folio 14 del cuaderno No.1.
Ahora, aunque en el expediente no se tiene constancia sobre las circunstancias que rodearon esta segunda venta a la señora María Doris Acosta, en la medida en que la misma no se hizo parte en el proceso, y como lo advierte el Procurador, nada se hizo para obtener su versión de los hechos, es lo cierto que, por lo menos, el patrimonio de Luis Helbert Tovar Sánchez sufrió un desmedro ese 31 de enero de 1997, cuando el lote de su propiedad fue vendido a otra persona por la misma Inmobiliaria, independientemente de que la primera venta se hubiera efectuado en 1990, y que desde esa fecha se hubiese mantenido engañado al comprador respecto del cumplimiento de los requisitos exigidos para el registro de la escritura que lo acreditaba como legítimo propietario.
Así las cosas, la acción penal por la estafa investigada no se encontraba prescrita para cuando se calificó el mérito del sumario, pues si de acuerdo con lo dicho el delito se consumó el 31 de enero de 1997, para cuando se dictó la resolución de acusación el 4 de febrero de 2003, sólo habían transcurrido 6 años y 4 días, por lo que no le asiste razón al demandante en este aspecto esencial de su argumentación. 2.
Nulidad por falta de competencia Para resolver el punto planteado por el Procurador, ha de considerarse que como quedó demostrado en el punto anterior, aunque la conducta objeto de la investigación comenzó a gestarse en el año de 1990, fecha para la cual el señor Luis Helbert Tovar Sánchez compró el lote de que trata el proceso a Inversiones e Inmobiliaria Roover Ltda., pagando la suma de $1.500.000 pactados como valor, en realidad la estafa se consumó en el año de 1997 cuando, de acuerdo con la sentencia, la Inmobiliaria hizo una segunda venta sobre el mismo bien a una tercera persona.
Por lo tanto, para efectos de establecer la cuantía del ilícito, no puede considerarse como lo hizo el Procurador Delegado, la suma pagada por el denunciante en el año de 1990, pues de lo que se despojó a la víctima de la conducta fue de la propiedad del lote de terreno, cuyo valor para la fecha en que se consumó el delito no aparece acreditada en el proceso, y la Sala no puede guiarse por aquél señalado en el acto de registro de la segunda escritura, a saber la suma de $2.000.000, porque no se cuenta con elemento de juicio alguno para afirmar que ese era el valor real del inmueble en cuestión. De allí que ante la falta de elementos de juicio para determinar realmente la cuantía del objeto material del delito de estafa, no se puede aducir la falta de competencia del Fiscal Seccional que profirió la acusación, como tampoco del Juez Penal del Circuito que conoció del juicio.
En segundo lugar, frente a la nulidad por falta de competencia por el factor territorial que esgrime el demandante y el mismo Procurador Delegado en su concepto, sobre la base de que el delito se cometió en el municipio de Soacha, Cundinamarca, y no en Bogotá, por lo que el competente era el Juez de ese circuito, debe recordarse que en este caso la estafa también tuvo ocurrencia en la ciudad de Bogotá, pues fue en esta ciudad donde el señor Luis Helbert Tovar Sánchez firmó la escritura de compra venta del lote de terreno y efectuó el pago pactado por el mismo.
Y en cuanto a la segunda escritura, si bien aparece que fue suscrita ante la Notaría Segunda de Soacha, tampoco se sabe nada sobre el lugar donde se llevó a cabo la negociación de esa segunda venta y dónde se hizo el pago respectivo. En esas condiciones, la censura no puede prosperar. 3. Nulidad por violación del derecho de defensa. El derecho del sindicado a un defensor técnico libremente escogido por él, o subsidiariamente provisto por el Estado, es una garantía prevista tanto en el artículo 29 de la Constitución Política como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968, artículo 14.3.d) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.d.e), garantía que de acuerdo con la doctrina de esta Corte, debe reunir tres características esenciales a saber que sea intangible, real o material, continua o permanente.
“Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia debida y la ética profesional.
“Permanente, porque por mandato constitucional (artículo 29) debe ser garantizado durante todo el proceso (investigación y juzgamiento), sin ninguna clase de limitaciones, y porque siendo condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria.
“Real, en cuanto que su ejercicio no pude entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas”.
Por ello, la designación de un defensor de oficio para que asista al procesado durante el curso del proceso cuando aquél no provea a su defensa, no es suficiente. En tales eventos se hace necesario que el abogado a quien se encargue la función realice actividades tendientes a garantizar al procesado la oposición a los cargos que el Estado formula en su contra, o la reducción de su compromiso penal.
En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte también ha sido reiterativa en señalar que para que la pasividad del defensor pueda considerarse como estrategia defensiva debe responder a elementos de juicio que permitan esa inferencia. Si por el contrario, dicha inactividad obedece a la simple desidia o a la deliberada intención de desentendimiento de las funciones del defensor, procede reconocer la desprotección de la garantía fundamental.
Pero ante la dificultad que implica detectar cuándo el silencio del defensor obedece a una " estrategia defensiva", la Sala se ha visto precisada a ponderar la actividad del profesional defensor desde la perspectiva de la materialización del principio de investigación integral, no porque de esa manera pueda llegar a sustituirse la defensa en cualquiera de sus matices, sino porque la cumplida vigencia de dicho postulado en manos de los funcionarios judiciales sí puede explicar razonablemente cierta inactividad del defensor técnico.
Ahora, al estudiar la ausencia de defensa técnica en el proceso penal y sus implicaciones en la eficacia de la actuación, la jurisprudencia de la Sala ha distinguido tres situaciones: a) ausencia absoluta de asistencia profesional durante todo el proceso -investigación y juzgamiento-; b) ausencia de asistencia profesional durante toda la fase de la investigación, o toda la fase del juzgamiento; y, c) ausencia de asistencia profesional durante períodos del trámite de la investigación, o del juzgamiento.
El caso analizado se enmarca dentro de la segunda hipótesis, con exclusiva afectación de la fase del juzgamiento, pues de acuerdo con la reseña del trámite procesal surtido, después de declararse persona ausente a OMAR RODRÍGUEZ ALEJO y posesionado su primer defensor de oficio, es indiscutible que durante la etapa instructiva, el mismo ejerció actos de defensa, pues estuvo expectante al desenvolvimiento procesal, como que acudió a notificarse personalmente del cierre de la investigación y de la calificación del mérito del sumario.
Pero en el juicio, resulta evidente para la Sala que el profesional del derecho designado abandonó completamente la gestión, pues no sólo dejó transcurrir en silencio el término para solicitar pruebas en el juicio, sino que hizo caso omiso a las citaciones que se le hicieron para la audiencia preparatoria y la audiencia pública, situación que motivo, con justa causa, su relevo del cargo, al punto que sólo al ser reemplazado se pudo iniciar y culminar el debate público.
Desde una perspectiva estrictamente formal, es claro que durante el juicio el procesado en ningún momento estuvo desprovisto de defensa técnica, pues nominalmente contó con un representante judicial designado de oficio, y después, con uno de confianza. Pero como no es ese el sentido en que debe entenderse regulado el derecho a la defensa técnica, en este caso encuentra la Sala que esa completa omisión de actividad alguna a favor del procesado en la etapa probatoria del juicio, repercutió negativamente contra los intereses del procesado, en la medida en que era ostensible la existencia de situaciones probatorias que resultaba indispensable aclarar en esta etapa procesal, con el fin de salvaguardar sus garantías procesales.
Ello si en cuenta se tiene que la etapa instructiva fue absolutamente parca en el recaudo de las pruebas que podían favorecer al procesado, como que se limitó a recibir la ampliación de denuncia al señor Luis Helbert Tovar Sánchez y a incorporar las copias del contrato de compraventa sobre el inmueble de que trata el proceso, de la escritura pública No. 6501 que a favor del denunciante se suscribió el 15 de junio de 1990, del poder general otorgado por el representante legal de la Inmobiliaria Roover Ltda. a Luis Antonio Quintero Lizarazo para suscribir la escritura; del certificado de existencia y representación legal de la firma vendedora, y, finalmente, del certificado de tradición y libertad del inmueble en cuestión, en el que consta el registro de la escritura pública No. 399 del 31 de enero de 1997, mediante la cual la sociedad Inversiones e Inmobiliaria Roover Ltda. vende el mismo inmueble a María Doris Acosta Vivi.
Por lo tanto, era necesario que en el juicio se incorporaran elementos de juicio que podían favorecer la situación del procesado, entre ellos, traer la copia de la última escritura de venta –la No. 399 del 31 de enero de 1997-, a fin de establecer con certeza su autenticidad y qué persona o personas habían representado a la inmobiliaria vendedora en el acto; tampoco se preocupó el juez o la defensa por intentar la comparecencia de la señora María Doris Acosta Vivi para que relatara las circunstancias en que adquirió el lote en cuestión, pero sobre todo para que indicara con qué persona había hecho la negociación que se finiquitó en la escritura citada, cuánto pagó por el inmueble, cuáles fueron las condiciones del negocio y a quién le hizo el pago respectivo.
Todo ello era necesario aclarar, si en cuenta se tiene que en su ampliación de denuncia el señor Tovar Sánchez acusó a María Doris Acosta Vivi y su posible compañero Héctor Medardo González Avila, de haberle invadido el lote de su propiedad, ante cuyo reclamo, a finales de 1996, el último de los mencionados se comprometió a pagarle un arrendamiento, como en efecto lo hizo durante algún tiempo, siendo sorprendido luego con el registro de la escritura pública de venta a nombre de la susodicha dama, relatando también que el propósito del invasor González Avila, era vender a un tercero el lote de su propiedad, para lo cual había colocado un aviso de venta, pretendiendo así “ hacer esa estafa y salir corriendo” (fl. 24).
Queda así, en evidencia, la violación al derecho de defensa del procesado RODRÍGUEZ ALEJO, pues la mayor parte del juicio –hasta el inicio de la audiencia pública- fue abandonado por su defensor de oficio. Ante la evidente irregularidad, la Corte casará la sentencia demandada y decretará la nulidad de la actuación a partir, inclusive, del traslado para solicitar pruebas y nulidades en el juicio, por presentarse la causal prevista en el artículo 306-3 del Código de Procedimiento Penal.
La prosperidad de este cargo, torna inestudiable el último cargo contenido en la demanda. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de mayo de 2004. 2.
Decretar la nulidad de la actuación, a partir, inclusive, del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Excusa justificada MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Ver sentencia de casación del 4 de abril de 2001, radicado No. 10.868 � Sentencia de casación del 27 de octubre de 2004, radicado No. 20.926. � Sentencias de casación de 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999, entre otras.