CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 23051 ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA PAGE 26 CASACIÓN 23051 ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA Proceso No. 23051 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 162 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Montería (Córdoba), que confirmó la condena de doce meses de prisión que por la conducta punible de favorecimiento le impuso el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la mencionada población.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. De acuerdo con la situación fáctica expuesta en la resolución acusatoria, el 9 de septiembre de 1998, la empresa de servicios públicos Electrificadora de Córdoba S. A. y la firma Cobranzas y Carteras Ltda. firmaron el contrato de prestación de servicios número 126, por medio del cual se le delegaba a esta última la recuperación y el cobro de cartera morosa a los usuarios particulares del servicio público de energía en todos los estratos.
Entre diciembre de 1998 y febrero de 1999, la firma contratista recaudó y no reportó la suma de $112.525.902, por concepto de pagos de cuotas adeudadas. El 23 de septiembre de 1999, Electrificadora de Córdoba S. A. y Cobranzas y Carteras Ltda. suscribieron un acta de terminación bilateral del contrato de prestación de servicios y, el 6 de octubre del mismo año, un acta de transacción de honorarios profesionales dentro del mismo.
Igualmente, las partes firmaron un acta de compensación, de fecha 17 de noviembre de 1999, en la que se aducía que Cobranzas y Carteras Ltda. había recaudado la suma de $56’497.776 por concepto de cobro de cartera y que a dicho monto debía descontársele $5’649.777 en razón de los honorarios profesionales. Por lo tanto, el 18 de noviembre de 1999, ingresaron $52’032.124 a las arcas de Electrificadora de Córdoba S. A. 2.
Iniciado el proceso penal por la pérdida de los dineros públicos el 27 de mayo de 1999, fue vinculado el 3 de agosto de 2000 mediante diligencia de indagatoria ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA, quien había fungido como gerente liquidador de Electrificadora de Córdoba S. A. desde el 1º de febrero de 1999 hasta el 8 de febrero de 2000 y, en calidad de tal, había suscrito con Cobranzas y Carteras Ltda. las actas de 23 de septiembre, 6 de octubre y 17 de noviembre de 1999. 3.
En resolución que calificó el mérito del sumario de fecha 9 de marzo de 2001, la Fiscalía General de la Nación lo acusó de la conducta punible de peculado por apropiación prevista en el artículo 133 del decreto ley 100 de 1980, anterior Código Penal. 4. Correspondieron las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, despacho que en sesión de audiencia pública adelantada el 20 de septiembre de 2001 decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, después de considerar que se había incurrido en un error en la calificación jurídica de la conducta, pues en su criterio ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA no había participado ni se había concertado de manera previa en el apoderamiento de los dineros que debían serle entregados a Electrificadora de Córdoba S. A. y, por consiguiente, no cometió un delito contra la administración pública, sino uno en contra de la administración de justicia. 5.
En firme dicha decisión, el organismo instructor calificó una vez más el mérito del sumario, acusando al procesado de las conductas punibles de peculado por apropiación y prevaricato por acción, de acuerdo con lo señalado en los artículos 133 y 149 del Código Penal anterior. Según la Fiscalía, ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA, al suscribir el acta de compensación de fecha 17 de noviembre de 1999, no sólo fue determinante para el apoderamiento, a favor de los socios de la firma Cobranzas y Carteras Ltda., de los dineros públicos que debieron haberse reportado y entregado, sino que además emitió una resolución administrativa manifiestamente ilegal.
Así mismo, consideró que no se estructuraba la conducta punible de favorecimiento a la que había hecho alusión el funcionario que declaró la nulidad, por cuanto el procesado no había sido ajeno a la comisión del delito, no prestó una ayuda posterior a su realización y su aporte fue causal para la obtención del resultado típico. 6. Devueltas las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería y agotada la etapa probatoria en la audiencia pública, la representante del organismo acusador dispuso variar la calificación provisional de la conducta por el delito de favorecimiento previsto en el artículo 176 del decreto ley 100 de 1980. 7.
El Despacho profirió sentencia condenatoria en contra de ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA por la conducta punible en mención, tras considerar que la apropiación indebida de los dineros se consumó por parte de los representantes de la empresa contratista Cobranzas y Carteras Ltda. entre los meses de diciembre de 1998 y febrero de 1999 y, por consiguiente, lo que hizo el procesado fue prestar una ayuda posterior a la realización del delito de peculado, pues, a sabiendas de que en el mes de mayo de 1999 se había iniciado una investigación penal por las sumas no reportadas, suscribió el acta de fecha 17 de noviembre de 1999 con el fin de que sirviera como soporte para efectos de acreditar la restitución del objeto material del injusto. 8.
Apelada dicha providencia por la defensa material y técnica, el Tribunal Superior de Montería la confirmó en su integridad. Acerca de la presunta vulneración del derecho de defensa aludido por los recurrentes, el ad quem sostuvo que el hecho de haber variado la calificación jurídica del delito de peculado por apropiación por el de favorecimiento no representaba irregularidad sustancial alguna, como quiera que la imputación fáctica, atinente a la apropiación de los dineros recibidos como pago de los usuarios morosos por parte de los responsables de la firma Cobranzas y Carteras Ltda., permaneció incólume. 9.
Contra el fallo de segunda instancia, ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA, quien es abogado titulado, interpuso el recurso extra-ordinario de casación y, una vez que su demanda fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación, el recurrente adujo que la sentencia impugnada se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto (i) el funcionario de primera instancia invalidó la actuación por error en la calificación jurídica de la conducta durante la audiencia de juzgamiento y no en la audiencia preparatoria, en detrimento de las formas propias del juicio;
(ii) no hubo identidad fáctica entre la conducta por la cual fue acusado y el delito por el que se le condenó, pues jamás se le indagó en tal sentido; y (iii) no se demostró dentro de la actuación la existencia de un delito previo al de favorecimiento. En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo proferido por el Tribunal y, en su lugar, dictar sentencia absolutoria.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Adujo la representante de la Procuraduría General de la Nación que, a pesar de los errores en el planteamiento y desarrollo de los reproches, es evidente la vulneración de algunas de las garantías procesales invocadas por el demandante, toda vez que ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA nunca fue interrogado por un delito contra la administración de justicia como lo es el de favorecimiento, que contiene elementos típicos distintos al de peculado por apropiación sobre los cuales jamás tuvo la oportunidad de conocer ni defenderse.
Agregó que, en este orden de ideas, la declaratoria de nulidad proferida por el juez a quo (que en todo caso fue dictada una vez venció la oportunidad que tenía para decretarla) debió haber sido a partir de la indagatoria, y no de la resolución de acusación como en efecto se declaró, sin que la diligencia de variación de la calificación jurídica haya podido subsanar tal irregularidad de índole sustancial, ya que dicho mecanismo sólo es posible cuando, de conformidad con la jurisprudencia tanto de la Sala como de la Corte Constitucional, se le ha garantizado al procesado el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y declarar la invalidez de lo actuado desde el momento de la vinculación al proceso de ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA.
CONSIDERACIONES 1. Presentación y orden de análisis En atención al principio de prioridad que rige la declaratoria de las nulidades, la Sala estudiará de fondo los problemas sustanciales puestos de presente por el recurrente en el siguiente orden: En primer lugar, analizará lo concerniente a la vulneración del derecho de defensa aludida tanto por el demandante como por la representante del Ministerio Público, concerniente a la ausencia de identidad fáctica entre el delito de peculado por apropiación por el cual fue vinculado a la actuación y la conducta de favorecimiento por la que terminó siendo condenado por las instancias.
En segundo lugar, se referirá a los otros reproches planteados por el recurrente, atinentes a la oportunidad procesal en la que el funcionario de conocimiento decretó la nulidad de la actuación por error en la calificación jurídica, así como a la existencia o no de una conducta punible previa a la realización típica del delito de favorecimiento. 2.
De la aludida vulneración del derecho de defensa 2.1. Como tantas veces lo ha precisado la Sala, la función primordial que cumple el interrogatorio durante la diligencia de indagatoria, ya sea en el decreto 2700 de 1991 o en la ley 600 de 2000 actualmente vigente, consiste en brindarle al sindicado la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le vincula a la actuación y de poder refutarlos o justificarlos, o incluso de guardar silencio en tal sentido, configurándose de esta manera un medio de instauración del juicio contradictorio o, más bien, un presupuesto material para dar cabida al mismo.
De ahí que tanto el artículo 360 del ordenamiento procesal anterior como el inciso 3º del artículo 338 del estatuto que a la fecha de hoy rige esta actuación, establecen que el funcionario instructor, durante la diligencia en comento, interrogará al indagado acerca de “ los hechos que originaron su vinculación ”, entendiéndose por los mismos todo lo que constituye la denominada imputación fáctica, es decir, el conjunto de circunstancias de tiempo, modo y lugar que integran la conducta punible objeto de investigación. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que implica una vulneración a los derechos fundamentales del procesado el que las preguntas formuladas durante la indagatoria no abarquen desde el punto de vista fáctico la base sobre la cual se fundamentan el delito o delitos materia de acusación: “Lo importante es que el interrogatorio al imputado sea pertinente en relación con los hechos que originaron la vinculación, y que no haya limitaciones a su intervención o evasivas a sus requerimientos sobre las constancias y verificaciones que advierta necesarias para su defensa, pues las preguntas simplemente deben ser eficientes, en el sentido de abarcar, por lo menos fácticamente, la infracción o las infracciones imputadas al indagado, de tal forma que pueda ejercer la defensa sobre éstas. ”Por eso el hecho de no interrogar por la base fáctica de alguna de las ilicitudes, o hacerlo de manera deficiente, es lo que en últimas configura la violación a los principios del contradictorio y la defensa”.
No obstante, también ha señalado la Corte que como el interrogatorio en la indagatoria depende de las respuestas o, en general, de la actitud que asuma el procesado durante el desarrollo de la misma, y como no siempre al momento de la vinculación son conocidos todos los supuestos de hecho que luego, en forma más detallada, se irán develando con el transcurrir de la investigación, no constituye irregularidad alguna que la imputación fáctica que se derive de dicha diligencia no “ cobije todos los aspectos que sirvieron de referente para la acusación o la decisión de condena ”: “El proceso penal, como es sabido, se estructura sobre la base del principio de progresividad, que implica que la actividad desarrollada en cada una de las fases de que está compuesto se cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, situación que conlleva [sic] a que entre los datos que se conocían al momento de la indagatoria, y los que se tienen al momento de la resolución de acusación, puedan presentarse diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse de nuevo, pueda ser igualmente distinto, precisamente por el mayor grado de conocimiento que se ha alcanzado de los hechos”.
En consecuencia, tanto el derecho de defensa del procesado como el principio del contradictorio se respetan en la medida en que, dependiendo de las circunstancias concretas de cada situación en particular, el funcionario instructor tenga la efectiva posibilidad de interrogar durante la diligencia de indagatoria acerca de los hechos que debían ser conocidos a esa altura de la actuación y que constituyan el núcleo esencial de lo que a la postre hará parte de la imputación fáctica de la resolución de acusación o su equivalente. 2.2.
El delito de peculado por apropiación, previsto tanto en el artículo 133 del Código Penal anterior como en el artículo 397 del actual, se configura cuando un servidor público, o un particular que ejerza funciones como tal, se apropia de bienes del Estado, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes particulares, en la medida en que se le haya confiado, en razón o con ocasión del cargo desempeñado, la administración, tenencia o custodia de los mismos.
Por su parte, la conducta punible de favorecimiento, consagrada en el artículo 176 del decreto ley 100 de 1980 y en el artículo 446 de la ley 599 de 2000 como modalidad de encubrimiento, ocurre cuando, después de la comisión de determinado delito, una persona presta a los sujetos activos del mismo cualquier tipo de ayuda o contribución no acordada previamente (pues de lo contrario también sería partícipe), que sirva para eludir la acción de la autoridad o entorpecer la investigación correspondiente.
Así lo ha entendido, de vieja data, la jurisprudencia de la Corte: “El encubrimiento [por favorecimiento ] se consuma después de un delito principal, y sin que el agente haya comprometido su actuación con anterioridad o simultaneidad al mismo, para ocultar, favorecer o facilitar la fuga del delincuente, borrar los rastros o huellas, esconder los objetos sustraídos o instrumentos con que se perpetró el delito, o realiza otros actos análogos destinados a favorecer a los delincuentes o a entorpecer la acción de la justicia”.
Finalmente, el delito de prevaricato por acción de que tratan los artículos 149 del Código Penal anterior y 413 del actual se realiza cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones profiere dictamen, resolución, acto administrativo o providencia judicial que de manera manifiesta se aparta del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, con lo cual afecta tanto la credibilidad como la integridad de la administración pública, al igual que el funcionamiento del sistema jurídico. 2.3.
En el asunto que concita la atención de la Sala, el procesado ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA fue vinculado a la actuación mediante diligencia de indagatoria de fecha 3 de agosto de 2000, en la que el funcionario instructor lo interrogó acerca de (i) su relación laboral con la empresa Electrificadora de Córdoba S. A., (ii) el conocimiento que tenía del contrato de prestación de servicios celebrado entre la mencionada entidad y la firma Cobranzas y Carteras Ltda., (iii) el cumplimiento de las cláusulas de dicho contrato, (iv) el recaudo de las sumas de dinero por parte de la firma contratista hasta el mes de febrero de 1999, (v) la entrega de una suma cercana a los cincuenta y seis millones de pesos en el mes de noviembre de dicho año, (vi) la suscripción de un acta de compensación alrededor de esa época y (vii) la realización de un delito de peculado por extensión por parte de los representantes de Cobranzas y Carteras Ltda. En la resolución que calificó el mérito del sumario de fecha 15 de abril de 2002, el organismo instructor precisó que la imputación fáctica de las conductas de peculado por apropiación y prevaricato por acción que achacaba giraban alrededor de la suscripción, por parte del procesado, de las actas de fechas 23 de septiembre y 6 de octubre de 1999, y, en especial, del acta de compensación de 17 de noviembre de dicho año. En palabras de la Fiscalía: “Como se citó en precedencia, los hechos que recaen en contra de VILLAMIZAR MENDOZA se circunscriben de manera exclusiva a la suscripción del acta de terminación bilateral del contrato de prestación de servicios número 126, contrato por medio del cual la Electrificadora de Córdoba y la firma Cobranzas y Carteras Ltda. pactaron la recuperación y cobro de cartera morosa en el departamento de Córdoba, y, como consecuencia de la suscripción del primer documento, un segundo, denominado acta número 001 de transacción de honorarios profesionales dentro de la terminación bilateral del contrato de prestación de servicios número 126, firmados el 23 de septiembre de 1999 y el 6 de octubre del mismo año, respectivamente, además de las actas de compensación reseñadas en precedencia. ”[…] ”Y es que, respecto del doctor ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA, las pruebas hablan por sí solas de su responsabilidad en cuanto al apoderamiento, por parte de los doctores Zorobael Pallarés Mongonés y Esteban Antolín Gómez, de $56’497.776 pertenecientes a la Electrificadora de Córdoba S. A. E. S. P. en liquidación, según acta de compensación de 17 de noviembre de 1999, sin que tenga que ver para nada que él no fue el suscriptor del contrato 126, ni que la misiva del 19 de febrero no estaba dirigida a su nombre.
Su responsabilidad, se reitera, nace del hecho de firmar esa acta, con pleno conocimiento [de] que era desfavorable para los intereses económicos de la empresa que representaba, según se desprende de una desprevenida lectura. ”Descripción fáctica que alcanza de manera concursal la ocurrencia de dos conductas penalmente relevantes. La primera, sustentada a partir de de la calidad de servidor público que fungía el señor VILLAMIZAR MENDOZA al momento de la suscripción del acta de compensación del 17 de noviembre de 1999, lo que indefectiblemente conduce a entender que tal disposición se apareja con la descripción normativa contenida en el artículo 149 del Código Penal anterior […] ”Delito que ciertamente procede de manera concursal con el de peculado por apropiación, pues no sería posible entender la comisión del uno –prevaricato– sin una finalidad específica y real, que no encuentra traducción distinta a la de apropiarse indebidamente de dineros del Estado”.
En la sentencia de primera instancia que en lugar de las dos conductas inicialmente atribuidas por la Fiscalía condenó al demandante por el delito de favorecimiento, el funcionario judicial valoró como imputación fáctica la siguiente: “Como se iniciaron las investigaciones previas del caso, por virtud de un anónimo que había llegado al CTI de la Fiscalía de esta ciudad, los sindicados [Zorobael Pallarés Mongonés y Esteban Antolín Gómez] reintegraron la suma de $56’032.124 y, a través de un acta de compensación, supuestamente legalizaron el resto del dinero, esto es, por la suma de $56’497.776, de fecha 17 de noviembre de 1999, suscrita por el doctor ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA en su calidad de gerente liquidador de dicha empresa. ”[…] ”Es que esa acta de compensación de honorarios, a sabiendas de la ilicitud de la procedencia de los dineros por parte de VILLAMIZAR, no nos puede decir otra cosa diferente a su intención de favorecer a los señores de Cobranzas y Carteras Ltda., como que, se repite, claro está que en esos momentos cursaba una investigación, precisamente sobre esos hechos acaecidos nueve meses antes, porque el delito de peculado (cometido por la empresa contratista) es de ejecución instantánea”. 2.4.
De la reseña procesal anterior, surge de manera diáfana para la Sala que, tal como lo aludió el Tribunal en la sentencia objeto de casación, los hechos por los cuales ÉDGAR VILLAMIZAR MENDO-ZA fue vinculado a la actuación procesal son idénticos a los que fueron objeto de pronunciamiento en el fallo condenatorio, indepen-dientemente de la calificación jurídica otorgada en las distintas etapas, pues para el organismo instructor el procesado cometió los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, mientras que para las instancias tan solo incurrió en el de favorecimiento.
En efecto, la base del comportamiento fáctico atribuido siempre consistió en la suscripción del acta de compensación de fecha 17 de noviembre de 1999, que suscitó la entrega, por parte de la firma Cobranzas y Carteras Ltda., de la suma de $52’032.124 a las arcas de Electrificadora de Córdoba S. A., empresa de la cual ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA ejercía para aquel entonces como gerente liquidador.
Acerca de tal específica circunstancia, el procesado no sólo fue interrogado por el funcionario instructor durante la diligencia de indagatoria, sino que además constituyó el núcleo esencial de la imputación fáctica que aparece en la resolución de acusación (en la que los hechos referentes a las firmas de las actas de 23 de septiembre y 6 de octubre fueron los que suscitaron la suscripción de la aludida acta de compensación de 17 de noviembre), de manera que fue por esa acción, y no por ninguna otra, por la que terminó siendo condenado desde el punto de vista fáctico en las instancias.
La única diferencia radicó en que, mientras para la Fiscalía la conducta desplegada por ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA fue tanto una participación para apoderarse de dineros públicos como la realización de un acto administrativo manifiestamente contrario a la ley, para el a quo y el Tribunal fue simplemente una ayuda o contribución posterior al apoderamiento de dichos bienes, que no sólo tenía como fin dar visos de legalidad a un actuar ilícito ya consumado entre diciembre de 1998 y febrero de 1999, sino de la que además no podía predicarse que obedeciera a un acuerdo o concierto previo entre los responsables de la firma Cobranzas y Carteras Ltda. y el procesado, pues este último tan solo se vinculó como gerente liquidador de la empresa Electrificadora de Córdoba S. A. el 1º de febrero de 1999. 2.5.
Al contrario de lo que sostuvo la representante del Ministerio Público, la Sala no encuentra en la transición de criterios jurídicos acabada de exponer vulneración o desconocimiento alguno de los derechos fundamentales del procesado. Por un lado, tal como se desprende de lo expuesto en precedencia ( supra 2.2), es cierto que los elementos –tanto descriptivos como normativos, e incluso subjetivos– que conforman los tipos de peculado por apropiación, prevaricato por acción y favorecimiento son sustancialmente diferentes entre sí, pero ello no significa que de un mismo supuesto de hecho (en este caso, de la suscripción por parte del procesado del acta de fecha 17 de noviembre de 1999) a los operadores jurídicos les esté vedado derivar, con los juicios de subsunción que cada funcionario asume, consecuencias susceptibles de encajar en distintos predicados normativos.
Acerca de este particular, la Sala ha señalado lo siguiente: “En la época del derecho penal ilustrado, se tenía la idea de que la función del juez no debía ir más allá a la de ser un mero instrumento en la aplicación de la ley, por lo que en principio tenía que limitarse a plantear un sencillo silogismo entre la norma y los hechos objeto de estudio.
En palabras de Beccaria, “ [e]n todo delito debe hacerse el juez un silogismo perfecto; la [premisa] mayor debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no a la ley, y la consecuencia, la libertad o la pena ”. ”Tal concepción, según la cual la aplicación del derecho se reducía simplemente a la subsunción mecánica de las circunstancias de hecho en la norma jurídica, pronto fue abandonada por errónea, en la medida en que para establecer la relación entre la premisa mayor y la premisa menor el juez de manera necesaria tiene que valorar el sentido y alcance de la norma en lo que a los concretos aspectos fácticos del caso se refiere. ”Por ejemplo, la acción prevista en el tipo penal de homicidio (“ el que matare a otro ”), a pesar de que comprende la descripción objetiva de un hecho que la mayoría de las veces es de fácil verificación, requiere de un proceso cognitivo de interpretación cuando las circunstancias fácticas del caso concreto aluden a una situación en la que se tiene que valorar si se presentó o no una conducta comprendida dentro del ámbito de protección de la norma que fue redactada de manera genérica y abstracta.
De ahí que en la doctrina se haya dicho que “ una acción consistente simplemente en firmar un documento o en llamar por teléfono puede constituir asesinato ”. En términos del garantismo penal, el proceso de adecuación del sujeto fáctico con el predicado legal implica para el juez un poder de interpretación o verificación jurídica, facultad que es “ en todo caso necesaria para integrar los espacios irreductibles de discrecionalidad dejados abiertos por los defectos inevitables de denotación del lenguaje legal y del lenguaje común ” ”.
En este orden de ideas, para la Sala no resulta extraño que de un mismo supuesto de hecho sea posible considerar su adecuación en predicados normativos cuya descripción y elementos que los integren difieran de manera considerable entre sí, como ha sucedido en este caso, en el que la suscripción del acta de fecha 17 de noviembre de 1999 entre Electrificadora de Córdoba S. A. y Cobranzas y Carteras Ltda., que constituye el núcleo central de la imputación fáctica, ha sido analizada desde el punto de vista de su configuración típica a la luz de los delitos de peculado por apropiación, prevaricato por acción y favorecimiento.
Por otro lado, ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA jamás pudo haber sido sorprendido con esta variación en la calificación de su conducta en lo que al ejercicio del derecho de defensa y contradicción respecta, pues no sólo fue interrogado en la indagatoria acerca de la suscripción de la tantas veces mencionada acta de compensación, sino que incluso, en dicha diligencia, se le preguntó acerca del conocimiento que tenía de la conducta emprendida por los socios de Cobranzas y Carteras Ltda., así como de los dineros que dicha firma recaudó hasta el mes de febrero de 1999, circunstancias que constituyen la acción principal sobre la cual se derivó la imputación jurídica por el delito de favorecimiento.
Ahora bien, podría pensarse que durante el interrogatorio en comento a ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA debió habérsele preguntado acerca de la apertura de la investigación penal que por tal ilicitud la Fiscalía dispuso desde el mes de mayo de 1999, en la medida en que a partir de tal hecho se edificó que la suscripción del acta de 17 de noviembre siguiente tuvo como fin disfrazar de legalidad la apropiación indebida, al igual que devolver parte del objeto material del injusto.
Sin embargo, como tal circunstancia repercute en el conocimiento que el sujeto activo tenía del contexto en el que se desarrolló su conducta de contribución o ayuda posterior, y como por consiguiente sólo está llamada a demostrar el elemento subjetivo del tipo, no corresponde al núcleo central de la conducta fáctica imputada. E incluso el procesado, durante la diligencia, insistió no estar al tanto de irregularidad o anomalía alguna cometida por Cobranzas y Carteras Ltda., de suerte que con tal actitud cerró toda posibilidad para que siguiera siendo indagado en ese sentido: “Con el debido respeto que merece la Fiscalía, se está indicando en contra mía hechos que no son ciertos, como cuales [sic] de tener el pleno conocimiento y haber permitido la apropiación. Esto no es cierto y lo vuelvo a repetir, que en primer lugar los dineros a que hace alusión fueron recaudados por la empresa Cobranzas y Carteras en el mes de diciembre y enero como lo expuse, en segundo lugar, me enteré de dicha situación cuando fue aportado el cheque de gerencia. Pregunto al señor Fiscal si eso indica tener pleno conocimiento y permisión de apropiación […] En consecuencia, considero, y con el debido respeto, y por la experiencia que he tenido como Fiscal y Director de Fiscalías, que no permitiría que se tocaran dineros del Estado, porque sé lo que implica cada uno de ello”.
Lo importante, reitera la Sala, es que, a partir de la vinculación ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA a la actuación procesal, él tuvo la oportunidad de informarse de la base esencial de los hechos por los cuales fue acusado de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, y de los que a la postre fue condenado por la conducta punible de favorecimiento. 2.6.
Aunado a lo anterior, la defensa del procesado también tuvo la oportunidad de controvertir, debatir, refutar e impugnar todas las calificaciones jurídicas otorgadas, y en particular la relativa al delito de favorecimiento, pues, tras haberse adelantado la diligencia de variación de que trata el artículo 404 de la ley 600 de 2000, el funcionario de primera instancia, a petición tanto del agente del Ministerio Público como del abogado defensor, dispuso suspender la audiencia pública por el término de diez días para que solicitasen las pruebas que en tal sentido estimasen convenientes, tal como lo dispone el inciso 2º del numeral 1 del artículo en comento.
Como quiera que los sujetos procesales no solicitaron durante el término de traslado la práctica de medio de prueba alguno, la audiencia pública continuó en la etapa de alegatos, en la que tanto el procesado como el profesional del derecho que lo asistió cuestionaron, entre otras cosas, la adecuación típica de los hechos en la conducta punible de favorecimiento.
Por último, los mismos sujetos procesales impugnaron la sentencia de primera instancia, valiéndose, entre otros argumentos, de la atipicidad de la conducta en lo que al delito de favorecimiento se refiere, postura que fue analizada y eventualmente desestimada por parte del Tribunal en el fallo objeto de este extraordinario recurso. En consecuencia, ninguna vulneración encuentra la Sala a los derechos fundamentales del procesado, ni afectación alguna a la garantía del contradictorio. 3.
De los otros reproches planteados por el demandante 3.1. En lo que respecta a la decisión adoptada por el a quo en audiencia pública de invalidar la actuación por error en la calificación jurídica de la conducta, es cierto que en este sentido se desconocieron las formas propias del juicio, aunque no de la manera aludida por la representante de la Procuraduría en su concepto, quien adujo que el funcionario debió haber decretado la nulidad desde la diligencia de indagatoria.
La anomalía en este punto radicó en que la vía entonces adoptada por el juez de conocimiento para subsanar el yerro que encontró en la calificación de la conducta no consistía en decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación de fecha 9 de marzo de 2001, como en efecto lo hizo, sino en adelantar la diligencia de variación contemplada en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, como a la postre también sucedió. En efecto, para la fecha en que se profirió la decisión de invalidez (20 de septiembre de 2001), ya había entrado en rigor la norma en comento, que sin lugar a equívocos consagra que la variación de la calificación jurídica procede en la etapa del juicio no sólo por prueba que sobrevenga a la resolución de acusación, sino también por prueba antecedente a la misma, es decir, por haber incurrido en error en la adecuación típica de la conducta, que es lo que consideró el funcionario sucedía en el presente caso: “ Artículo 404-.
Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviviente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravamte que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: […]” (destaca la Sala).
El a quo, por lo tanto, dilató de manera injustificada la actuación procesal, al retrotraer la misma a la fase de calificación del mérito del sumario, e incluso con ella no alcanzó el objetivo propuesto, pues el organismo acusador acusó a ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA, una vez más, de la conducta punible de peculado por apropiación y, así mismo, le agregó a la imputación jurídica el delito de prevaricato por acción. La anterior irregularidad, sin embargo, de ninguna manera repercute en detrimento de las garantías fundamentales del procesado, ni mucho menos es susceptible actualmente de una declaratoria de nulidad, pues, tal como se analizó en precedencia ( supra 2.5 y 2.6), en todo momento pudo ejercer los derechos de defensa y contradicción, sin perjuicio de que la calificación jurídica al final fuera variada durante el juicio a la conducta punible de favorecimiento.
Este reproche, en consecuencia, también está destinado al fracaso. 3.2. Por último, el demandante adujo que en este caso no se había establecido la existencia del delito anterior para efectos de la configuración típica del delito de favorecimiento. Tal afirmación es incorrecta, pues, de conformidad con lo que se ha examinado a lo largo de esta providencia, las instancias determinaron que la conducta punible principal (esto es, la que suscitó la contribución o ayuda posterior por parte de ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA) consistió en el apoderamiento de los dineros que, durante los meses de diciembre de 1998 y febrero de 1999, la empresa Cobranzas y Carteras Ltda. y en especial sus socios Zorobael Pallarés Mongonés y Esteban Antolín Gómez debieron haber ingresado a las arcas de la Electrificadora de Córdoba S. A. Ahora bien, si lo que quería sostener el recurrente era que el favorecimiento exige como requisito de procedibilidad una condena en firme por la conducta punible principal, es de anotar que aquél es de carácter autónomo, en la medida en que dentro de la descripción típica que acerca de este delito consagró el legislador no se hizo precisión alguna en tal sentido, por lo que la demostración o no de la realización del injusto precedente está sujeta a la valoración que dentro de la misma actuación efectúe el juez, con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, e independientemente de que otras personas hayan sido o no investigadas o sentenciadas por los comportamientos que suscitaron la contribución posterior.
En este orden de ideas, como ninguno de los reproches planteados por el demandante tiene vocación de éxito, la Sala no casará en razón de los mismos la sentencia objeto de impugnación. 4. Casación oficiosa A partir de la sentencia de casación de 19 de julio de 2006, esta Corporación instauró una línea jurisprudencial según la cual, en aquellos delitos en los que por causa de un tránsito de legislación la sanción principal varía de arresto a prisión, deberá aplicarse la pena más favorable para los intereses del procesado, dado que no ha habido una despenalización radical.
En lo que al delito de favorecimiento respecta, el artículo 176 del decreto ley 100 de 1980 preveía una pena que oscilaba de los seis meses a los cuatro años de arresto. El artículo 446 de la ley 599 de 2000, por su parte, varió la sanción punitiva, incrementándola de uno a cuatro años de prisión. En el presente caso, el funcionario a quo, al momento de dosificar la sanción, anunció que iba a atenerse a los parámetros más favorables del Código Penal anterior, esto es, a imponer una pena que oscilara entre los seis y los cuatro años de arresto, e incluso afirmó que la misma se individualizaría dentro de un cuarto mínimo que oscilaba de los seis meses a los dieciséis meses y quince días de arresto.
Sin embargo, después de referirse a ciertos criterios de dosificación punitiva como la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, estableció que la pena que le impondría a ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA correspondería a doce meses de prisión. Como quiera que el Tribunal al desatar la segunda instancia no reparó en tal vulneración al principio de legalidad de la pena, la Sala casará oficiosa y parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de señalar que la pena impuesta al procesado equivale a doce meses de arresto.
Así mismo, aclarará que la sentencia impugnada permanecerá incólume en todo lo demás que no fue materia de modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería en razón de los reproches formulados por el demandante. 2. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segunda instancia, en el sentido de señalar que la pena principal impuesta en contra de ÉDGAR VILLAMIZAR MENDOZA corresponde a doce (12) meses de arresto. 3. PRECISAR que la sentencia impugnada permanecerá incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Cita Médica JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Es de anotar que dicha providencia, de fecha 15 de abril de 2002, no figuraba dentro de la actuación original remitida por el Tribunal para efectos del trámite del recurso extraordinario, sino que, tras múltiples solicitudes de la Corte en ese sentido, copia de la misma fue allegada por la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía, la cual figura a folios 105-110 del cuaderno de la Corte. � Cf.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pág. 608 y ss. � Cf., entre otras, sentencia de 29 de octubre de 2003, radicación 19138, y sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 22987. � Sentencia de 15 de diciembre de 1999, radicación 12374. � Sentencia de 12 de noviembre de 2003, radicación 19192. � Ibídem. � Auto de 21 de julio de 1950, en Gaceta Judicial, tomo LXVII, pág. 610. � Cf., entre otras, sentencia de 8 de abril de 2003, radicación 17898. � Folios 60-64 del cuaderno III de la actuación principal. � Folio 61 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Folio 62 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Folio 63 ibídem. � Folios 108-109 del cuaderno de la Corte. � Folios 78 y 92 del cuaderno VI de la actuación principal. � Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, § IV � Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 276, citando a Jäger. � Ferrajoli, Luigi, Op. cit., pág. 129. � Sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 17186. � Folios 63-64 del cuaderno III de la actuación principal. � Folios 48-52 del cuaderno VI de la actuación principal. � Folio 52 ibídem. � Folios 58-68 ibídem. � Folios 103-108 y 110-121 ibídem. � Folios 51-57 del cuaderno de segunda instancia. � Folio 94 del cuaderno V de la actuación principal. � Radicación 22263. � Folio 95 del cuaderno VI de la actuación principal.