CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 23.050 P/.Carlos Miguel Perpiñán Guerra. D/.Peculado. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 23.050 P/.Carlos Miguel Perpiñán Guerra. D/.Peculado. Corte Suprema de Justicia Proceso No 23050 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 139 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2.006) VISTOS: Por virtud del recurso de casación se pronuncia la Sala sobre los cargos que, admitidos, formulara el defensor del procesado CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA contra la sentencia de junio 17 de 2.004 por medio de la cual el Tribunal Superior de Valledupar confirmó la que dictara en primera instancia el 9 de diciembre de 2.002 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad condenando al procesado en mención a la pena principal de 148 meses de prisión, multa por valor de $19'177.192,oo e inhabilitación de derechos y funciones públicas por término de 10 años al hallarlo responsable de la comisión de un concurso de delitos de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Por virtud de la Ley 181 de 1.995 y correspondiente a la vigencia de 1.997, la Subdirección Administrativa y Financiera de Coldeportes Nacional giró en 1.998 por intermedio de Carlos Miguel Perpiñán Guerra, quien a la sazón se desempeñaba como Director de Coldeportes Seccional Cesar, la suma de $29'249.975,oo con destino al Ente Amigos del Deporte del Municipio de Codazzi.

El citado funcionario sin embargo transfirió sólo $22'000.000,oo y pretendió justificar la suma restante con la supuesta entrega de unos implementos deportivos que el mencionado instituto nunca recibió. La Fiscalía dispuso entonces en enero 11 de 2.000 una investigación preliminar por tales sucesos y tras practicar algunas pruebas inició sumario en marzo 23 del mismo año vinculando a él a Carlos Miguel Perpiñán Guerra mediante diligencia de indagatoria para afectarlo en septiembre 21 de dicha anualidad con medida de aseguramiento de detención preventiva y en octubre 30 siguiente con resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación. Ejecutoriada dicha decisión el 5 de diciembre de 2.000 prosiguió la causa ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar. 2.

De otro lado, una investigación fiscal realizada por la Contraloría General de la República a Coldeportes Seccional Cesar determinó que su director Carlos Miguel Perpiñán Guerra ordenó verbalmente y sin soporte alguno, durante el año 1.998, la entrega de implementos deportivos por valor de $13'643.000,oo a particulares y personajes de la política local.

Por esos acontecimientos también la Fiscalía abrió investigación en abril 13 de 1.999, vinculó -entre otros- a Carlos Miguel Perpiñán Guerra mediante diligencia de indagatoria, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación a través de resolución de septiembre 8 de 2.000 y finalmente lo acusó por el mismo punible en providencia de diciembre 20 de 2.000 la cual, tras resolverse adversamente al procesado el recurso de reposición que interpuso su defensor, cobró ejecutoria el 12 de febrero de 2.001 para así proseguir la consiguiente etapa de la causa que fue acumulada a la que ya adelantaba el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar contra el mismo acusado. 3.

Verificado el juicio que concluyó con las sentencias de fecha y sentido ya reseñados fue interpuesto por el procesado el recurso extraordinario de casación que su defensor sustentó con la respectiva demanda en relación con la cual en su debida oportunidad la Corte admitió los reproches que enseguida se resumen. LOS CARGOS: 1. Acusa de modo principal el demandante la sentencia impugnada de haberse dictado en un proceso viciado de nulidad por afectación al derecho de defensa en la medida en que aquella carece de motivación o ésta es deficiente o precaria y omisa frente a las alegaciones de la defensa pues ninguna respuesta se ofreció en el propósito de desecharlas de modo que se desconoce cuál es el criterio del juzgador para no compartirlas, como que en relación con el peculado que a favor de terceros se imputa al acusado se arguyó la legalidad de la entrega de los elementos deportivos y la ausencia de certeza para condenar, mas el juzgador -sostiene el libelista- concluyó simple, lacónicamente y sin elementos de juicio para acertar que dichos bienes fueron a parar a manos de políticos reconocidos en el Departamento del Cesar apoyándose sí en un informe de la Contraloría que así lo menciona.

"De otra parte -añade- lo que hace significativa e intolerable la nulidad anotada es precisamente el hecho de que la ambigüedad, la falta de claridad y de motivación se ponen de manifiesto precisamente en relación con aspectos sustanciales del fallo. En efecto a estas alturas del proceso no resulta claro, porque nunca se dijo, cómo se materializa en relación con el procesado, la ejecución del verbo rector, es decir, la apropiación en provecho suyo o de un tercero". 2.

Con sustento en la causal segunda de casación y de modo subsidiario denuncia el demandante la sentencia recurrida por no estar en consonancia con los cargos formulados en la acusación de diciembre 20 de 2.000 toda vez que en aquella se dedujeron circunstancias de agravación que en ésta no se consideraron o que ni siquiera estaban previstas en la ley para la época de ocurrencia de los hechos.

Así, en parte alguna de dicha acusación -afirma- se consideró que la conducta se agravara por haberse cometido sobre bienes destinados a actividades de utilidad común, entre otras cosas porque tal hecho no estaba previsto como de mayor punibilidad para el momento de ocurrencia del ilícito. Ausentes pues los presupuestos de agravación que afectaron igualmente al otro delito imputado mal podía el juzgador -expresa el censor- dosificar la pena a partir de ubicarse en los cuartos medios de movilidad, por eso solicita se disponga una nueva tasación de la pena que satisfaga los principios de legalidad y de congruencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: 1.

A diferencia de lo sostenido por el demandante considera la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal que una revisión juiciosa de la providencia impugnada permite concluir la sinrazón de aquél en la medida en que desde el comienzo de las consideraciones del ad quem se apreció el material probatorio para tipificar el punible de peculado por apropiación expresándose entonces las razones de una tal labor como que se hizo exacta referencia a las órdenes de entrega de los materiales deportivos, a la causa y finalidad electoral de ello y a las recomendaciones que se hacían para obtenerlos, pero además sin compartir los planteamientos del defensor el Tribunal se dedicó explícitamente a refutarlos para concluir cómo su entrega no se avenía a las previsiones de la Ley 181 de 1.995.

El cargo, en consecuencia -dice la Delegada- no debe ser estimado. 2. Encuentra el Ministerio Público que en efecto en ninguna de las dos acusaciones que sustentan este juicio se imputaron fáctica o jurídicamente circunstancias genéricas o específicas de agravación, luego es claro que ellas no se podían deducir en la sentencia, ni utilizarse como parámetro para determinar los cuartos de movilidad, mucho menos cuando la referida a la posición ocupada por el autor no podía -según criterio jurisprudencial que transcribe- en manera alguna tenerse en cuenta a riesgo de vulnerar el principio del non bis in ídem.

Solicita por tanto que a consecuencia de este cargo se case la sentencia impugnada a fin de que se realice un nuevo proceso de dosificación punitiva que excluya las circunstancias genéricas de agravación deducidas por el juzgador de instancia. CONSIDERACIONES: 1. Más allá de las falencias técnicas que evidencia el cargo postulado con sustento en la causal tercera en la medida en que dentro del mismo se exponen varias posibilidades de yerro en la motivación, bien por ausencia de ella, ora por ambigua u oscura y simultáneamente en relación con las alegaciones de apelación del fallo y el análisis dogmático de uno de los delitos imputados, lo cierto es que examinadas unas y otras en torno a la sentencia recurrida distante se aprecia su configuración como para que pueda entenderse constituida alguna causal de invalidez.

Es que si bien resulta un imperativo constitucional y legal para el juzgador exponer claramente las razones en que sustenta su decisión, así como responder a los cuestionamientos que con ocasión de ella hagan los sujetos procesales, pues de esa manera se materializan garantías fundamentales como el derecho de contradicción y el de defensa expresivos a su vez de un debido proceso, ninguna de las irregularidades que por esta vía se pueden postular respecto a tal deber se evidencian en las sentencias de instancia toda vez que en las mismas se aprecia claramente la labor de fijación de los hechos y su cotejada valoración con la dogmática del delito frente a las pruebas recaudadas, al igual que en la de segunda instancia la inequívoca respuesta a los argumentos que de impugnación al fallo del a quo interpuso la defensa.

Así, si la propuesta de nulidad por falta de motivación de la sentencia en sus diversos aspectos debe sustentarse en la insuficiente o nula fundamentación del supuesto fáctico que el juez tuvo por probado y en este asunto el censor la ubica en la imposibilidad de conocer de qué manera consideró el juzgador agotado el verbo rector del delito de peculado por apropiación respecto de los hechos a que alude la acusación del 20 de diciembre de 2.000, es decir a la apropiación de elementos deportivos por valor de $13'643.000,oo, incuestionable es que -como lo sostiene el Ministerio Público- el casacionista carece de razón. En efecto, examinada la sentencia de primera instancia fácil es advertir que sus consideraciones parten del supuesto típico dentro del cual se adecuan las conductas imputadas al procesado, para luego ir acreditando con la correspondiente valoración probatoria cada uno de los elementos que lo conforman de modo que tras el análisis correspondiente y la aducción de las pruebas idóneas a ese propósito tiene por demostrada la calidad de servidor público del acusado, la naturaleza de los bienes apropiados, así como su pertenencia a una entidad del Estado y finalmente la conducta de apropiación a favor de terceros expresando entonces que con la prueba documental recaudada y las declaraciones de empleados de Coldeportes recepcionadas, entre ellas la de Alfredo Elias Gámez, "se establece claramente que Carlos Miguel Perpiñán Guerra, para satisfacer algunas peticiones de varios políticos del Departamento del Cesar, dado que es evidente que para la época de los hechos, estábamos en plena campaña política para elecciones de parlamentarios, efectuadas en el primer semestre del año 1.998, entregó elementos deportivos a Fernelis Guerra, concejal de Valledupar, José Elías Cruz, por intermedio de su esposa Clara Inés Galindo, Diputado del Departamento del Cesar, José Luis Tribiño y María Ibarra por orden de Víctor Ochoa y La Malena, perteneciente a los Ochoa, a Farid Araujo, por orden de Mauro Tapias, en ese entonces representante a la Cámara por el Cesar, así mismo entregó elementos a Jairo Payares, Martha Padilla, Antolino Maestre, Hugo Fabián Zuleta, Adalberto Espeleta, Leila Romero, Ignacio Medrano, para campaña en los municipios de La Jagua, Astrea, San Alberto, y Pelaya entre otros; y para los barrios 9 de marzo, 4 de marzo, 25 de diciembre, la Nevada tal como consta en las órdenes de entrega que reposan en el cuaderno de anexos No. 1, donde en la parte superior de la misma, se anota la palabra 'campaña', en unos casos y en otros los nombres de los políticos ya mencionados.

"No hay duda entonces que Perpiñán Guerra, aprovechó los dineros de Coldeportes Seccional Cesar, para entregar implementos deportivos a particulares y de esa manera colaborar con algunos políticos del Departamento, y así lo corrobora José Gregorio Ruiz Vides, en exposición rendida ante la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General, donde manifiesta que para la entrega de los implementos deportivos el Director, le daba la orden verbal nunca por escrito, ya que Coldeportes hacía campaña en los barrios y la entrega de elementos a Fernelys Guerra y Samuel Flórez, lo hizo para ganar indulgencias con el jefe.

"De acuerdo a las diligencias arrimadas, se concluye que Carlos Miguel Perpiñán Guerra al hacer entrega de los implementos deportivos, relacionados en las diferentes actas de entrega, a políticos del Departamento y a particulares que no representan institución alguna, en cuantía de $13'643.000,oo, lesionó el patrimonio económico de la entidad que representaba, incurriendo así en el delito de peculado a favor de terceros, sin que existiera un acto administrativo que así lo sustentara".

Por ende si la inconformidad del censor es porque supuestamente en la sentencia no existe motivación alguna acerca de dónde dedujo el juzgador la apropiación de los implementos deportivos, la trascripción antes efectuada implica sin duda alguna la carencia de fundamento en el cargo, lo cual se hace aún más patente al examinar el fallo de segunda instancia como que allí además de similares razonamientos e igual valoración probatoria se agrega que la apropiación es evidente porque "en este orden fáctico, es claro que el procesado como Director de Coldeportes Cesar, entregaba implementos deportivos a terceras personas sin solicitud alguna ni acto administrativo que la ordenara, es decir sin las formalidades legales, seguramente con el objeto inútil de que no se viera al descubierto que estaba patrocinando campañas políticas ".

Ahora bien, si se comprendiere que la censura lo es porque el ad quem no dio respuesta a las alegaciones esgrimidas como sustento de la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia, carente es también de fundamento por cuanto de la lectura de la sentencia -como lo relieva la Delegada- se extracta exactamente lo contrario. Si las inconformidades planteadas por virtud del recurso, todas respecto a los hechos imputados en la acusación de diciembre 20 de 2.000 -según se lee en el escrito correspondiente de sustentación- hacen referencia a que la entrega de los implementos deportivos se surtió dentro de los cauces propios de la Ley 181 de 1.995 como quiera que se promocionaron a personas naturales o jurídicas relacionadas con el deporte y a líderes deportivos previa petición formulada a Coldeportes, o a alcaldes para que por su intermedio se hicieran llegar a los deportistas que los necesitaren, es evidente que además de que tal reparo pretende desvirtuar un argumento del a quo, él fue respondido por el Tribunal al considerar precisamente con base en la prueba documental y testimonial citada que los elementos, así finalmente hayan llegado a manos de algunos deportistas de todas maneras la apropiación ya había sucedido por haberse dispuesto de ellos a favor de campañas políticas, sin que precisamente se atendieran las exigencias de la precitada ley pues las órdenes de entrega se daban verbalmente y sin la mediación de un necesario acto administrativo como Gámez Hinojosa, Jefe de la División Financiera, se lo hizo conocer al Director.

Bajo esas mismas razones es patente que el Tribunal rechazó el argumento según el cual se cumplió la finalidad de que los implementos llegaran a deportistas, porque si así fue el delito de todas maneras ya se había consumado, sobre todo porque de hecho no resultaba siendo Coldeportes el benefactor sino el político en cuyo favor se habían apropiado los bienes del Estado, luego compartiendo el concepto de que se trata de un delito de resultado, éste en efecto se verificó en el momento mismo en que los implementos deportivos se entregaron a campañas políticas y no directamente a los deportistas, entidades o líderes deportivos que los requirieran.

Es más, la respuesta a las inquietudes del apelante fue expresamente suministrada por el ad quem al afirmar que "reitera el togado que los implementos deportivos objeto del ilícito que se le imputa fueron entregados a los deportistas de los diferentes municipios del Departamento del Cesar, cumpliendo así con la Ley 181 de 1.995, o sea la masificación del deporte; sin embargo, esta Corporación a la luz de las probanzas encuentra demostrado con certeza que tales elementos fueron a parar a políticos reconocidos del Departamento del Cesar en cumplimiento de las campañas para las elecciones a los diferentes cargos y corporaciones públicas, sin mediar como lo mencionó la Contraloría General de la República, petición de recursos deportivos por parte de los entes municipales, ni tampoco encontró que existiera acto administrativo que ordenara la entrega de éstos".

En las condiciones así enunciadas es evidente, por tanto, que el cargo no puede prosperar. 2. Siendo absolutamente claro para la Sala que si una circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no es deducida en la acusación, no puede serlo en la sentencia a riesgo de conculcar la congruencia que debe existir entre esas dos determinaciones, ineludible resulta la prosperidad del cargo que plantea al casacionista bajo el supuesto de que la dosificación punitiva y específicamente la determinación de los cuartos de movilidad se vio influida por circunstancias de mayor punibilidad que en manera alguna fueron imputadas en la acusación. Es que a partir de la decisión de septiembre 23 de 2.003 (Rad.

No. 16.320) "se viene en exigir que tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación –genérica y específica- debe ser determinada diáfanamente en la resolución de acusación desde el punto de vista fáctico y jurídico" pues entiende la Sala que el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que configura la circunstancia aludida no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, porque se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagra pero sí una valorada atribución de modo que consignada en la resolución acusatoria no quede duda de su imputación. Por ende si en este caso para efectos de tasar la sanción y fijar los cuartos de movilidad al acusado se le dedujeron como circunstancias de mayor punibilidad -según el a quo- el haber ejecutado la conducta sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común y la posición distinguida que por razón de su cargo ocupaba en la sociedad o, además y de conformidad con lo dicho por el ad quem, por haber obrado con motivos innobles y sobre objetos expuestos a la confianza pública o custodiados en dependencias oficiales, las que ciertamente -como lo resalta el Ministerio Público- no fueron imputadas en ninguna de las dos acusaciones que sustentaron este juicio, es incuestionable que el fallo recurrido debe ser casado para excluirlas, de modo que habrá de procederse a una nueva tasación de la pena que las omita, con mayor razón cuando el actual criterio de la Corte es que la agravación derivada de la posición distinguida originada en el cargo no puede ser objeto de imputación en los delitos propios de servidor público "pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante.

La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la puniblidad", (Sentencia de febrero 23 de 2.005, Rad.

No.19.762). En esas condiciones y partiendo de considerar que se trata de un concurso de delitos de peculado por apropiación, que el de mayor gravedad como se consideró en las instancias fue el incluido en la resolución acusatoria de diciembre 20 de 2.000 dada su cuantía y que por lo antedicho sólo existen circunstancias de menor punibilidad, la pena privativa de libertad y consecuentemente la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, (no así la multa porque ésta corresponde siempre al valor de lo apropiado sin que de conformidad con la Ley 599 de 2.000 supere el equivalente a 50.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes), ha de fijarse en el ámbito del primer cuarto de movilidad que acertadamente las instancias precisaron entre 72 y 99 meses y a partir de su mínimo.

Mas como quiera que en consideración del juzgador y por los criterios señalados en el artículo 61 del Código Penal, principalmente por el daño causado, al mínimo de los cuartos medios le aumentó un mes, ese mismo incremento, pero de manera proporcional se hará al mínimo del primer cuarto para así obtener finalmente la pena que habrá de imponerse al delito más grave del concurso y que corresponde entonces a 72 meses y 21 días de prisión, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso.

Como por virtud del concurso delictual el juzgador sumó a la pena dosificada para el punible de mayor gravedad el mínimo de los cuartos medios más un mes de prisión (que en las matemáticas del a quo totalizó 58 meses), por razón del segundo peculado cuyos límites punitivos legales son ciertamente inferiores debido a su cuantía, los mismos criterios serán adoptados por la Sala pero obviamente con una adecuada operación matemática que permite precisar que el primer cuarto de movilidad se sitúa entre 18 y 36 meses.

Sobre tal supuesto y con el aumento proporcional que hizo el juzgador la pena correspondiente al segundo peculado es de 18 meses y 9 días, de modo que sumando aritméticamente ambas penas el resultado sería de 91 meses de prisión e igual lapso de inhabilitación. Sin embargo, sobre el resultado final -que fue de 158 meses- el a quo a fin de no incurrir en suma aritmética de penas y en cambio reflejar una de naturaleza jurídica disminuyó a esa suma una cantidad de 10 meses para así obtener el monto de 148 meses que en últimas impuso; esa misma disminución hará la Sala, respetando los criterios del juzgador de instancia y en forma proporcional para obtener un resultado final de 85 meses y 8 días de prisión, lapso que por igual corresponde a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En razón de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CASAR la sentencia impugnada en el sentido de declarar que la pena de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que se impone al procesado CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA por el concurso de delitos de peculado por apropiación materia de juicio, corresponden cada una a 85 meses y 8 días. En lo demás la sentencia recurrida se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 22