CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 23.027 ORLANDO SANABRIA ESPINOSA Proceso No 23027 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 68 Bogotá, D. C., trece (13) de julio del dos mil seis (2006). ASUNTO Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor ORLANDO SANABRIA ESPINOSA contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Tunja el 15 de julio del 2004, mediante el cual confirmó la condena impuesta el 22 de septiembre del 2003 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS En la madrugada del 25 de diciembre del 2002, un hombre que después sería identificado como ORLANDO SANABRIA ESPINOSA obligó con arma de fuego a la señora Yamile Cecilia Olarte Sandoval a acompañarlo a un solar en la ciudad de Tunja, donde la accedió sexualmente. ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de abril del 2003, un fiscal seccional de Tunja formuló resolución acusatoria contra SANABRIA ESPINOSA por los delitos de acceso carnal violento y porte ilegal de armas.

Por esos ilícitos, el 22 de septiembre siguiente el Juzgado 2º Penal del Circuito lo condenó a 8 años y 6 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y le negó la condena de ejecución condicional El fallo, apelado por el defensor, fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Tunja.

LA DEMANDA Cuatro cargos formuló el defensor del señor SANABRIA contra el fallo de segunda instancia. El primero, con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, por error de hecho debido al falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de la víctima, quien sostuvo que ejerció la prostitución pero que para la fecha de los hechos ya no desempeñaba ese oficio y, sin embargo, el Ad quem afirmó que por serlo actualmente no se degradaba su testimonio.

Si el Tribunal no le creyó, no tenía por qué presumir que las relaciones sexuales que tuvo esa noche con un cliente y con su novio, según lo dicen unas testigos, no fueron por vía anal, como lo ha sostenido la defensa. En consecuencia, si la víctima mintió sobre el ejercicio de la prostitución, la presunción de inocencia, que se ha visto afectada sólo por su testimonio, recobra vigencia y, por lo tanto, se debe casar el fallo parcialmente respecto del delito sexual, para absolver al procesado.

La segunda censura, presentada desde la misma causal, consiste en que los juzgadores incurrieron en falso juicio de identidad con relación a los testimonios de María Magdalena Reyes Martínez y Moisés Segundo Vargas Quijano. Dice que la primera afirmó que vio a SANABRIA cuando iba en compañía de una señora y de un muchacho negro hacia el lado de la virgen; y el segundo declaró haber observado al procesado caminando abrazado normalmente con una señora y a su lado un señor moreno. La víctima, por su parte, ha sostenido que salió de la fiesta con un muchacho moreno que la iba a acompañar a tomar un taxi y al llegar a la virgen apareció SANABRIA, quien la abrazó y con la otra mano la encañonó en el pecho y le dijo que caminara porque si no le pegaba un tiro.

Pero el Tribunal expresó que no obstante Vargas observó que el procesado la llevaba abrazada y Reyes vio que iban hacia la virgen, ninguno de ellos sabía exactamente lo que ocurría, distorsionando de esa manera los aludidos testimonios porque en ellos no se dice que hubiese habido violencia ni que SANABRIA sacó un arma y, de haberse presentado esa situación, la hubieran narrado.

El error se presenta, entonces, porque al creerle ciegamente a la víctima, el Tribunal leyó una cosa diferente de la que contaron los testigos. De no haber incurrido en ese yerro, habría tenido que reconocer la duda probatoria y absolver al procesado del delito contra la libertad sexual. Con base en la misma causal planteó el tercer reproche, también por falso juicio de identidad respecto de los testimonios de Blanca Cecilia Ávila y Úrsula Garzón. A pesar de que las declarantes manifestaron que el 24 de diciembre Yamile les reconoció a las dos que estaba tan embriagada que no se acordaba de lo que había hecho y la segunda observó que tuvo relaciones con un señor antes de salir, el Tribunal le atribuye a ésta palabras que no ha dicho, de las que dedujo una inexistente contradicción en esos testimonios para concluir que el único interés de Blanca Cecilia era favorecer al procesado.

Si la víctima no se acordaba de nada, como lo contó a sus amigas, pierde veracidad lo que narró en la denuncia y, por lo tanto, recobra vigencia la presunción de inocencia y aparece viable la aplicación del in dubio pro reo para casar el fallo en cuanto al acceso carnal violento, ilícito por el que se debe absolver. Al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación presentó también el cuarto cargo, pero esta vez bajo la modalidad de falso juicio de existencia por omisión porque el Tribunal no apreció el dictamen de medicina legal que no halló rastros de semen en el saco vaginal ni en el orificio anal de la víctima.

El Ad quem desestimó el valor probatorio a partir de una entrevista que un investigador del CTI tuvo con la bacterióloga, sin advertir que la pericia no fue objetada. El procesado no tiene por qué soportar las consecuencias adversas de las fallas que se pudieron presentar en la recolección, aseguramiento, control y registro de la evidencia. Por lo tanto, a la mendacidad de la denunciante se une la falta de prueba del acoplamiento, lo que implica que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia y que debe reconocerse la duda probatoria para casar el fallo y, en su lugar, absolver al señor SANABRIA del cargo por acceso carnal violento.

EL MINISTERIO PÚBLICO Según la Señora Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, los cargos no están llamados a prosperar. La Corte no reseñará los defectos técnicos que para la Delegada registran las censuras, pues admitida la demanda lo pertinente es pronunciarse de fondo respecto de ellas, para concluir si le asiste o no razón al libelista en sus reparos.

Con relación al primer cargo, no hay duda de que la víctima era trabajadora sexual. Y si se admite que la noche de los hechos tuvo relaciones sexuales con clientes, no se puede presumir que todas ellas fueron vaginales porque ninguna regla de experiencia indica que todas las personas que acuden a una casa de lenocinio tengan las mismas preferencias sexuales.

Sin embargo, si esas relaciones fueron consentidas no debía tener los signos de violencia perianal y perineal que reportan la historia clínica, los que revelan que hubo forcejeo para el acceso. Como la única relación que tuvo la víctima contra su voluntad fue la realizada con SANABRIA, la delegada comparte la conclusión judicial y por esa razón reclama la improsperidad del cargo.

Para examinar la segunda censura, comparó lo que relataron los testigos y lo que consignó el Ad quem en la sentencia para concluir que no hubo tergiversación porque éstos vieron lo que pasaba a lo lejos, pero no tenían la capacidad sensorial para establecer lo que en realidad ocurría. El procesado fingió una relación amistosa con la víctima, abrazándola, y eso fue lo que observaron los testigos.

Que posteriormente hubiera sacado el arma para accederla carnalmente, es cuestión que sólo podría expresar la víctima y esa fue precisamente una de las apreciaciones que consignó en su fallo el Tribunal. En todo caso, como la tergiversación alegada no tuvo ocurrencia, el cargo no puede prosperar. El tercer reproche tampoco puede salir avante, porque el juzgador de segundo grado no distorsionó los testimonios de las señoras Ávila y Garzón sino que destacó las contradicciones en que incurrieron y estimó que la primera tenía interés en favorecer al procesado.

La delegada comparte esa conclusión, porque la testigo era la dueña del bar al que iba SANABRIA, tiene un hijo que al igual que éste conduce taxi y en la audiencia pública pretendió demeritar el dicho de la víctima. El falso juicio de existencia por omisión que el casacionista denuncia en el cuarto cargo, carece de fundamento. El Tribunal apreció el dictamen, pero no le otorgó ningún mérito porque hubo deficiencia en la conservación y el aseguramiento de la prueba, ya que las muestras se tomaron el 25 de diciembre del 2002 y sólo fueron examinadas el 20 de marzo del 2003 sin que se conociera en qué condiciones fueron conservadas.

Que para darle más apoyo a su conclusión el Ad quem haya tenido en cuenta un informe del CTI, no revela ninguna irregularidad porque el investigador fue comisionado por el fiscal instructor para que averiguara el destino que habían tenido las muestras, de manera que lo consignado en ese informe tiene la calidad de certificación jurada y como tal debía ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica, como en efecto lo hizo el Tribunal.

Tampoco es verdad que de haberse apreciado el dictamen pericial habría prosperado la tesis de la defensa, porque no es una prueba definitiva que vincule al juez, no es la única prueba que permita acreditar un acceso carnal, y para que éste se consume no es necesario que tenga perfección fisiológica como acertadamente lo concluyó el Ad quem.

CONSIDERACIONES Formulados los tres primeros cargos al amparo de la misma modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, no existe ninguna limitación para que la Sala los examine conjuntamente como que en todos se denuncia la distorsión de diversos medios de prueba de carácter testimonial. En el primero, se acusó la tergiversación del testimonio de la víctima porque el Tribunal afirmó que el día de los hechos ejercía la prostitución, no obstante que ella manifestó que para entonces había abandonado ese trabajo.

De este yerro se derivaría, según el demandante, una importante consecuencia: si la ofendida mintió sobre su actividad laboral, también pudo hacerlo sobre la imputación formulada contra el procesado. Además, el Tribunal no tendría por qué suponer que si tuvo relaciones sexuales esa noche no hayan sido contra natura y en ellas se le hubieren ocasionado las lesiones perianales.

Consultado el texto de la sentencia, se concluye que no existe la distorsión alegada, porque el Tribunal no malentendió la declaración de Yamile Olarte para hacerle decir contra lo expresamente declarado que para el día de los hechos ejercía de prostituta, sino que a partir de la insistencia de la defensa en que según los testimonios de Blanca Cecilia Ávila y Úrsula Garzón esa noche estuvo dedicada a tal actividad, en la que se pudieron ocasionar las lesiones que presentaba, el Ad quem expuso: Si partimos de la base que esta señora trabajó en su quehacer sexual la noche de los hechos, no es menos cierto que lo ordinario y común se da por entendido y que por lo mismo si tuvo esas relaciones sexuales con otro u otros clientes, debe entenderse que estas fueron normales, es decir vía vaginal y no anal (…).

En nuestro caso, las relaciones sexuales se hicieron por vías distintas a la vaginal, más concretamente anales y orales, y por tal motivo esas tales relaciones no pueden explicar los eritemas peri-anales que fueron encontrados en el examen médico (fl. 40). La versión absolutamente creíble de la denunciante, revela que quien tuvo acceso vía anal esa madrugada fue el señor ORLANDO SANABRIA, luego solo a él pueden imputarse esas lesiones contempladas por el galeno que hizo el examen médico.

(Páginas 34 y 35 del fallo). Y agregó: La defensa (…) ha insistido en que se tengan en cuenta las declaraciones de BLANCA CECILIA AVILA ARIAS y URSULA GARZON que narran que YAMILE CECILIA trabajó normalmente en el establecimiento de aquéllas y que tuvo relaciones con un cliente y luego con el novio, prueba que resulta un boomerang toda vez que, al haber tenido relaciones que lógicamente se presumen normales, es decir, por la vagina… (Página 40).

Como se ve, nada tergiversó el Tribunal, que hizo apenas una afirmación condicional: si –como lo dicen unas testigos- tuvo relaciones sexuales con otras personas en la fecha de los hechos, se presume que éstas fueron normales de manera que no presentaría las lesiones perianales que se le hallaron. En todo caso, como bien lo señala la procuradora delegada, si las cópulas que tuvo en el negocio de las testigos fueron consentidas, aún siendo anales no habrían dejado las huellas de violencia que se apreciaron en el examen médico, sólo ocasionadas cuando más tarde fue tomada a la fuerza.

De otro lado, que la señora Olarte no hubiera reconocido que todavía se dedicaba al comercio sexual no conduce necesariamente a que su testimonio sea íntegramente rechazado, amén de la comprensible explicación que podría tener el hecho de mentir sobre ese particular. Tampoco se verifica la ocurrencia del segundo yerro, porque los testimonios de Moisés Segundo Vargas y María Magdalena Reyes no fueron tergiversados por el Tribunal.

El señor Vargas Quijano declaró: [l]e dije a la señora MARIA EUGENIA que si el que iba arriba no era ORLANDO y yo lo vi que él iba con un señor moreno, delgadito y alto y ORLANDO llevaba una señora abrazada, o sea que yo lo vi como a veinte metros de distancia de la casa hacia arriba, o sea que iban como llegando a la Virgen del barrio El Jordán y cuando yo le dije eso a la señora MARIA EUGENIA ella dijo “sí, ese es ORLANDO” y nosotros dejamos que llegaran bien al lado de la Virgen a ver para donde voltiaban ( ) Yo lo vi que iba a unos veinte metros de la casa cuando lo vi de espaldas, nosotros esperamos con MARIA EUGENIA que llegaran al lado de la Virgen que es como a dos cuadras de donde estábamos ( ) Iban bien, el joven moreno iba a un lado, caminando normal, detrás de ellos y ORLANDO llevaba abrazada a la señora, iban abrazados ambos, no más. No se veía que fueran peleando ni nada, iban bien.

Y la señora Reyes Martínez expuso: [l]o vi que iba con una señora y un muchacho negro que lo llaman por mal apodo “los churruscos” y se dirigieron todos tres ahí de para arriba para el lado de la Virgen. No los vi más. Y el Tribunal anotó: [E]n efecto, MOISÉS SEGUNDO VARGAS QUIJANO a folio 69, observó momentáneamente que ORLANDO llevaba abrazada a la señora y los ve por última vez a unas dos cuadras de distancia, sin saber exactamente por qué la llevaba abrazada ni qué sucedía realmente y también MARIA MAGDALENA REYES MARTINEZ dice que vio a ORLANDO con la señora y con un muchacho negro que los llaman “Los Churruscos”, que iban bajando hacia la Virgen, pero no da cuenta tampoco de lo que realmente pasó, es decir lo que YAMILE afirma de que ORLANDO la encañonó después de haberle dicho al negro que se separara, pues verdaderamente esa noche el sindicado portaba un arma de fuego.

Y luego concluyó: [E]s bueno recalcar que los aspectos en que han mentido tanto YOVANY como ORLANDO, hacen parte de todo el hecho esencial en sí, porque la misma denunciante acepta que aquel la tomó del brazo, es decir que la llevaba asida de su cuerpo, pero que a la vez portaba el arma de fuego con la cual la había amenazado y que por ese motivo había accedido a ir con él al sitio donde copuló. Ningún testigo distinto a ella ha visto el momento definitivo en que el acceso se realiza ni las condiciones en que se efectuó. Y aún partiendo de la base de que la hubiera abrazado y la hubiera llevado, eso no descarta que inmediatamente después y contra su consentimiento hubiera sacado el arma de fuego y la hubiese obligado a realizar el acceso carnal Nada tergiversó, entonces, el Tribunal.

Que hubiere afirmado que los testigos no sabían lo que ocurría en el momento en que caminaban juntos víctima y victimario, no constituye una distorsión –pues no les atribuye haber hecho esa manifestación- sino apenas una intrascendente inferencia que hace el Ad quem. El cargo, por lo tanto, se desecha. No corre con mejor suerte el tercer reproche, fundado también en la tergiversación de la prueba testimonial, esta vez la producida por Blanca Cecilia Ávila y Úrsula Garzón. El texto en el que supuestamente aparece el yerro del Tribunal, destacado por el demandante para señalar la distorsión, expresa: Existe contradicción sustancial entre lo que dijo BLANCA CECILIA AVILA ARIAS y lo que sostuvo URSULA GARZON, porque mientras la primera afirmó que estando con la administradora URSULA GARZON, Yamile Cecilia le había comentado que tenía un problema que no sabía cómo solucionarlo, que estaba tan tomada que no sabía lo que había pasado, que no se acordaba lo que había hecho, nada, y que estaba asustada (fl. 114), mientras que la segunda a folio 116, sostuvo que lo que les comentó era que había tenido un problema con ORLANDO SANABRIA, “como que era que había abusado de ella”, pero esto se lo comentó a otra muchacha empleada del negocio y a ella, es decir que en esa conversación no estuvo presente BLANCA CECILIA AVILA como ésta lo afirma, y menos que hubiese dicho que estaba tan tomada que no se acordaba de lo que había hecho.

Se pregunta la Sala: ¿Qué interés le asistió a BLANCA CECILIA AVILA ARIAS para afirmar algo que no pudo escuchar, porque no estaba en la conversación que YAMILE sostuvo con URSULA? La respuesta no puede ser otra que la de favorecer al procesado. Para constatar si en verdad se presentó la tergiversación, que para el demandante radica en que el Ad quem le atribuyó a Úrsula Garzón palabras que no dijo, en el sentido de que en la conversación con Yamile no estuvo Blanca Cecilia, basta reproducir el aparte pertinente en el que Úrsula afirma: Pues lo único que se decir es que ella nos comentó que había tenido un problema con el señor ORLANDO SANABRIA, que habían estado por allá y que yo no se, como era que había abusado de ella, pero a mí se me extrañó porque cuando ella está tomada es un poquito como locancia, entonces no le puso mucho la atención al asunto, yo me enteré porque ella misma nos comentó. PREGUNTADO: De manera concreta que fue lo que les comentó YAMILE CECILIA? CONTESTO: A nosotras con otra muchacha y a mí, o sea a otra empleada que ya no está en el negocio y a mí, nos comentó que había estado con un muchacho y que la había violado, eso fue todo los que nos dijo, ella estaba callada, tampoco fue que hizo mucho comentario.

Fácilmente se aprecia que el Tribunal no alteró el sentido de lo dicho por Úrsula Garzón, ni le atribuyó palabras que no hubiera pronunciado. Si alguien afirma que cuando se hallaba en compañía de otra persona una tercera les comentó algo, decir que entonces no estaba una cuarta no significa tergiversar la manifestación de la primera sino obtener, a partir de su dicho, una conclusión. Si ésta es equivocada, se deriva del entendimiento de que sólo estaban tres personas en esa reunión pero no de la adulteración del testimonio y no podrá ser atacada en casación como un falso juicio de identidad sino, acaso, como un falso raciocinio.

De todas maneras, ni siquiera el relato de Blanca Cecilia Ávila concuerda con lo narrado por Úrsula, pues aquélla sostuvo que Ella (se refiere a la ofendida) nos comentó a mi y a la administradora que se llama URSULA GARZÓN, que había tenido un problema que no sabía como solucionarlo, ella nos comentó que estaba tan tomada tan tomada que no sabía lo que había pasado, que no se acordaba lo que había hecho, nada, y que estaba asustada.

En estas condiciones, se insiste, las censuras relacionadas con falsos juicios de identidad carecen de fundamento y, por ello, no podrán ser atendidas. El último cargo, por falso juicio de existencia por omisión, lo hace consistir el casacionista en la falta de apreciación del dictamen de medicina legal que no halló restos de semen en la víctima, experticia que desestimó el Tribunal a partir de una entrevista que un investigador del CTI sostuvo con la bacterióloga que la realizó, cuyo nombre se ignora.

Aunque en realidad no se trata del yerro denunciado, que se presenta cuando el juez ni siquiera menciona la prueba y, desde luego, deja de apreciarla, la admisión de la demanda en este punto exige que se responda la censura y se examine si en verdad el Tribunal podía restarle mérito o no otorgarle ninguno a este medio de convicción. No obstante que el juzgador hizo extensa referencia a los informes del CTI del 11 de febrero y 25 de marzo del 2003 rendidos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal mediante certificación jurada y como tal susceptibles de ser apreciados, no fue en ellos en los que apoyó sus conclusiones adversas sino en datos consignados en el propio dictamen y en la normativa que regula este medio de prueba.

En ese sentido, que las muestras fueron tomadas el 25 de diciembre del 2002, recibidas en medicina legal el 6 de marzo del 2003 y analizadas el 20 de marzo siguiente, es información que aparece consignada en el documento que contiene la pericia, datos que, agregados a la inobservancia de los requisitos señalados en el artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, le permitieron al Ad quem concluir, dentro de los cánones de la sana crítica, que [e]s una verdad inconcusa decir que el dictamen a que nos venimos refiriendo, no puede servir de base probatoria para controvertir lo que ha afirmado la denunciante, porque no llegaron las muestras en la forma y con el contenido que han debido llegar, si se hubiesen tomado con la técnica y los cuidados que el caso requería. En todo caso, como bien lo expresa la procuradora delegada, [n]o es cierto lo dicho por el censor acerca de que de haberse apreciado el dictamen pericial se llegaría a la conclusión de que no hay evidencia física de la relación sexual entre el procesado y la señora Yamile Cecilia Olarte Sandoval.

En efecto, las resultas del dictamen pericial no constituyen una prueba definitiva que determine a las partes y al juez ni se convierte en la única prueba para acreditar un acceso carnal. Por eso el hecho que de acuerdo con el dictamen pericial no se haya encontrado semen en las muestras tomadas a la ofendida no desvirtúa el acceso carnal por cuanto este se perfecciona simplemente con la introducción del asta viril en el cuerpo de otra persona, es decir no es necesario para la consumación que este tenga perfección fisiológica.

En consecuencia, como este cargo tampoco puede prosperar, la Sala no casará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1