CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 23.020 CASACIÓN. LIBARDO BOLÍVAR POVEDA _. República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 23.020 CASACIÓN. LIBARDO BOLÍVAR POVEDA _.. Proceso No 23020 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JAVIER ZAPATA ORTIZ APROBADO ACTA No. 018 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).

Resuelve la Sala en sede de casación la posible vulneración de garantías fundamentales al procesado LIBARDO BOLÍVAR POVEDA en la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 1° de junio de 2004, mediante la cual se confirmó la condena que le fuere impuesta el 16 de febrero de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, al hallarlo responsable de los delitos de secuestro simple en concurso con hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, imponiéndole una pena de 180 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena principal.

Igualmente lo condenó a pagar por perjuicios morales en favor de los ofendidos con el delito de secuestro el equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales y $200.000 por los perjuicios materiales ocasionados con el ilícito de hurto en perjuicio de JULIO ANCÍZAR GUEVARA.

HECHOS El Tribunal de Cundinamarca precisó los hechos que dieron origen al proceso penal en contra del LIBARDO BOLÍVAR POVEDA en los siguientes términos: En la tarde del 13 de octubre del 2001, a las tres aproximadamente, se presentaron ante el señor Luis Piraquive, propietario de la grúa de placas AEF - 16, de color rojo, dos individuos desconocidos que le solicitaron el servicio del rodante para trasladar un camión que según ellos habría (sic) sufrido fallas mecánicas y habían abandonado a la altura del municipio de Tocancipá. Convenido el servicio se desplazaron conductor y ayudante, Julio Ancízar Guevara Quevedo y Mauricio Vargas Toro, respectivamente, y cuando se acercaban al municipio cundinamarqués los hicieron desviar por una trocha, 500 metros en sector rural, apareciendo otro individuo armado de revólver y machete que los obligó a bajar tomando el control de la grúa, sujetándolos sus compinches bajo amenazas de muerte.

Después, cuando decidieron abandonar el sitio de retención con la consigna de no salir antes de una hora, fue denunciado el hecho, por lo que se reportó el automotor hurtado, el que fue interceptado por la policía de carreteras imponiéndole comparendo a su conductor por falta de elementos de carretera, quien dijo responder al nombre del LIBARDO BOLÍVAR POVEDA, persona que más tarde, el 14 de mayo de 2002 fue capturado".

ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia del conductor de la grúa, se abrió investigación penal, vinculándose con indagatoria a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA, a quien se le decretó detención preventiva por los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de defensa personal, cargos adicionados en providencia del 26 de junio siguiente, en el sentido de atribuirle el punible de secuestro simple.

Cerrada la investigación se calificó el sumario el 23 de septiembre de 2002, acusando a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA, por el atentado contra la libertad del conductor y el ayudante de la grúa, en los siguientes términos: “..decretar Resolución de Acusación, en contra del aquí sindicado, como coautor responsable de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO Y SECUESTRO SIMPLE, EN CONCURSO DE HECHOS PUNIBLES”.

Esta decisión fue confirmada integralmente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal mediante resolución del 1° de noviembre siguiente. La causa correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, despacho que junto con la Sala Penal del Tribunal Superior profirieron los fallos condenatorios de instancia, de cuyo contenido se dio cuenta en el primer capítulo está providencia. El defensor de LIBARDO BOLÍVAR POVEDA presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia proferida por el ad quem, la que se inadmitió en providencia del 22 de junio de 2005, dado que su elaboración no cumplía con los requisitos formales exigidos por la ley y la técnica del recurso.

En la misma providencia, oficiosamente se ordenó correr traslado al Procurador Delegado para que emitiera concepto sobre la violación de garantías fundamentales al incriminado y obtenido el concepto del Procurador Delegado, se procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada sostiene que se vulneró el principio de legalidad en los fallos de instancia, dado que se dejó de reconocer al procesado la rebaja punitiva de hasta la mitad de la pena consagrada en el artículo 171 de la Ley 599 de 2000, porque la liberación del secuestrado se produjo antes de los quince días siguientes al plagio, rebaja que debe hacerse con base en la sanción prevista en el artículo 168 del C.P. de 2000.

La multa prevista para el secuestro simple no puede ser impuesta en virtud del principio de la no reformatio in peius, toda vez que los fallos de instancia no la dedujeron. La Delegada estima que se debe imponer al incriminado 135 meses de prisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En este capítulo se examinan los aspectos que indujeron a la Sala a remitir oficiosamente el expediente a la Procuraduría Delegada para que emitiera concepto respecto de la violación de garantías fundamentales en relación con la dosificación de la pena privativa de la libertad por el delito de secuestro simple en concurso homogéneo, la atenuante del artículo 171 del C.P., la multa y la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. 2.

Dosificación de la pena en las instancias. 2.1. Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca. Para el a quo, el conductor y el ayudante de la grúa fueron privados de su libertad de locomoción por espacio de cuatro horas, conducta que al calificarla jurídicamente la consideró como un único delito de secuestro simple, precisando que el delito contra la libertad individual concurría únicamente con los de hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Al hacerse el examen de la tipicidad de la conducta (fl. 76) no menciona el concurso homogéneo. De igual manera al dosificar la pena, determinó la básica del concurso y la incrementó solamente por el concurso heterogéneo (hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal). La sanción la individualizó con base en el cuarto mínimo de punibilidad del secuestro simple de 120 a 150 meses de prisión (artículo 168 del C.P.) por concurrir únicamente circunstancias de atenuación punitiva, como la buena conducta anterior, el tiempo que duró en cautiverio la víctima y el daño realmente infligido, a lo que se agregó la gravedad de la conducta, por lo que la sanción se individualizó en el extremo mayor del cuarto mínimo, esto es, 150 meses de prisión, sanción que se incrementó en 30 meses por el concurso heterogéneo de delitos, esto es, 24 meses por el hurto calificado y agravado y 6 meses por el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, condenándose a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA finalmente a la pena principal de 180 meses de prisión, lapso igual por el que impuso la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.

Al dosificar los perjuicios del delito de secuestro simple estimó el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca que el procesado debía pagar el equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de las víctimas, 10 para JULIO ANCÍZAR GUEVARA QUEVEDO y 15 para MAURICIO ROMERO VARGAS, suma que se impuso atendiendo el tiempo de cautiverio, la naturaleza del hecho y la ocupación de los ofendidos.

Por el atentado contra el patrimonio económico, por perjuicios materiales, condenó al incriminado a pagar la cantidad de $200.000. 2.2. Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. La sentencia de primera instancia fue apelada únicamente por el procesado y su defensor, decisión que confirmó el Tribunal de Cundinamarca el 1° de junio de 2004, “conforme a la motivación antelada”, con la que no se modificó la adecuación de la conducta ni la dosificación de la pena.

En los considerandos, el Tribunal acepta como hecho demostrado en este caso, que el delito contra la libertad individual se perpetró a las 5 p.m del 13 de octubre de 2001 y la liberación de las víctimas se produjo “pasadas las 9 y 30 p.m” del mismo. En relación con las razones para confirmar la dosificación de la pena a partir del tope máximo del cuarto mínimo las halló ajustadas a derecho, dada la gravedad de la conducta y el daño ocasionado.

En cuanto a la disminución punitiva de que trata el artículo 171 del C.P. por la liberación de la víctima dentro de los 15 días siguientes al secuestro, sostiene el Tribunal que “tal previsión está ligada exclusivamente al delito de secuestro extorsivo en aquellos casos en que no se hubiese obtenido alguno de los fines previstos por éste.

De suerte que entratándose del secuestro simple, mal puede incoarse rebaja de pena hasta la mitad”. La censura relacionada con la disminución de la pena por reparación integral no prosperó, al considerar el ad quem que la indemnización fue parcial. 3. Falta de aplicación del inciso segundo del artículo 171 del C.P. Los hechos que dieron origen a la presente actuación penal se consumaron el 13 de octubre de 2001, fecha para la cual estaba vigente el artículo 168 y 171 de la Ley 599 de 2000, que rezan: Art. 168.

El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y en multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta disposición fue modificada por el artículo 1° de la Ley 733 de 2002, que incrementó el mínimo de la pena en 12 años de prisión, dejando los demás tópicos iguales a los establecidos en el artículo 168 ídem.

Por favorabilidad la selección del tipo penal aplicable fue acertada en los fallos de instancia, pues no cabe duda que el artículo 168 de Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de los hechos, resulta más favorable a la situación jurídica de LIBARDO BOLÍVAR POVEDA. Ahora bien, en el Código Penal de 2000, se estableció en el artículo 171: Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

“En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término, fuere dejado voluntariamente en libertad. El texto de esta disposición se repitió en su integridad por el artículo 4° de la Ley 733 de 2002. La gramática del articulado en cita, para efectos de la diminuente de punibilidad que consagra, no la condiciona a que el delito imputado sea el secuestro extorsivo ni excluye de ese beneficio al secuestro simple, como equivocadamente lo señaló el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal de Cundinamarca, por el contrario, el artículo 171 ídem expresamente se refirió en el inciso segundo a la extensión de la rebaja de pena hasta en la mitad para la modalidad delictiva imputada en este proceso a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA (artículo 168 ídem), exigiéndose únicamente que el plagiado fuera liberado voluntariamente por sus captores dentro de los quince días siguientes al secuestro.

Los fallos de instancia admitieron que los autores del atentado contra la libertad individual del conductor JULIO ANCÍZAR GUEVARA y el ayudante MAURICIO VARGAS TORO, voluntariamente dejaron a los plagiados en libertad cuatro horas después de consumado el secuestro simple, advirtiendo el Tribunal de Cundinamarca que negaba la disminución punitiva de que trata el artículo 171 ídem, porque solamente procedía para el delito de secuestro extorsivo cuando no se “hubiese obtenido alguno de los fines previstos por éste”.

La certeza de una ley previa que describa las conductas punibles y sus consecuencias jurídicas son la esencia del principio de legalidad a que se refieren los artículos 29 de la C.P. y 6° del C.P. cuya aplicación debe integrarse en el caso concreto con las demás disposiciones pertinentes, como los principios de retroactividad e irretroactividad de la ley penal, la favorabilidad y la reformatio in peius, en aras de materializar la igualdad de las personas ante la ley y la seguridad jurídica.

La inaplicación del inciso segundo del artículo 171 del C.P. en la dosificación de la pena impuesta a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA por el delito de secuestro simple, no obstante cumplir con su conducta los presupuestos fácticos exigidos por tal disposición, constituye un desconocimiento al límite de legalidad de la pena que al operador de la justicia le impone perentoriamente la Carta Política en su artículo 29, según se dejó consignado en el párrafo anterior, por lo que el fallo de segunda instancia debe ser casado en aras de ajustar a derecho la dosificación de la pena, haciéndose la rebaja a la que se ha hecho referencia, ajuste que se hará en el capítulo final de esta providencia. 4.

Omisión de imputar en la dosificación de la pena la sanción correspondiente por el concurso homogéneo e imponer la pena principal de multa prevista para el delito de secuestro simple. 4.1. La Fiscalía al resolver situación jurídica y calificar el sumario atribuyen al procesado el secuestro del conductor de la grúa y su ayudante en concurso de conductas punibles, atentado en el que se les consideró a JULIO ANCÍZAR GUEVERA y MAURICIO ROMERO VARGAS víctimas por haber permanecido “por espacio de cuatro horas” privados de la libertad (fl. 195), siendo liberados porque los plagiarios “les dijeron que se podían soltar” y se fueran después de una hora.

La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que calificó el sumario, en resolución del 1° de noviembre de 2002, confirmó integralmente la decisión de primera instancia. La motivación del fallo de primera instancia vinculó el delito de secuestro simple con “la retención y ocultamiento del ayudante y su conductor” contra su voluntad, criterio que avaló el Tribunal al referir que los “delincuentes optaron por trasladar a las dos víctimas a un sector desolado donde los ataron y custodiaron bajo insistentes intimidaciones durante varios minutos, amedrantándolos con no salir del lugar sino transcurrida una hora más tarde” (fl. 52).

A LIBARDO BOLÍVAR POVEDA se le juzgó por haber vulnerado sin justificación alguna de manera dolosa el derecho a la libertad de JULIO ANCÍZAR GUEVARA (conductor) y MAURICIO ROMERO VARGAS (ayudante), conductas para la Corte, conforme al orden jurídico aplicable, constitutivas de concurso homogéneo de secuestro simple, pero que en este caso, los funcionarios de instancia, al hacer la adecuación y dosificar la pena, asumieron que se trataba de un único delito contra la libertad individual que concurría con los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

En la decisión de primera instancia, con base en el artículo 31 del C.P, se determinó la básica por el delito de mayor gravedad, que correspondía normativamente a uno de los dos delitos de secuestro cometidos y al incrementar la sanción se impusieron 30 meses por el concurso heterogéneo (hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego).

En la motivación de las fallos de instancia no se alude al concurso homogéneo de la conducta de secuestro simple de que fueron víctimas MAURICIO ROMERO VARGAS y JULIO ANCÍZAR GUEVERA y por ende ningún incremento se hizo por tal concepto al dosificar la pena con base en el artículo 31 del C.P., omisión ésta última que constituye una violación al principio de legalidad que la Sala en esta oportunidad no puede corregir, debiéndose mantener la pena impuesta en las instancias, por las razones que se expresan seguidamente.

La jurisprudencia actual de la Sala, con criterio mayoritario, admite que al apelante único no se le puede agravar la situación jurídica, amparo que comprende las providencias interlocutorias y sentencias que resuelvan el recurso de apelación o de casación. En este caso, a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA se le vinculó y procesó por el delito de secuestro simple cometido en las personas de JULIO ANCÍZAR GUEVARA y MAURICIO ROMERO VARGAS, conducta óntica que se dio por demostrada en las instancias y que se invocó como fundamento de los fallos de condena, asumiéndose por los operadores de justicia que legalmente correspondía a un único resultado normativo de secuestro simple, por lo que al individualizar la pena no se consideró el concurso delictivo homogéneo, se impuso la pena de un sólo delito contra la libertad individual y se condenó al procesado a pagar los perjuicios ocasionados con ese delito a las dos víctimas, al conductor y su ayudante.

En este caso concreto, el hecho de no haber involucrado en la decisión el otro delito de secuestro simple, el concurso homogéneo y la pena que correspondía, obedeció a un yerro de legalidad en la adecuación y tasación de la pena, omisión que en esta ocasión la Sala no puede corregir, dado que se agravaría la pena impuesta al procesado, cuando se le debe mantener la situación favorable declarada en los fallos de instancia, dada su condición de impugnante único, tal y como lo dispone el artículo 215 del C.P.P. en concordancia con el artículo 29 de la C.P. Cabe señalar que en este caso no es que se haya dejado de investigar e imputar una de las conductas punibles contra la libertad de que fueron víctimas JULIO ANCÍZAR GUEVARA y MAURICIO ROMERO VARGAS, caso en el cual procedería la expedición de copias, sino que el juzgador, al adecuar la conducta y tasar la pena conforme a las reglas especiales establecidas para el concurso homogéneo y heterogéneo de conductas punibles, dejó de imponer la que correspondía al primero de los concursos en mención, evento éste que obliga a mantener la pena impuesta en virtud del principio de no agravación (artículo 215 del C.P.P.).

Lo propio ocurre con la multa que dejó de imponerse en las instancias como pena principal prevista para el delito de secuestro simple, sanción que la Sala se abstiene de imponer en esta oportunidad en virtud a que constitucionalmente la situación jurídica de LIBARDO BOLÍVAR POVEDA no puede ser desmejorada por ostentar la condición de recurrente único, según quedó explicado anteriormente. 4.

Redosificación de la pena. Como consecuencia de las precisiones hechas en los acápites anteriores, con base en las cuales se casa parcial y oficiosamente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, la pena impuesta en los fallos de instancia debe redosificarse teniendo en cuenta la diminuente de punibilidad referida en el inciso segundo del artículo 171 del C.P. En la concreción de la pena se deben acatar los mismos factores a que acudió el a quo para determinar el cuarto punitivo aplicable, los cuales no fueron modificados por el ad quem, esto es, la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad, como la buena conducta anterior, la gravedad del hecho y el daño infligido al bien jurídico quebrantado, evaluaciones que resultan inmodificables por no recaer respecto de ellas error corregible oficiosamente en casación y que determinaron como sanción aplicable en el caso concreto la que corresponde al extremo mayor del cuarto mínimo.

Por tanto, la individualización de la pena, conforme al artículo 60 C.P., en este caso, parte de la determinación de los límites mínimo y máximo, los que se obtienen de los parámetros establecidos por los artículos 168 y 171-2 del C.P., éste último aplicable únicamente en cuanto al mínimo de la pena, en razón a que se trata de una disminución punitiva “en una proporción” (artículo 60-3 ídem), la que equivale para los efectos de la conducta punible imputada al procesado LIBARDO BOLÍVAR POVEDA a 60 meses, por lo que el límite mínimo queda en 60 meses y el máximo en 240 meses de prisión. En estas condiciones, el ámbito punitivo de movilidad equivale a 45 meses, lo que permite definir el cuarto mínimo de 60 a 105, los dos medios de 105.1. a 150 y 150.1. a 195 y el máximo de 195.1 a 240 meses de prisión. La pena básica correspondiente al delito de mayor gravedad, el secuestro simple, es entonces de 105 meses de prisión, los que conforme al artículo 31 del C.P., se incrementan en 30 meses por el concurso heterogéneo (24 por el delito de hurto calificado y agravado y 6 meses por el porte ilegal de arma de fuego), quedando una pena finalmente imponible de 135 meses de prisión, quantum en el que no se imputa la multa prevista como pena principal para el secuestro ni proporción alguna por el concurso homogéneo de otro delito contra la libertad individual, en virtud de lo señalado en párrafos anteriores en relación con la reformatio in peius.

En relación con la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas que se impuso en las instancias por un lapso igual al de la pena principal, es decisión que se mantiene con la precisión de que se vincula con la tasada en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CASAR parcial y oficiosamente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 1° de junio de 2004, en el sentido de que la pena de prisión que debe purgar LIBARDO BOLÍVAR POVEDA por los delitos por los que se le condenó es de 135 meses, lapso al cual se reduce accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.

En lo demás se mantienen incólumes los fallos de instancia. 2. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C.S. de J., Sala de Casación Penal, Auto del 22-11-05, Rdo. 22066. 17 _1205063367.doc _1205063369.doc