CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 22.999 JOSELITO PARDO GUTIÉRREZ Proceso No 22999 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 19 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero del dos mil seis (2006). ASUNTO Se decide el recurso de casación interpuesto por el procurador 170 judicial II contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 9 de julio del 2004, mediante el cual confirmó la sentencia absolutoria expedida por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

HECHOS El 24 de octubre del 2001, agentes de la Sijín de Santander ingresaron a una vivienda de la ciudad de Bucaramanga en la que encontraron base de coca, químicos y utensilios para su procesamiento, razón por la que capturaron a JOSELITO PARDO GUTIÉRREZ. ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de mayo del 2002, un fiscal especializado de Bucaramanga acusó a PARDO GUTIÉRREZ por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Concluida la audiencia pública, el 21 de marzo del 2003 el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad absolvió al procesado mediante sentencia que, apelada por el procurador 170 judicial, fue confirmada por mayoría por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 9 de julio del 2004. LA DEMANDA El representante del ministerio público acusa la sentencia de segunda instancia de violar de manera indirecta la ley sustancial debido al error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en que incurrió el Ad quem, respecto de los testimonios de los agentes de la policía que intervinieron en el operativo.

El policial René Barrios García declaró que ante el hallazgo, el señor PARDO GUTIÉRREZ aceptó [q]ue eso era de él, que la base de coca que se halló se la había dejado un muchacho que reside en Barrancabermeja en forma de pago y que la tenía ahí desde hacía dos meses, con respecto al permanganato y las sustancias halladas en la cocina, manifestó que se los había encargado un amigo de nombre ANDRÉS al cual tenía que enviárselo al municipio del Carmen de Chucurí. También el agente Luis Fernando Cuspoca López dijo que el señor PARDO GUTIÉRREZ Demostró sorpresa y una evidente preocupación, la verdad no dio explicación convincente no supo explicar a los investigadores del por qué de las sustancias, ahora que recuerdo, mencionó que los utilizaría para utilización de fumigos, algo así del manejo de tierras, pero cuando se encontraron elementos para el procesamiento de esas sustancias una gramera y sobre todo cuanto se encontró dentro de sus propios elementos de uso personal, al parecer cocaína, no dio más explicaciones.

Y más adelante agregó el testigo que el procesado [s]iempre sacó evasivas no obstante y al final de cuentas se responsabilizó de poseer esos elementos. Los jueces no tuvieron en cuenta esas declaraciones, y en cambio soportaron la decisión absolutoria en su injurada y en la circunstancia no probada -y que por lo mismo constituye también un falso juicio de existencia por suposición- que de la vivienda no salían olores indicativos de la fabricación imputada.

Al examinar la trascendencia del yerro, el impugnante señala que además de no realizar una valoración de la prueba en conjunto, se dio por sentado que Andrés Villeta fue la persona que le encargó la compra de unos productos utilizados para la elaboración de drogas y la custodia de otros que después debía enviarle. Esas conclusiones en que descansa la absolución, se derrumban cuando se confrontan con los testimonios de los policiales que relatan cómo el procesado no suministró ninguna explicación satisfactoria cuando se hallaron esos elementos.

No es que se invierta la carga de la prueba como lo sostuvieron los falladores, sino que en los casos de flagrancia, como ocurre también en las conductas omisivas, al infractor es a quien le corresponde infirmar el aparente estado de compromiso penal. Cuando se presenta la flagrancia, el agente hace manifestaciones ante las autoridades de la captura que refrendan su compromiso o lo excluyen, y cuando éstas declaran sobre las afirmaciones del procesado, adquieren la condición de testigos de oídas y sus dichos deben ser apreciados inclusive para estructurar a partir de ellos medios indirectos de prueba como el indicio.

Una recreación de la valoración probatoria que incluya los medios de convicción omitidos, muestra que en el mismo instante de la captura PARDO GUTIÉRREZ suministró una serie de explicaciones incoherentes, contradictorias, ingenuas e inverosímiles a la luz de las reglas de la experiencia. Resulta sumamente extraño que para cada elemento hallado en su residencia el procesado esgrima una explicación que, de manera sorprendente, se admite como motivo que da lugar a la duda probatoria, cuando en realidad permitía que se estructurara el indicio de mala justificación que luego se corroboraría por las declaraciones de los agentes que lo aprehendieron.

Solicita que, demostrada la infracción indirecta del inciso 1º del artículo 376 del Código Penal por la indebida aplicación del inciso 2º del artículo 7º del estatuto procesal, se case la sentencia y en su lugar se condene al procesado por existir certeza respecto de su autoría y responsabilidad en los hechos investigados. EL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado para la Casación Penal sugiere que no se case la sentencia. Afirma que como los fallos de primer y segundo grados constituyen una unidad, los testimonios de los agentes López García (se refiere en realidad a René Barrios García) y Cuspoca López sí fueron apreciados porque a ellos hizo alusión el A quo, de manera que finalmente la crítica del demandante se dirige contra el mérito que se les dio, bien porque no se les otorgó la credibilidad que en su criterio merecían, ya porque se les apreció de manera parcial.

En todo caso, el demandante no cumplió con la carga de examinar las pruebas que se consideraron en la sentencia, que para los falladores confirmaron las explicaciones del procesado sobre la tenencia de los elementos, testimonios que lejos de acreditar la responsabilidad del señor PARDO GUTIÉRREZ, como lo afirma el censor, crean incertidumbre porque si en el apartamento funcionara un laboratorio rudimentario debía expeler un olor detectable por los vecinos, lo que no ocurrió en este caso pues no fue esa la causa de la denuncia sino que el procesado se dedicaba a guardar estupefacientes.

Lo que en realidad se esconde detrás del discurso del impugnante, concluye el Procurador Delegado, es su oposición a la valoración del mérito de la prueba, cuestión que sólo es posible plantearla en casación demostrando el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, tarea que no acomete el libelista. CONSIDERACIONES A veces ocurre que de la revisión de la demanda para efectos de determinar si reúne las exigencias legales no se alcanza a apreciar si la censura tiene o no fundamento, ya que no es posible hacer una confrontación plena con las sentencias de instancia para precisar si los errores en la valoración de la prueba tuvieron o no ocurrencia, constatación que sólo cabe hacer en la sentencia. Es precisamente lo que sucede en este caso, pues el reproche formulado por el demandante sobre la falta de apreciación de unos testimonios, lo que constituiría el falso juicio de existencia invocado, en su aspecto formal se planteó de manera adecuada y por ello se declaró ajustada la demanda.

Sin embargo ahora, confrontado el yerro con esa unidad inescindible que conforman los fallos de primer y segundo grado cuando su orientación y sentido transitan un mismo camino, se advierte que no hubo tal equivocación en la valoración de la prueba porque el A quo hizo expresa referencia a los testimonios que el censor dijo habían sido desconocidos.

Repárese, al efecto, cómo en esa providencia señaló el juzgado que Por lo demás, los uniformados de policía judicial no hacen cosa distinta que afirmar lo manifestado por PARDO GUTIÉRREZ, esto es, que los elementos le habían sido dejados o los había adquirido por encargo de Andrés, patrullero René Barrios García (folio 23 cuaderno 1) y subintendente Juan de Dios Ortega Restrepo (folio 102 cuaderno 1), o por un tercero conforme a lo dicho por el subintendente Santiago Cañón (folio 102 cuaderno 1) y el capitán Luis Hernando Cuspoca López (folio 11 cuaderno 2).

( ) De tal modo que la prueba de cargo queda reducida a la contradictoria afirmación de PARDO GUTIÉRREZ de no haber remesado los bienes a El Carmen de Chucurí como le habría pedido Andrés Villeta, pues los reclamaría en la oficina de la empresa transportadora, y de optar por esperar a que él viniera a reclamarla junto con el muchacho al cual le había prestado un dinero y del que se dice en el informe, habría recibido la base de coca en garantía, cuya conservación en esas condiciones lo haría responsable penalmente.

Esta última circunstancia no aparece del todo clara, cuando los uniformados incurren en contradicciones sustanciales frente a la misma, porque si bien PARDO GUTIÉRREZ aseguró que se encontraba –la base de coca- en el apartamento dentro de una caja, ese hecho parece referirlo el patrullero Barrios García (folio 23 cuaderno 1) cuando advierte que Jurado la halló en el cartón referido por el acusado, quien negó el hecho y desconocer donde se produjo su hallazgo (folio 25 cuaderno 2), en tanto que Cañón asegura haberla encontrado dentro de una bolsa de zapatos (folio 103 cuaderno 1), debió ante esta afirmación reconocer que por razón del trasteo y movimiento de cajas no supo lo que realmente ocurrió, negando eso sí haberla recibido en la condición citada por el informe.

Resulta cierto, entonces, como acertadamente lo señaló el Procurador Delegado, que la censura se reduce finalmente a la expresión del lamento del casacionista porque la prueba se apreció de una determinada manera, diferente a la que el propio libelista anhelaba, sin que esa valoración violara –o por lo menos no se insinuó que lo hubiera hecho y mucho menos se demostró- las reglas de la sana crítica.

Al margen de todo ello, aún si en realidad se hubiera presentado el defecto señalado en la demanda, el yerro no habría tenido capacidad bastante para desquiciar el sentido del fallo porque –y tampoco dijo nada sobre esto el impugnante- la prueba en que se apoyó la decisión absolutoria por aplicación de los principios in dubio pro reo y favor rei no perdía su poder de generar la falta de certeza que respecto de la responsabilidad del procesado encontraron los jueces.

No se refirió el demandante a la valoración probatoria realizada por el A quo respecto de los testimonios de Luz Dianir Verano, quien declaró sobre las relaciones del procesado con Andrés Villeta y afirmó que éste le había dado a guardar a aquél la caja donde se encontraron la droga y el precursor; de Socorro Rozo, quien dijo haberle prestado la balanza al señor PARDO; de Héctor Arturo Colmenares y Fabio Henry Castaño, quienes manifestaron conocer a Andrés Villeta.

Tampoco aludió a la prueba sobre la existencia real de Villeta y su muerte, ocurrida tres meses antes del operativo, hechos acreditados con las declaraciones de Luis Antonio Méndez Chavarro, Yamile Jiménez Escobar y las tareas de verificación realizadas por un investigador del C. T. I. La valoración de todos esos elementos probatorios, compartida por el Ad quem, le llevó a éste a concluir que Inexorablemente los medios de convicción allegados al informativo relacionados con la exculpación aducida por el acriminado, corroborada por los deponentes antes citados y la propia experiencia empírica y científica sobre la dubitación cierta o verosímil de la existencia de un rudimentario laboratorio para el procesamiento de droga ilícita en la vivienda del procesado, son aspectos que, a la postre, impone la incertidumbre sobre la responsabilidad del justiciable.

En estas circunstancias, al censor no sólo le competía indicar y demostrar los errores que en la apreciación de la prueba hubieren cometido los falladores, sino que los demás medios que éstos tuvieron en cuenta, corregidos los yerros denunciados, eran suficientes para probar la responsabilidad del procesado o, dicho en otros términos, no generaban la incertidumbre que dio lugar a la absolución. Por estas razones, la censura no está llamada a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1