CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CAS ION.995 ALBERTH JOSÉ RODRÍ IDEZ 1 IAN -42,--- '14") 144 u912,t onza fee,ilioice, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.162 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil siete (2007) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ALBERTH JOSÉ RODRÍGUEZ LUJAN, contra el fallo de segundo grado mediante el cual el Tribunal Superior de Antioquia, confirmó el emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia a través del cual lo condenó como coautor del delito de peculado por apropiación en.W.0aittr:a Wifin.4, 2 CAS Cl N 995 ALBERTH JOSÉ RODRÍ Z LUYAN F-- (14 "Kele SteAma concurso heterogéneo con otro de falsedad a la penas de cuarenta y ocho meses de prisión y multa por valor de $488.898,00, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y al pago de perjuicios.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Tribunal efectuó la siguiente reseña fáctica: "El señor ALBERTH JOSE RODRÍGUEZ LUJAN se desempeñaba como Alcalde Popular del municipio de Segovia, cargo del que tomó posesión el 10 de noviembre de 2000. Fue convocado a participar en el Congreso Nacional de Municipios "Por los derechos de la gente", evento que se llevó a cabo en la ciudad de Cartagena los días 14, 15 y 16 de diciembre del referido año. Esa oportunidad la aprovechó el Burgomaestre para cobrar viáticos por 10 días cuando tenía derecho a 7, apropiándose, por tanto, de la suma de $458.898,00 y para ello hubo de falsificar el respectivo comprobante de los días que empleó en el desplazamiento y la permanencia allí." 2.

Con fundamento en los anteriores hechos, los cuales fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación a través de escrito anónimo del "COMITÉ POR UNA SEGOVIA MEJOR", el 30 de marzo de 2001, con base en el artículo 319 del Decreto 2700 de 1991, se inició investigación previa. 3. Luego de practicar varias pruebas, entre ellas, la declaración del personero del aludido municipio, quien manifestó no tener.1.5414411a CAS ló 2.995 ALBERTH JOSÉ RODR UEZ UJAN ‘131 -- - Zt4,_70zorna conocimiento alguno acerca del sobrecosto de los viáticos reclamados por RODRÍGUEZ LUJAN; de recibir otros escritos del referido "comité" y de realizar diligencia de inspección judicial a la Tesorería de Rentas Municipales de Segovia, Antioquia, y establecer cuáles fueron los pagos que se le efectuaron por concepto de viáticos y gastos de viajes durante el año 2000 y enero de 2001; el 22 de de febrero de 2002, abrió investigación penal en su contra por los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el de falsedad ideológica en documento público.

Fue vinculado mediante indagatoria en la cual aceptó haber participado en el Congreso Nacional de Municipios "por los derechos de la gente" celebrado en la ciudad de Cartagena, Bolívar, y cobrar viáticos y gastos de desplazamiento por el término de diez días, alegando a su favor que el mal estado de la carretera dificultó su traslado a la aludida ciudad caribeña, debiendo pernoctar en diferentes municipios, pues arribó a ésta justo para el momento de la inscripción al citado congreso, escollos que se repitieron a su regreso. 4.

También declaró la señora Sandra Robinson Mendoza, esposa del sindicado, quien manifestó que acompañó a su esposo al multicitado Congreso y por el mal estado de la vía demoraron varios días en el viaje, aclarando que siempre que pasean por la vía del municipio de Zaragoza acostumbran a saludar a sus amigos que tienen allí y albergarse en el de Caucacia, continuando, en esa oportunidad, el viaje al día siguiente hacia la gesfri % 'drne 4 CA ló 995 ALBERTH JOSÉ RODRLUEZ LUJAN.ka-P2 ■1- (0V %- Wner,r; 9te-nza 4Aleae.k4 ciudad de Barranquilla para visitar a sus progenitores con quienes dejaron sus hijos, y, finalmente, a Cartagena.

De regreso cumplieron igual itinerario, con la diferencia de que para llegar a Segovia escogieron la vía del municipio de El Bagre, visitando allí a algunos familiares, sin recordar exactamente cuántos días emplearon, como tampoco los que demoraron en Barranquilla. 5. Declaró el señor Gilberto Antonio Toro Giraldo, Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Municipios, quien afirmó que a quienes participaron en el Congreso se les entregó la constancia de asistencia con los espacios en blanco para que los llenaran anotando los días que duró la convención y el tiempo que emplearon para su desplazamiento. 6.

Previo cierre de la investigación, la Fiscal instructora calificó el mérito sumarial acusando a RODRÍGUEZ LUJÁN como presunto autor del concurso de conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad en documento privado. Decisión confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal de Antioquia, mediante resolución de 9 de enero de 2004, a través de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por el defensor. 7.

El Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, Antioquia, mediante sentencia de 21 de abril de 2004, condenó al ex alcalde RODRÍGUEZ LUJAN como autor responsable de los delitos por los cuales lo acusó la Fiscalía. Consideró, en tal sentido, que la L.W.94ei..,22;ez.972 5 CASA ló 2.99, 4 ALBERTH JOSÉ RODTU Z LIJAN -1 t- ris o,77,14,--ma HALeia prueba recopilada satisface las exigencias probatorias del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

La documental, destacó, informa que el viaje lo inició el 9 de diciembre y que al día siguiente se encontraba en el municipio de Caucacia, llegando en la misma jornada al de San Juan de Nepomuceno, Bolívar. Además, para el 17 de diciembre de 2002 (sic), aquél aún se encontraba fuera del Departamento de Antioquia, pues retornó al municipio de Segovia el 20 de diciembre de 2000.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante fallo de 22 de junio de 2004, el Tribunal Superior de Antioquia, confirmó la sentencia de primer grado, la cual fue apelada por el defensor, quien planteó la ausencia de antijuridicidad material y de culpabilidad dolosa en el actuar de su procurado. Respondió el ad quem que la conducta típica es anfijurídica cuando lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por la norma.

Así mismo, que el principio de proporcionalidad, al cual también hizo alusión la defensa, tiene que ver con la gravedad del daño real o potencial pero no con la antijuridicidad del comportamiento. Calificó de desatinada la afirmación de que no se causó ningún daño al tesoro público por haberse desfalcando solamente en $488.898,00, sobre todo si se trata del municipio de Segovia que Zetmal 6 CA*.A l• 22.995 ALBERTH JOSÉ ROD• U -Z UJAN ti 5f0,-, e-4 dispone de un presupuesto de $8.000.000.000, porque con tal tesis se arribaría a la conelusión que el funcionario Público que administre bienes del Estado podrá apoderarse impunemente de parte de ellos siempre y cuando su cuantía no sea mucha, habida cuenta del monto presupuestal que administra.

Concluyó que $400.000,00 no son ninguna bagatela como lo considera el defensor, siendo lo cierto que se lesionó el fisco municipal de Segovia, factor determinante de la antijuridicidad material. Que no está justificada la conducta por el hecho de que el sindicado no hubiese disfrutado de vacaciones a las cuales no tenía derecho cuando se apoderó de la suma indicada, pues apenas comenzaba a laborar.

Tampoco la circunstancia de que se hubiese desplazado por carretera lo autorizaba a cobrar tres días de viáticos a los que no tenía derecho, pues ningún servidor público puede reintegrarse lo que no se le debe con el argumento de que le ha procurado algunos ahorros a la respectiva entidad. Para el Tribunal el hecho de que el procesado anduviera con toda su familia constituyó la razón para que no viajara en avión, pues le resultaba más fácil hacerlo en el vehículo de propiedad del municipio y prescindir de los servicios del conductor, quien de todas formas debió devengar su salario, por lo que la conducta del procesado no representó ningún ahorro para el municipio de Segovia.

(9704,4, 7 cd(5,1 CI 22.995 ALBERTH JOSÉ ROO. UEZ UJAN (Vs. t".." ¿4mnutiza d)Abeert, En consecuencia, los argumentos con los cuales la defensa pretende justificar la conducta deshonesta del ex alcalde carecen de validez jurídica. Desde la perspectiva de la culpabilidad, consideró que es indudable que el procesado actuó a título de dolo, pues por error o ignorancia no se consignan hechos falsos en un documento para ir a cobrar un dinero al que no se tiene derecho.

Terminó modificando la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por encontrar contradicción en los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo acerca del término de duración del mismo, por lo que dejó sin efecto la condena a la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de cuatro años, y en firme la del numeral segundo que prevé tal sanción de por vida, por mandato constitucional.

DEMANDA DE CASACIÓN Contra la decisión del Tribunal el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación al amparo de las causales 3' y la del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, con fundamento en las cuales le formula dos cargos. Cargo Primero,1/4150aar, -an r- t14 9:Atoma jor'aw. 8 CAS ló 1995 ALBERTH JOSÉ RODRi EZ L JAN Manifiesta que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, pues con fundamento en el artículo 20 de la aludida ley, el funcionario tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado y de los demás intervinientes en el proceso.

Considera que se eludió determinar cuáles fueron las tareas que el procesado, en su condición de Alcalde del municipio de Segovia, cumplió a su vez en los de Zaragoza y el Bagre, Antioquia, lo cual hubiese sido de fácil comprobación con el Alcalde del primero y el comando de policía del segundo. De haberse practicado dichas pruebas, dice, se hubiera establecido las razones por las cuales su patrocinado utilizó mayor tiempo en los desplazamientos, además, de acreditar el argumento de la defensa en cuanto a los menores gastos en que incurrió el municipio con el desplazamiento terrestre del procesado, que se hacían mayores de haberse movilizado vía aérea o terrestre con el conductor del municipio, a quien también tenían que pagar viáticos.

De haberse practicado las pruebas que echa de menos, el fallo indefectiblemente sería diferente por vía de aplicación de los presupuestos del artículo 445 del Decreto 2700 de 1991, ante la ausencia de la certeza probatoria que se exige para condenar, pues el ad quem incurrió en errores que lo condujeron a aplicar indebidamente el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 y a inaplicar el artículo 445 del Decreto 2700 de 1991, en cuanto admitió y -k -?ZaTml1 9 CAS ÓN..995 ALBERTH JOSÉ RODRÍ EZ L AN n s • Z1,4 9,9.e"ema c4f.e.oleat:a atribuyó certeza a los medios de prueba que son gaseosos y controvertibles.

En consecuencia, depreca se case la sentencia y en su lugar se profiera la que consulte y sea muestra de la realidad probatoria que presenta el expediente, la cual irremediablemente conduce a una sentencia absolutoria por el delito de peculado por apropiación y falsedad en documento privado. Cargo Segundo Afirma el libelista, el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del inciso 2 del artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980, que dispone que "si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia la pena se disminuirá hasta en la mitad".

No obstante plantear la censura por la vía directa, seguidamente afirma que se está frente a un error de hecho, porque en la sentencia de segundo grado ninguna alusión se hizo en torno a la prueba que yace al folio 340 de la actuación, acerca de la cual hizo referencia en la sustentación del recurso de apelación. La trascendencia de tal error, sugiere, es de gran magnitud, porque de haberse tenido en cuenta la aludida disposición sustancial, el quantum punitivo estaría por debajo del deducido en la sentencia y permitiría la suspensión condicional de la ejecución.9 (4 Z/fra.efici 10 29.4.e.e CA" le 22.995 ALBERTHJOSÉRODU Z UJAN f Un-- !Pi Zt4,-91440272a de la condena, porque quedaría por debajo del presupuesto objetivo exigido para su concesión, como lo dispone el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, dando por descontado que el aspecto subjetivo se encuentra debidamente acreditado.

CONSIDERACIONES La Corte ha insistido en que la demanda de casación difiere ostensiblemente de un alegato de instancia, porque requiere una presentación lógica adecuada a cada una de las causales invocadas y legalmente establecidas, con el respectivo desarrollo de los cargos que por vicios in procedendo o in iudicando se denuncien y la demostración de su trascendencia en la parte dispositiva del fallo impugnado.

Como el libelista presenta contra el fallo de segunda instancia dos cargos al amparo de las causales 3a y 1a del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la Sala por razones de método, se referirá a cada uno de ellos por separado, del siguiente modo. Cargo primero Plantea que en desarrollo del proceso la Fiscalía y el juez de instancia desconocieron el debido proceso porque no dieron aplicación al principio de investigación integral, con fundamento dar," ch 9-Z49.m. 11 CA A IÓ 22.995 ALBERTH JOSÉ ROID - 1011 UJAN r (14 (Kt.,4 9m a, en el cual corresponde al Estado investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado, sin embargo tal censura no reúne los presupuestos de coherencia y lógica argumentativa señalados en la jurisprudencia para admitir la demanda, pues en su desarrollo incurre en graves fallas que atentan contra la filosofía que inspira el medio extraordinario de impugnación. No tuvo en cuenta que cuando la censura se formula bajo el enunciado de la causal tercera de casación por violación del postulado de investigación integral, constituye una carga para el censor señalar cuáles fueron las pruebas que se dejaron de practicar en la actuación, su pertinencia, conducencia y utilidad frente al objeto del proceso y su trascendencia ante las conclusiones adoptadas en el fallo.

Así mismo, dentro de la fase de la trascendencia, al casacionista también le era obligatorio comprobar cómo de haber sido aportados y valorados los medios de prueba echados de menos y confrontados con los demás que sustentaron el juicio de responsabilidad, necesariamente el fallo impugnado habría sido distinto, verbigratia, que en este evento el acusado actuó amparado en una causal de ausencia de responsabilidad que imponía la absolución. Es que la demanda de casación no es un escrito de libre confección orientado a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que viene atada a los fallos, tampoco puede ser una adición de ideas en busca de un fin jurídico subjetivo o hipotético del censor para asegurar la demostración de la violación al debido.4~4 12 CASAis ALBERTH JOSÉ RODRie Z L JAN n -4. • SO ZL/G:41~ %rfahair'S proceso.

La nulidad para que tenga aptitud de prosperidad encierra unos presupuestos mínimos de argumentación, cobertura, precisión y trascendencia, sin los cuales la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana. Razones por la cuales la Sala inadmitirá la demanda en relación con este cargo. Cargo segundo El censor al amparo de la causal primera de casación inicia este cargo planteando que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del inciso 2 del artículo 139 del Decreto Ley de 1980, en cuanto prevé una disminución punitiva hasta la mitad cuando en el delito de peculado el procesado antes de dictarse sentencia de segunda instancia reintegre lo apropiado.

El libelista en el planteamiento de tal cargo no es del todo afortunado, porque anuncia la violación directa de la ley por inaplicación de una norma sustancial, con indiscutible influjo en la punibilidad, sin tener en cuenta que en la sentencia de segundo grado el fallador no hizo referencia al aludido fenómeno postdelictual, como tampoco hizo mención alguna al soporte documental del cual pretende derivarse y, por ende, al amparo del.

(g411.1dda W04-724Z 13 C 5 ALBERTH JOSÉ RoDARsbANli zN Lu 99 I Sf1.71MCMCL ILM 'CLia cuerpo segundo de la misma causal que se trata de una violación indirecta por error de hecho por falso juicio de existencia. Empero, al desarrollar el cargo corrige a medias el defecto de técnica en cuanto manifiesta que el Tribunal incurrió en error de hecho sin mencionar su origen, falencia que sería suficiente para inadmifir por este motivo el libelo, si no fuera porque es notorio que el procesado aportó un comprobante de consignación por valor de $488.898,00 por concepto de pago de perjuicios (fi. 340 del c.o.) hecho al cual hizo mención el defensor en la parte final del escrito de apelación y acerca del cual el ad quem no efectuó consideración alguna.

En consecuencia, por este cargo se declarara ajustada la demanda disponiendo correr el traslado correspondiente al Ministerio Público para que rinda el concepto de rigor. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado en cuanto hace alusión al "cargo primero" de la misma, por las razones anotadas en la anterior motivación.,697A'Zdnder', 14 CASAC *N s.995 ALBERTH JOSÉ RODRI U Z L JAN '- (Kte% SfAmma cácAbeerz Segundo: ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado en relación con el "cargo segundo", conforme con lo dicho en la anterior motivación. En consecuencia, córrase traslado al Ministerio Público para que rinda el concepto de rigor.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ""'PEDIDO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MA A DEL R. GOÁL/Z ----DE L. - li it 1 ?ler--.49099 0,1-pOzd.,-/Aarq' i.. IJORG IS QU, •-•-• LANES 4,:124,,é,vfcce 15 - z/7, _9:174,1cina CASACIÓN 22.995 ALBERTH JOSÉ RODRIGUEZ LUJAN a PORTILLA N: \\\ 1r.

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