CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 22.984 EDGAR EMIRO ROZO MORENO Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No. 22.984 EDGAR EMIRO ROZO MORENO Corte Suprema de Justicia Proceso No 22984 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 104 Bogotá D. C., dieciocho de noviembre de dos mil cuatro.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisión formal de la demanda de casación presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 18 de junio de 2004, por medio de la cual confirmó con algunas modificaciones la de primera instancia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, en virtud de la cual EDGAR EMIRO ROZO MORENO quedó condenado a la pena principal de multa en cuantía de 7.5 salarios mínimos legales mensuales e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 4 meses y 15 días, como coautor responsable del delito de peculado culposo.

HECHOS De acuerdo con lo reseñado en la sentencia de segunda instancia, el municipio de Tocancipá poseía las cuentas de ahorro Nos. 00308-40715, 00308-40320 y 00308-80552, para recaudos por concepto de Fondos Comunes, Fondo de Vivienda y Acueducto, en su orden, en la oficina Credisocial, Caja Financiera Cooperativa del mismo municipio, con saldos de $19.645.225.01, $19.071.500.64 y $23.114.588.52, respectivamente.

Igualmente, el 11 de mayo de 1988 el municipio, representado legalmente por su alcalde EDGAR EMIRO ROZO MORENO, abrió, en esa misma entidad, el certificado de depósito a término (C.D.A.T.) No. 068928, por la suma de $250.000.000.oo, a un plazo de noventa (90) días, con una tasa de interés nominal del 24.63% y efectiva del 27%, pagaderos en efectivo una vez vencido el trimestre.

El certificado fue expedido a favor de la Tesorería Municipal de Tocancipá. El 28 de julio de 1998, fue cerrada la oficina bancaria en cuestión, ante lo cual el Tesorero Municipal de Tocancipá, Fernando Rodríguez García, manifestó por escrito al Gerente de dicha entidad su voluntad de cancelar tanto las referidas cuentas de ahorros como el C.D.A.T. No. 068928.

Igualmente, en compañía del Alcalde Municipal, EDGAR EMIRO ROZO MORENO, dirigió oficio a la Superintendencia Bancaria comunicando la cancelación de dichos depósitos e informando que en esa fecha CREDISOCIAL no atendió al público, avisando que ello se debía a la “ iliquidez presentada en el sector financiero del país, en particular en esta entidad y por comentarios tendenciosos de que hemos sido objeto, que han originado retiros masivos de depósitos ” La Superintendencia Bancaria, mediante resolución No. 0977 del 29 de julio de 1998, decidió tomar inmediata posesión, con fines de liquidación, de los “ bienes, haberes y negocios de CREDISOCIAL CAJA FINANCIERA COOPERATIVA”.

Según se afirma en el fallo, de acuerdo con la más reciente información allegada al proceso, al 21 de noviembre de 2003 CREDISOCIAL en liquidación ha reintegrado $145.537.231.86 de los $311.928.309.15 depositados, lo que arroja un saldo insoluto de ciento sesenta y seis millones trescientos noventa y un mil setenta y siete pesos con veintinueve centavos ($166.391.077.29), cuya pérdida se le atribuye, a título de culpa, al alcalde procesado.

LA DEMANDA Primer cargo Invocando lo que califica como “ CAUSAL PRIMERA señalada en el Art. 205, inciso Tercero C. de P.P.”, el defensor de EDGAR EMIRO ROZO MORENO, acusa la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad por violación al artículo 29 de la Carta Política, especialmente por la falta de defensa técnica.

Sostiene que su representado “ supuso de buena fe ” que el abogado designado de confianza iba a ejercer una defensa técnica, pero en realidad, a partir de la indagatoria no se practicó prueba alguna solicitada por el defensor y muchos menos dirigida a demostrar su inocencia, violando expresamente el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal.

Destaca que el 5 de abril de 2001 la Fiscalía declaró cerrada la investigación, decisión contra la cual el defensor interpuso recurso de reposición “ con el fin de mejorar el valor de la prueba de unas fotocopias ” que le habían sido entregadas por el mismo procesado ROZO MORENO. Reseña que el defensor de confianza ni siquiera compareció a la Fiscalía a notificarse del cierre de la investigación ni de la resolución de acusación, como sí lo hizo el procesado, quien recurrió de esta última decisión, pero como no pudo sustentar el recurso por carencia absoluta de conocimientos, se declaró desierto.

Dice que el defensor también omitió cualquier pronunciamiento en el término de traslado para solicitar pruebas o invocar nulidades en el juicio, todo lo cual lleva a señalar que su representado no tuvo defensor, por lo que debe prosperar la nulidad invocada. Agrega que de acuerdo con la doctrina constitucional, contenida en las sentencias C-037/96, C-488/96 y C-617/96, la vulneración del derecho a una adecuada defensa, contraría varios tratados internacionales de derechos humanos. También, esta Corte Suprema, en sentencia del 9 de mayo de 1995, con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, decidió casar una sentencia por falta de defensa técnica.

A continuación dice que el Tribunal al confirmar el fallo de primera instancia, generó una decisión ilegal, contraria a “ las reglas de la persuasión racional ”, por desconociendo de los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia o los principios de la ciencia. En orden a demostrar la anterior afirmación, dice que el Tribunal no observó la confesión contenida en la indagatoria de su representado, versión que aparece clara, lógica, coherente y por lo mismo totalmente aceptable, máxime cuando proviene de una persona que por sus condiciones sociales y personales merece plena credibilidad.

Dice que de acuerdo con esa versión, el procesado actuó conforme a los estudios que se habían hecho en las administraciones anteriores, confiando no sólo en la transparencia, buena fe y legalidad con que CREDISOCIAL había actuado por largos años, sino además en los controles que debía ejercer sobre la entidad la Superintendencia Bancaria, La Contraloría General y Departamental, la Procuraduría General de la República y demás órganos de control y vigilancia. En ese orden de ideas, dice, se partió de un presupuesto equivocado, que llevó a la condena de su representado por una conducta punible culposa cuando en realidad se daban causales de ausencia de responsabilidad, pues de acuerdo con los hechos, la conducta asumida por los procesados “ no deben (sic) consagrarse o considerarse como delito”.

Recaba en que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad porque la Fiscalía ignoró el principio de investigación integral, a lo que suma la “ denegación auténtica del derecho de defensa ”, consolidándose así las causales de nulidad de los numerales 2º y 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. Lo más elemental, agrega, habría sido recepcionar testimonios a los empleados responsables de los órganos de control y vigilancia arriba señalados para que explicaran la ausencia de control a Credisocial, por qué tenía licencia de funcionamiento y fueron avaladas sus transacciones, y por qué la Contraloría no hizo los reparos necesarios a la gestión del municipio, las cuales le eran comunicadas.

Finaliza el cargo solicitando que se invalide toda la actuación procesal por falta de defensa técnica. Segundo cargo Tras aducir la “c ausal segunda señalada en el Art. 205, inciso tercero C. de P.P.”, invoca la necesidad de desarrollar y ampliar la jurisprudencia nacional en torno al tema de “la ausencia de tipicidad y culpabilidad en el delito de peculado culposo, con ocasión de la intervención de las entidades financieras, por parte de la Superintendencia Bancaria”.

En orden a sustentar el cargo destaca la importancia de la “redefinición de conceptos jurídicos ” sobre el peculado culposo, mas aun cuando el servidor público es un alcalde municipal, por cuanto los mandatarios locales, si bien tienen responsabilidades rigurosas en el cumplimiento de las funciones, es claro que las decisiones locales se generan en torno a la sumatoria de iniciativas, autorizaciones, controles y gestión de diversos elementos en las que no sólo interviene el alcalde, sino otros estamentos, en los que debe confiar.

Cita apartes de la sentencia de casación del 14 de junio de 2001 con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, señalando que la Corte no es clara en su posición “ cuando las funciones no son exclusivas de un solo servidor público” sino que obedecen a criterios de distribución adecuada de órganos de control y vigilancia como la Contraloría y la Procuraduría, quienes en visitas fiscales conocieron las entidades bancarias que prestaban su servicio al municipio de Tocancipá, sin prestar reparo alguno a su solvencia o liquidez.

Sostiene, que lo imprevisible de un comportamiento es que dentro de circunstancias normales no sea posible contemplar su ocurrencia, mirado con un criterio de razonabilidad, y en este caso la Superintedencia Bancaria y Dansocial eran los organismos gubernamentales que tenían la obligación legal y constitucional de vigilar la actividad financiera de Credisocial.

Los asociados están obligados a aceptar conforme al principio de buena fe que si esas entidades cuentan con licencias es porque su liquidez y respaldo fue verificado, por tanto al procesado ROZO MORENO no se le podía exigir la previsibilidad de tales circunstancias económicas, ya que las pérdidas que arrojó Credisocial durante 1997, no podían hacer previsible una situación de quiebra, además eran los órganos de control los encargados de pronunciarse oportunamente.

Por tanto, agrega, no puede predicarse que ROZO MORENO haya actuado con negligencia, impericia o imprudencia en el manejo de los fondos municipales. Entonces, es necesario que la Corte cambie “ su posición jurisprudencial en conductas como la del señor Ex –Alcalde de Tocancipá ”, y ampliar su posición a elementos no tenidos en cuenta en otros fallos para casos de particular importancia para los ordenadores del gasto público.

Es necesario, dice, que la Corte reexamine el punto contenido en la sentencia del 17 de septiembre de 2003 con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, “ en lo atinente a los ordenadores del Gasto Público, y en específico en la conducta penalmente descrita del condenado y ex alcalde EDGAR EMIRO ROZO MORENO, en lo referente al principio de confianza ”, pues él confió en la Superintendencia Bancaria, quien debió empezar la toma de posesión antes de los reclamos masivos a las entidades financieras.

Es decir, agrega, en este caso existe la injerencia dolosa o culposa de unos terceros, que debían estar alertas como entes de control y no descargar la responsabilidad en el alcalde. Sostiene que la Corte no debe mirar con el mismo racero a todos los servidores públicos, por lo tanto debe renovar su criterio, ya que la delegación exime de responsabilidad al delegante.

La conducta del aquí procesado es sólo un antecedente fáctico, que no fue determinante del extravío de los fondos del municipio, por cuanto era a la Superintendencia a quien le asistía la obligación de asegurar la confianza en el sistema financiero. No existe en el caso de su representado violación al deber objetivo de cuidado, pues no había como superar el riesgo, lo que implica que no fue determinante de la ocurrencia del hecho.

Concluye el cargo solicitando que se case la sentencia, reconociendo al condenado la ausencia de responsabilidad penal, por falta de tipicidad y culpabilidad en los hechos objeto de la casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el inciso 3° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, la Corte Suprema de Justicia, de manera excepcional y discrecional, podrá admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia en condiciones distintas a las señaladas en el inciso 1° del mismo texto, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos por la ley.

En tal evento, el recurso extraordinario puede ser presentado contra sentencias de segundo grado dictadas por órganos judiciales diferentes a un tribunal y/o que el delito por el que se procede tenga dispuesta una pena privativa de la libertad cuyo máximo es igual o inferior a ocho (8) años, como salvedad a los presupuestos señalados en el citado inciso 1° del artículo 205.

Aunque en el presente caso la impugnación se dirige contra sentencia de segunda instancia proferida por un delito cuya pena no supera el límite señalado, lo que en principio haría viable el recurso por la vía excepcional, encuentra la Sala sin embargo que la demanda presentada por el defensor de EDGAR EMIRO ROZO MORENO no apunta en forma alguna a demostrar las razones por las cuales se haría necesario autorizar el trámite, carga de ineludible cumplimiento cuando de acceder a esta sede extraordinaria se pretende por la vía discrecional.

En efecto, si bien el demandante alega en el que llamó primer cargo, la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a una adecuada defensa técnica del procesado ROZO MORENO, los motivos aducidos como fuente del quebranto no se acompañan de una argumentación que demuestre que en realidad la pasividad del defensor de confianza afectó la garantía a una adecuada defensa técnica, única forma de justificar la intervención de la Corte por esta vía excepcional.

Ello si se atiende el criterio reiterado de la Sala en el sentido de que la inactividad del defensor, por sí sola y de manera aislada, no genera violación a dicha garantía, razón por la cual en tales casos se debe probar una concreta omisión y su incidencia en detrimento del acusado. En el asunto a estudio de la Sala, el demandante no demuestra cuál fue la incidencia de las omisiones que atribuye al defensor de confianza, ni descarta que ello pudo ser parte de una estrategia defensiva, que si bien puede ser susceptible de discrepancias, al fin y al cabo resulta en algunos eventos razonablemente idónea.

Debe advertir la Sala que aunque ciertas nociones asociadas al concepto de defensa técnica pueden generalizarse, resulta necesario examinar en cada caso concreto, dentro del contexto procesal particular, si se conculcó o no efectivamente el derecho fundamental. Y frente a los argumentos encaminados a señalar que se desconoció el principio de investigación integral a favor de su representado, recuerda la Sala que el principio de la trascendencia, rector de las nulidades, traído a la interpretación del instituto de la casación discrecional, significa que argumentativamente debe mostrarse de manera concreta el exceso de dichos vacíos probatorios y la incidencia de ellos en el resultado del fallo, tarea que no acomete el recurrente, pues se limita a señalar que no fueron llamados a declarar los funcionarios responsables de los organismos de vigilancia y control de la entidad financiera Credisocial, pero no demuestra la necesariedad de tales testimonios, es decir no explica su eficacia frente a la prueba que sirvió de soporte a la sentencia condenatoria.

Luego entonces como el demandante no acreditó de qué manera las aducidas omisiones incidieron negativamente en la situación del implicado, no se encuentra satisfecho el requisito de “ necesariedad ” que consagra la ley para hacer viable la casación por la vía excepcional (inciso 3° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal). En el segundo apartado, en el que sustenta la supuesta necesidad del desarrollo de la jurisprudencia alrededor de algunos temas relacionados con el peculado culposo, el demandante confunde el trámite de la casación, pues allegó un escrito en el que si bien señala las razones por las cuales considera que debía aceptarse la casación excepcional, no presentó a continuación un cargo específico contra la sentencia, susceptible de ser admitido, como debió hacerlo, dejando a la Corte sin posibilidad distinta a no aceptar el libelo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado EDGAR EMIRO ROZO MORENO, por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión. Contra este auto no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso Teresa Ruiz Nuñez Secretaria � Ver, entre otros, sentencia del 2 de febrero de 2002, radicado 10.983, M. P. Nilson Pinilla Pinilla).