22981(10-12-04) — Corte Suprema

22981(10-12-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL - El hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones Tesis: «Como se dejó visto anteriormente el fundamento esencial del fallo estribó en que no era procedente el pago de ambas pensiones como lo pretende el actor, porque el empleador realizó las cotizaciones a la seguridad social con el único fin de subrogarse en el pago de la misma y que, de accederse a tal cosa, “...implicaría un desconocimiento de esas cotizaciones sin que exista una razón valida para ello, puesto que cumplieron el fin propuesto, como era que el trabajador alcanzara el reconocimiento de la mencionada prestación.” El anterior aserto del Tribunal está apoyado en reiterada jurisprudencia de esta Sala, en donde se ha venido aceptando la subrogación por parte del ISS en los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el caso de trabajadores oficiales que fueron afiliados a ese Instituto y cotizaron la densidad necesaria para acceder a una pensión de las contempladas en sus reglamentos. Recientemente, para solo citar un ejemplo, dijo esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 2004 (Rad. 21634), lo siguiente: “Sobre el punto de la subrogación de las pensiones de jubilación de este tipo por la de vejez a cargo del I. S. S., se ha ocupado la jurisprudencia de esta Sala en innumerables ocasiones, para definir que, si bien es cierto los reglamentos del I. S. S. autorizaron la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se estableció en su estatuto pensional (Decreto 3135 de 1965, su reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985), que el Seguro reemplazara su régimen jubilatorio, como sí ocurrió para los particulares, en el artículo 259 del C. S. de T. De ahí que en el caso de estos servidores, al no desaparecer su régimen anterior no obstante su afiliación al Instituto, se dio una coexistencia de sistemas, que, según se ha dicho, debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. “Bajo estos términos se ha entendido que es viable la compartibilidad de la pensión de jubilación a cargo del empleador, con la de vejez reconocida por el ISS, quedando obligado aquél sólo al pago de la diferencia, en caso de que la hubiere, de acuerdo a los parámetros establecidos en los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el Decreto 3041 de ese año y 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, vigentes al momento en que fue reconocida la pensión de jubilación al actor.” En esencia ese es el derrotero jurisprudencial que ha venido manteniendo la Corte en innumerables casos como el presente y sobre el cual no existen razones nuevas que ameriten corrección doctrinaria como lo pretende el censor. Ahora bien, en relación con lo que se argumenta en el cargo conviene reiterar que la Sala ha explicado que la circunstancia de que las Empresas Públicas de Medellín no continuaran cotizando al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hecho que aduce la censura como argumento de su ataque, no genera la compatibilidad de la pensión de jubilación a cargo de la demandada y la pensión de vejez a cargo de ese Instituto y, además, no debe perderse de vista que la falta de cotizaciones durante algún período no impide la subrogación del riesgo, salvo que la omisión patronal comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, lo que en el caso analizado no ocurrió. En consecuencia, el cargo se desestima». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La omisión del empleador de cotizar al ISS en favor del trabajador después de haberle reconocido la pensión voluntaria de jubilación, no impide la subrogación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la acusación formulada por la vía indirecta no tiene la virtualidad de derruir las reflexiones jurídicas del juez Tesis: «En esencia, el ataque se encamina a demostrar que el Tribunal no tomó en consideración que la demandada no afilió al demandante al Seguro Social, luego de pensionarlo y que no pagó las cotizaciones a esa entidad, razón por la que incurrió en los desaciertos de hecho que le imputa, que le impidieron concluir que la subrogación del riesgo por vejez no podía producirse. Sin embargo, el Tribunal no analizó si se daban o no los requisitos para la subrogación, pues partió del supuesto de que accederse al reconocimiento del pago de las dos pensiones pretendidas por el actor “...implicaría un desconocimiento de esas cotizaciones sin que exista una razón valida para ello, puesto que cumplieron el fin propuesto, como era que el trabajador alcanzara el reconocimiento de la mencionada prestación.”, aserto que apoyó en la decisiones de esta Sala del 5 de noviembre de 1997 y 30 de noviembre de 1999 y que es, desde luego, de naturaleza jurídica, ajeno a la vía de los hechos que orienta el ataque. Y es que en realidad, bajo la apariencia de la denuncia de la comisión de unos desaciertos de hecho, lo que el recurrente plantea es un asunto jurídico: la invalidez de la declaratoria que hizo la demandada de considerarse subrogada por el Seguro Social; asunto respecto del cual la Corte ha dicho con insistencia que la compartibilidad de la pensión de jubilación con la pensión de vejez no deja de existir por falta de cotizaciones a la seguridad social con posterioridad a la desvinculación del trabajador, como ocurrió con el demandante, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez independientemente de esa circunstancia, como lo expresó en la sentencia del 29 de mayo de 2003, radicación 19729: “Por lo anterior, cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deja de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la incompatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron.” Así las cosas, que el Tribunal no hubiera tomado expresamente en cuenta los hechos que la recurrente echa de menos, no puede ser considerado como constitutivo de un desacierto evidente, pues fundó su decisión en un razonamiento jurídico que el cargo no puede controvertir. En consecuencia, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Como se dejó visto anteriormente el fundamento esencial del fallo estribó en que no era procedente el pago de ambas pensiones como lo pretende el actor, porque el empleador realizó las cotizaciones a la seguridad social con el único fin de subrogarse en el pago de la misma y que, de accederse a tal cosa, “...implicaría un desconocimiento de esas cotizaciones sin que exista una razón valida para ello, puesto que cumplieron el fin propuesto, como era que el trabajador alcanzara el reconocimiento de la mencionada prestación.” El anterior aserto del Tribunal está apoyado en reiterada jurisprudencia de esta Sala, en donde se ha venido aceptando la subrogación por parte del ISS en los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el caso de trabajadores oficiales que fueron afiliados a ese Instituto y cotizaron la densidad necesaria para acceder a una pensión de las contempladas en sus reglamentos. Recientemente, para solo citar un ejemplo, dijo esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 2004 (Rad. 21634), lo siguiente: “Sobre el punto de la subrogación de las pensiones de jubilación de este tipo por la de vejez a cargo del I. S. S., se ha ocupado la jurisprudencia de esta Sala en innumerables ocasiones, para definir que, si bien es cierto los reglamentos del I. S. S. autorizaron la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se estableció en su estatuto pensional (Decreto 3135 de 1965, su reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985), que el Seguro reemplazara su régimen jubilatorio, como sí ocurrió para los particulares, en el artículo 259 del C. S. de T. De ahí que en el caso de estos servidores, al no desaparecer su régimen anterior no obstante su afiliación al Instituto, se dio una coexistencia de sistemas, que, según se ha dicho, debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. “Bajo estos términos se ha entendido que es viable la compartibilidad de la pensión de jubilación a cargo del empleador, con la de vejez reconocida por el ISS, quedando obligado aquél sólo al pago de la diferencia, en caso de que la hubiere, de acuerdo a los parámetros establecidos en los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el Decreto 3041 de ese año y 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, vigentes al momento en que fue reconocida la pensión de jubilación al actor.” En esencia ese es el derrotero jurisprudencial que ha venido manteniendo la Corte en innumerables casos como el presente y sobre el cual no existen razones nuevas que ameriten corrección doctrinaria como lo pretende el censor. Ahora bien, en relación con lo que se argumenta en el cargo conviene reiterar que la Sala ha explicado que la circunstancia de que las Empresas Públicas de Medellín no continuaran cotizando al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hecho que aduce la censura como argumento de su ataque, no genera la compatibilidad de la pensión de jubilación a cargo de la demandada y la pensión de vejez a cargo de ese Instituto y, además, no debe perderse de vista que la falta de cotizaciones durante algún período no impide la subrogación del riesgo, salvo que la omisión patronal comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, lo que en el caso analizado no ocurrió. En consecuencia, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: En esencia, el ataque se encamina a demostrar que el Tribunal no tomó en consideración que la demandada no afilió al demandante al Seguro Social, luego de pensionarlo y que no pagó las cotizaciones a esa entidad, razón por la que incurrió en los desaciertos de hecho que le imputa, que le impidieron concluir que la subrogación del riesgo por vejez no podía producirse. Sin embargo, el Tribunal no analizó si se daban o no los requisitos para la subrogación, pues partió del supuesto de que accederse al reconocimiento del pago de las dos pensiones pretendidas por el actor “...implicaría un desconocimiento de esas cotizaciones sin que exista una razón valida para ello, puesto que cumplieron el fin propuesto, como era que el trabajador alcanzara el reconocimiento de la mencionada prestación.”, aserto que apoyó en la decisiones de esta Sala del 5 de noviembre de 1997 y 30 de noviembre de 1999 y que es, desde luego, de naturaleza jurídica, ajeno a la vía de los hechos que orienta el ataque. Y es que en realidad, bajo la apariencia de la denuncia de la comisión de unos desaciertos de hecho, lo que el recurrente plantea es un asunto jurídico: la invalidez de la declaratoria que hizo la demandada de considerarse subrogada por el Seguro Social; asunto respecto del cual la Corte ha dicho con insistencia que la compartibilidad de la pensión de jubilación con la pensión de vejez no deja de existir por falta de cotizaciones a la seguridad social con posterioridad a la desvinculación del trabajador, como ocurrió con el demandante, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez independientemente de esa circunstancia, como lo expresó en la sentencia del 29 de mayo de 2003, radicación 19729: “Por lo anterior, cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deja de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la incompatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron.” Así las cosas, que el Tribunal no hubiera tomado expresamente en cuenta los hechos que la recurrente echa de menos, no puede ser considerado como constitutivo de un desacierto evidente, pues fundó su decisión en un razonamiento jurídico que el cargo no puede controvertir. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.22981 JUAN DE DIOS BARRERA VS. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.22981 Acta No.108 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JUAN DE DIOS BARRERA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de septiembre de 2003, en el juicio que adelanta en contra de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P..

ANTECEDENTES JUAN DE DIOS BARRERA demandó a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., para que se declare que la compensación parcial efectuada por ésta, entre la pensión de jubilación a cargo de la empleadora y la de vejez otorgada por el ISS, debe cesar porque es ilegal y, como consecuencia de ello, para que se le condene a pagarle las sumas que recibió del Seguro por concepto de mesadas causadas, así como todas las sumas dejadas de cancelarle como consecuencia de la ilegal subrogación y por concepto de saldo a su cargo del contrato de mutuo, más los intereses moratorios máximos vigentes al momento de efectuarse el pago y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones expresando que laboró para la demandada entre el 29 de abril de 1962 y el 11 de enero de 1982 y, adicionalmente, para el municipio de Medellín entre el 24 de junio de 1954 y el 31 de diciembre de 1954, y para el Departamento de Antioquia, entre el 1º de enero de 1955 y el 31 de mayo de 1962; que desde un principio, su vinculación con la demandada estuvo regida bajo la forma de una relación legal y reglamentaria, en su calidad de trabajador oficial y así se mantuvo hasta su desvinculación; que nació el 12 de enero de 1932, por lo que con anterioridad al artículo 146 de la ley 100 de 1993 completó la edad de 60 años; que la entidad demandada, con fundamento en el artículo 17 de la ley 6 de 1945, le reconoció la pensión de jubilación, compartida entre las varias entidades para las cuales laboró, en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios; que la demandada lo afilió al ISS desde que inició en Medellín el cubrimiento del riesgo de invalidez, vejez y muerte, en enero 1º de 1967; que la afiliación al ISS solo se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, cuando la Junta Directiva ordenó la desafiliación masiva de todos los trabajadores activos de la entidad, para asumir directamente los riesgos; que, posteriormente cuando reunió los requisitos legales, el ISS le reconoció la pensión de vejez; que la entidad demandada en forma ilegal se declaró parcialmente subrogada por el ISS y sólo continuó pagando la diferencia entre ambas pensiones; que desde que completó los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la demandada suspendió el pago de la pensión de jubilación y bajo presiones lo obligó a suscribir un contrato de promesa de mutuo, en donde la entidad se comprometía a entregarle en calidad de mutuo durante 12 meses, cada 15 días, una suma igual a su pensión de jubilación, la cual debía pagar con los dineros que resultaran por concepto de pensión de vejez, lo que efectivamente se hizo; que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 37 - 40), la accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, reconoció haberle otorgado al actor una pensión de jubilación, a partir del 12 de enero de 1982 y que el ISS le otorgó la vejez, a partir de del 2 de enero de 1992, por lo que, adujo, fue subrogado en su obligación; lo demás lo remitió a prueba.

En su defensa propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio (resuelta negativamente en la primera audiencia de trámite), cosa juzgada, pago y, subsidiariamente, prescripción trienal y subrogación. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de noviembre de 2001 (fls. 187 - 195), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor y condenó a éste en las costas de la instancia. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2003 (fls. 224 - 232), confirmó la del a quo y no impuso costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que era improcedente la solicitud del actor, porque: “En realidad aquella subrogación es legal y por ello no se puede acoger la petición del demandante, ya que precisamente se ordenó el pago por parte de la entidad de Seguridad Social, atendiendo las cotizaciones que realizara la empleadora con ese fin.

Asimismo, resulta obvio que en este caso no se demuestran las afirmaciones del actor, en el sentido de haber sido obligado a firmar el mencionado contrato de mutuo, circunstancia que impide considerar que su consentimiento se encuentra viciado. “Es que realmente no puede considerarse un doble pago por una prestación como es la pensión, cuando el empleador realizó las cotizaciones en la seguridad social con el fin exclusivo de subrogarse en el pago de la misma.

Ordenar, como pretende el actor, que la accionada asuma el pago de la pensión implicaría un desconocimiento de esas cotizaciones sin que exista una razón válida para ello, puesto que cumplieron el fin propuesto, como era que el trabajador alcanzara el reconocimiento de la mencionada prestación.” Seguidamente, trascribe el ad quem apartes de las sentencias de esta Sala del 5 de noviembre de 1997 (Rad. 10024) y del 30 de noviembre de 1999 (Rad. 12461), sobre la situación de los trabajadores oficiales afiliados al ISS y la subrogación del riesgo por parte de éste ultimo, para terminar concluyendo que no existe fundamento en la reclamación del actor.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, al proferir la que ha de sustituirla, previa revocatoria de la de primer grado, se acojan las súplicas de la demanda y se condene en costas a la demandada.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser directamente violatoria, por interpretación errónea de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de ese mismo año; 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 de 1990; 33, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 13, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 19 del C. S. del T.; y 8º de la ley 153 de 1887.

Infracción que, dice, se presentó porque “ el Tribunal autor de la sentencia que se cuestiona en el recurso de casación al interpretar las normas legales citadas en el cargo decide entenderlas en forma tal que hace de las normas legales citadas en el cargo una especie de BOLS DE PERALTA en la cual cabe se comprendan todas las situaciones relativas a la subrogación del riesgo de vejez por el Instituto de los Seguros Sociales, incluida en tal entendimiento la situación fáctica de autos, situación fáctica ésta que, evidentemente, no se comprende en ellas, como así voy a demostrarlo en el curso del presente cargo.” En la demostración, en síntesis, asevera que la Corte Constitucional ha resaltado que el juez no puede interpretar la ley en contra del trabajador y que la subrogación del riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley 6ª de 1945, es exclusiva del derecho privado y no de las prestaciones a cargo de las entidades del Estado, porque siempre han de estar a cargo de éstas.

Afirma que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 establece una transición en beneficio de los trabajadores que hayan laborado al servicio del respectivo patrono más de diez años; que para los que hayan trabajado menos de ese tiempo o que se vincularen posteriormente se inicia la obligación de afiliarse al régimen de los seguros sociales; que el artículo 33, ibídem, y el 8º del Decreto 433 de 1971, no han sido derogados expresamente y que las prestaciones en dinero serán compatibles “con cualesquiera otras remuneraciones, ganancias ordinarias o PENSIONES ”.

Señala que por ello la subrogación del riesgo de vejez en el sector público no existe, porque la ley jamás la ha establecido y no se llamó a una afiliación general de los servidores del Estado sino a una muy pequeña parte de estos y que por mandato de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887, si no existe norma legal aplicable al caso se aplicarán las que regulan materias semejantes en un espíritu de equidad.

Y más adelante arguye que a partir del Decreto Ley 1650 de 1977 sólo por vía de excepción se permitió la afiliación de los empleados públicos o trabajadores oficiales al régimen de los seguros sociales obligatorios y que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo estableció para los patronos de una misma empresa de capital de $800.000,oo el derecho a una pensión mensual de jubilación y que la situación fáctica de las entidades empleadoras oficiales es claramente similar a la situación fáctica de los patronos privados.

Dice que el Tribunal incurrió en interpretación errónea de las normas determinadas en el cargo, porque la empleadora una vez reconocida la pensión legal de jubilación debe afiliar de inmediato al pensionado al régimen de los seguros sociales obligatorios y continuar cotizando al mismo, entre el momento del reconocimiento de la pensión legal de jubilación y aquel en que el trabajador complete los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez.

Y concluye aseverando que el Tribunal jamás se ocupó de analizar si la entidad empleadora oficial demandada cumplió o dejó de cumplir con la obligación procesal establecida para aceptar válidamente la compensación de las pensiones, contrario a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990 y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, como quiera que la afiliación y el pago de las cotizaciones constituyen el supuesto de hecho que regula la compensación de las pensiones y que sí hay lugar al reconocimiento de dos pensiones concurrentes al mismo trabajador por unos mismos servicios a un mismo empleador.

LA RÉPLICA Se pronuncia conjuntamente para los dos cargos y asevera que la afiliación de los trabajadores de las Empresas al ISS es legalmente procedente; que cuando el ISS asumió el seguro en enero de 1967, los trabajadores de la demandada eran perfectamente afiliables y que el demandante lo estuvo desde esa fecha hasta que se dio la desafiliación masiva, logrando la densidad necesaria para que el ISS le concediera la pensión de vejez; que es claro que el Seguro subrogó a la demandada, pues de no haber cumplido la densidad necesaria se le hubiere reconocido la pensión de vejez.

SE CONSIDERA Como se dejó visto anteriormente el fundamento esencial del fallo estribó en que no era procedente el pago de ambas pensiones como lo pretende el actor, porque el empleador realizó las cotizaciones a la seguridad social con el único fin de subrogarse en el pago de la misma y que, de accederse a tal cosa, “ implicaría un desconocimiento de esas cotizaciones sin que exista una razón valida para ello, puesto que cumplieron el fin propuesto, como era que el trabajador alcanzara el reconocimiento de la mencionada prestación.” El anterior aserto del Tribunal está apoyado en reiterada jurisprudencia de esta Sala, en donde se ha venido aceptando la subrogación por parte del ISS en los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el caso de trabajadores oficiales que fueron afiliados a ese Instituto y cotizaron la densidad necesaria para acceder a una pensión de las contempladas en sus reglamentos.

Recientemente, para solo citar un ejemplo, dijo esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 2004 (Rad. 21634), lo siguiente: “Sobre el punto de la subrogación de las pensiones de jubilación de este tipo por la de vejez a cargo del I. S. S., se ha ocupado la jurisprudencia de esta Sala en innumerables ocasiones, para definir que, si bien es cierto los reglamentos del I. S. S. autorizaron la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se estableció en su estatuto pensional (Decreto 3135 de 1965, su reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985), que el Seguro reemplazara su régimen jubilatorio, como sí ocurrió para los particulares, en el artículo 259 del C. S. de T. De ahí que en el caso de estos servidores, al no desaparecer su régimen anterior no obstante su afiliación al Instituto, se dio una coexistencia de sistemas, que, según se ha dicho, debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

“Bajo estos términos se ha entendido que es viable la compartibilidad de la pensión de jubilación a cargo del empleador, con la de vejez reconocida por el ISS, quedando obligado aquél sólo al pago de la diferencia, en caso de que la hubiere, de acuerdo a los parámetros establecidos en los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el Decreto 3041 de ese año y 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, vigentes al momento en que fue reconocida la pensión de jubilación al actor.” En esencia ese es el derrotero jurisprudencial que ha venido manteniendo la Corte en innumerables casos como el presente y sobre el cual no existen razones nuevas que ameriten corrección doctrinaria como lo pretende el censor.

Ahora bien, en relación con lo que se argumenta en el cargo conviene reiterar que la Sala ha explicado que la circunstancia de que las Empresas Públicas de Medellín no continuaran cotizando al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hecho que aduce la censura como argumento de su ataque, no genera la compatibilidad de la pensión de jubilación a cargo de la demandada y la pensión de vejez a cargo de ese Instituto y, además, no debe perderse de vista que la falta de cotizaciones durante algún período no impide la subrogación del riesgo, salvo que la omisión patronal comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, lo que en el caso analizado no ocurrió. En consecuencia, el cargo se desestima.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria indirectamente, por aplicación indebida, de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 159 del C. S. del T.; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 28, numeral 2º, literal b) y 53 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989.

Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, denuncia los siguientes: “ PRIMER ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso que la entidad empleadora oficial demandada no afilió al demandante, al régimen de los seguros sociales obligatorios inmediatamente ella reconoció a su cargo, en beneficio del demandante, la pensión legal de jubilación que éste adquirió en virtud de lo dispuesto por la ley sexta de 1.945, como pensionado a que se le va a compartir, o sustituir, la pensión de jubilación por ella reconocida con la pensión de vejez que posteriormente el otorgara el ISS.

“ SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso que la entidad empleadora oficial demandada no pago cotizaciones, por el demandante, al régimen de los seguros sociales obligatorios en el específico período comprendido entre el momento en que ella reconoció, en beneficio del trabajador, a su cargo, la pensión legal de jubilación y el momento posterior en el cual el ISS otorgó pensión de vejez a ese mismo demandante.” Dice que fueron mal apreciados: la demanda inicial del proceso y la réplica a ésta dada por la entidad accionada; las actas de la Junta Directiva de folios 98 a 131 y la información suministrada por la demandada, obrante del folio 132 a 133.

En la demostración sostiene que el Tribunal no apreció que en la demanda se afirmó por el actor que en junio 1º de 1985 la demandada lo desafilió del ISS y no volvió a efectuar cotizaciones en el período comprendido entre el momento que la empresa le reconoció su pensión de jubilación y el ISS la de vejez; que igualmente dejó de apreciar el ad quem que en la contestación de la demanda, la accionada pretende subrogarse en el ISS, no obstante no haber cumplido con la obligación de continuar cotizando después del reconocimiento de la pensión de jubilación; que tampoco apreció el sentenciador de segundo grado que en la información suministrada por la empresa, obrante del folio 132 a 133, manifiesta la demandada que no existe constancia de que por ella se hubiere afiliado o pagado cotizaciones, entre julio 1º de 1987 y julio 1º de 1995, no obstante haberse subrogado en su obligación. Sostiene que si el Tribunal hubiera apreciado en debida forma los documentos referidos ha debido concluir que la demandada oficial no afilió al demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios como pensionado para que pudiera compensar o sustituir totalmente por el ISS la pensión de jubilación reconocida por la empleadora, por lo que aplicó indebidamente las normas relacionadas en el cargo, lo que implica que dicha subrogación no es válida.

LA REPLICA Como se dijo el replicante se pronunció conjuntamente para ambos cargos, por lo que se remite a lo ya trascrito al despachar el primero. SE CONSIDERA En esencia, el ataque se encamina a demostrar que el Tribunal no tomó en consideración que la demandada no afilió al demandante al Seguro Social, luego de pensionarlo y que no pagó las cotizaciones a esa entidad, razón por la que incurrió en los desaciertos de hecho que le imputa, que le impidieron concluir que la subrogación del riesgo por vejez no podía producirse.

Sin embargo, el Tribunal no analizó si se daban o no los requisitos para la subrogación, pues partió del supuesto de que accederse al reconocimiento del pago de las dos pensiones pretendidas por el actor “ implicaría un desconocimiento de esas cotizaciones sin que exista una razón valida para ello, puesto que cumplieron el fin propuesto, como era que el trabajador alcanzara el reconocimiento de la mencionada prestación.”, aserto que apoyó en la decisiones de esta Sala del 5 de noviembre de 1997 y 30 de noviembre de 1999 y que es, desde luego, de naturaleza jurídica, ajeno a la vía de los hechos que orienta el ataque.

Y es que en realidad, bajo la apariencia de la denuncia de la comisión de unos desaciertos de hecho, lo que el recurrente plantea es un asunto jurídico: la invalidez de la declaratoria que hizo la demandada de considerarse subrogada por el Seguro Social; asunto respecto del cual la Corte ha dicho con insistencia que la compartibilidad de la pensión de jubilación con la pensión de vejez no deja de existir por falta de cotizaciones a la seguridad social con posterioridad a la desvinculación del trabajador, como ocurrió con el demandante, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez independientemente de esa circunstancia, como lo expresó en la sentencia del 29 de mayo de 2003, radicación 19729: “Por lo anterior, cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deja de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la incompatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron.” Así las cosas, que el Tribunal no hubiera tomado expresamente en cuenta los hechos que la recurrente echa de menos, no puede ser considerado como constitutivo de un desacierto evidente, pues fundó su decisión en un razonamiento jurídico que el cargo no puede controvertir.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que adelanta JUAN DE DIOS BARRERA a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 20