pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DAVILA MUÑOZ Radicación 2297 Aprobado Acta No. 46 Bogotá D. E., julio diecinueve de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS El Juzgado Unico Superior de Chaparral (Tolima) en sentencia de 13 de febrero de 1987 condenó a Luis Carlos González y a José Ignacio Peralta Jiménez a la pena principal de dos años de prisión, a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y a la indemnización en abstracto de los perjuicios ocasionados como responsables de los delitos de falsedad y tentativa de estafa en perjuicio �de los intereses de María Dolores Peralta Oviedo, sucesos ocurridos en Chaparral en el segundo semestre de 1980, y concedió en favor de los procesados el beneficio de la ejecución condicional de la condena.

Al resolver la apelación el Tribunal Superior de Ibagué, confirmó la providencia en fallo de julio 9 de 1987, con la modificación de imponer, además, una multa de dos mil pesos a los procesados y de revocar el beneficio otorgado, ordenando en su lugar su encarcelación para el cumplimiento de la pena, concediéndose posteriormente el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Luis Carlos González.

Cumplido el trámite y recibido el concepto de la Procuraduría Delegada con oposición a las solicitudes del actor, debe dictarse el correspondiente fallo.

HECHOS Conforme a la realidad procesal fueron relatados por los falladores en la siguiente forma: “Cuenta este proceso que María Dolores Peralta Oviedo, a partir del mes de agosto de mil novecientos ochenta (1980) y en varias oportunidades, le entregó a su sobrino José Ignacio Peralta Jiménez, unos cheques librados en blanco contra sus cuentas corrientes de los bancos Ganadero y Cafetero de Chaparral, puesto que el prenombrado le aseguró que no serían girados por suma superiores a los veinte mil pesos y que ese dinero era para la adquisición de elementos propios para atender trabajos que adelantaba en unas mejoras dentro de unos terrenos de su propiedad, ubicados en la finca “El Madroñal”.

Su sobrino contraviniendo su voluntad, llenó los títulos valores por sumas superiores a las autorizadas, así: Cheque número 154046 por $ 300.000.oo; 154047 por $200.000.oo; 154048 por $100.000.oo; 154049 por $150.000.oo; 154059 por $3.150.000.oo, todos contra el Banco Ganadero; y 354678 por $150.000.oo; 354679 por $ 150.000.oo y 354680 por $1.150.000.oo; estos contra el Banco Cafetero.

Los títulos valores significados fueron entregados por José Ignacio Peralta Jiménez, al prestamista Luis Carlos González, quien posteriormente procedió �a hacerlos efectivos por la vía ejecutiva por medio de su apoderado Oscar Enrique Luna Valderrama, quien fuera enterado el doctor Humberto Oviedo Hernández, en presencia de Jairo Espinosa Gutiérrez, de la ilicitud de dichos títulos valores, y al tiempo la señora Peralta Oviedo, estuvo dispuesta a un arreglo amigable, esto es a pagar las sumas que realmente hubiera recibido Peralta Jiménez, que según su convicción no excedían de cien mil pesos.

José Ignacio Peralta Jiménez, le confesó a su tía María Dolores Peralta Oviedo, que había entregado esos cheques a Luis Carlos González, por presión de éste, quien inicialmente le entregó en préstamo una suma de dinero, la que fue aumentando por supuestos intereses o comisiones y cada vez que le exigía la devolución del cheque anterior se negaba a ello mediante cualquier� pretexto y esa fue la razón para que González a última hora conservara en su poder los instrumentos atrás significados.

Después �de iniciados los procesos ejecutivos, el propio González le ofreció a José Ignacio Peralta Jiménez, sumas de dinero para que no declarara la realidad de la negociación, pero lo hacía con el exclusivo propósito de apoderarse de los bienes de propiedad de la denunciante. Afirma la señora Peralta Oviedo, que Luis Carlos González ni Efrain Duran, han estado en su residencia y además, con anterioridad al cobro ejecutivo, ninguna persona le había cobrado �esos cheques” (fl. 12, cuaderno del Tribunal).

ACTUACION PROCESAL Calificado el proceso con enjuiciamiento por el Juzgado Penal del Circuito, el Tribunal al resolver apelación del defensor del procesado González, anuló la actuación por incompetencia por existir delito de falsedad en documento privado, competencia del Juzgado Superior. De acuerdo con lo ordenado el Juzgado Superior de Chaparral dictó auto de proceder por el delito de falsedad en coautoría a los procesados Luis Carlos González y José Ignacio Peralta Jiménez y dispuso detención preventiva.

Al resolver apelación del defensor de González el Tribunal confirmó tal decisión; fallado el proceso y apelada la sentencia el Tribunal lo invalidó a partir del auto de cierre de la investigación. Practicadas otras pruebas y cerrada nuevamente la investigación, se calificó el sumario con enjuiciamiento para los dos acusados por los delitos de falsedad y estafa en concurso y coautoría, disponiendo, su detención preventiva.

Apelado este auto por los defensores de los procesados el Tribunal al resolver el recurso lo confirmó, con la modificación de aclarar que en cuanto al delito de estafa la acusación se formulaba por tentativa y para disponer como medida asegurativa la caución prendaria. Una vez celebrada la audiencia se dictó la sentencia de primera instancia en la cual se condenó a Luis Carlos González y a José Ignacio Peralta Jiménez a las penas ya indicadas y confirmada por el Tribunal con las dos modificaciones comentadas, una de las cuales era revocar la condena de ejecución condicional otorgada a los procesados, mediante el fallo que es objeto del recurso extraordinario.

LA DEMANDA El actor invoca contra la sentencia la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial de acuerdo con el anterior Código de Procedimiento Penal (art. 580, numeral 1°). El cargo único lo resume así: “La sentencia impugnada infringió directamente la ley, por falta de aplicación de los presupuestos que regulan el subrogado de la condena de ejecución condicional (arts. 68 y 69 del C. P.).” Transcribe la motivación de la sentencia para revocar tal beneficio y afirma la violación directa porque el Tribunal se apoya únicamente en criterios relacionados con la naturaleza y gravedad de la infracción, su cuantía y el número de ilícitos; con lo cual desconoce la filosofía que inspiró el estatuto punitivo, que no excluye determinados delitos; para sustentar sus argumentos cita jurisprudencias de esta Sala (agos�to 25 de 1986 y agosto 19 de 1987).

Afirma que el artículo 68 del Código Penal exige dos requisitos, uno objetivo, respecto al cual tiene incidencia la cuantía y el número de reatos para la graduación de la pena y señalar el límite referido. Sin que esto influya en el segundo aspecto, el subjetivo, referente a la necesidad de resocialización. Y en este caso solo hubo tentativa de estafa, siendo ilógico que se niegue el beneficio referido por perju�dicarse los intereses de la víctima.

Hace mención a la función resocializadora de la pena (art. 12 C. P.) y que el artículo 68 del mismo estatuto contempla como derecho del procesado su suspensión cuando no se requiera tratamiento peni�tenciario, sin que por tanto operen los conceptos de retribución o prevención. Pues tal tratamiento se relaciona íntimamente con el de peligrosidad criminal, según los antecedentes que se aplicaron en el actual código del que se suprimió la peligrosidad social y se refiere a sus diferentes proyectos, partiéndose de la suposición de que el proce�sado no volverá a delinquir, eliminándose en materia de libertad condicional por estimarlo inocuo.

Se mantuvo -continúa- siguiendo la tradición, el criterio de “peligrosidad criminal” que equivale al riesgo de la reincidencia, relacionada con la personalidad peligrosa. Trae a colación referencias de tratadistas en relación con la personalidad anómala y la criminal. Y aunque algunos doctrinantes estiman que desapareció la peligrosidad, �esta subsiste conforme a las distintas normas y es concepto equivalente a defensa social, buscándose resocializar a quien constituye ries�go para el conglomerado.

Menciona así mismo jurisprudencia de esta Corporación en cuanto a que se exige un estudio concreto sobre la personalidad del procesado, sus antecedentes y conducta (marzo 10 de 1981 Magistrado ponente doctor Reyes Echandía) y que se trata de un derecho del procesado, negándose cuando se concluya que objetivamente que solo con reclusión se obtendrá la resocialización (agosto 19 de 1987.

Magistrado ponente doctor Duque Ruiz). Sostiene que si el procesado requiere reclusión debe ubicársele bien como de personalidad anómala o criminal, circunstancia que el proceso no presenta porque las pruebas, en su criterio, llevan a deducir lo contrario, por ser “infractor primario”, sin antecedentes y su con�ducta familiar y social no merece reparo.

Agrega que tampoco las modalidades del hecho llevan a conclusión cont�raria porque “no se emplearon métodos especialmente reprobables”, como se desprende de la sentencia del juzgado que solo se refiere a la preparación ponderada del hecho y al parentesco de la víctima con el otro procesado, es decir, que sólo obra la primera en su contra.

En consecuencia, solicita la invalidación parcial del fallo para decretar el subrogado denegado. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 3F DELEGADA EN LO PENAL Considera que debe negarse el recurso extraordinario de casación por fallas técnicas en la demanda, por cuanto invoca la exclusión de la norma, pero admite que el Tribunal afirma el perjuicio ocasionado a la víctima y posteriormente expresa que por tratarse de tentativa no se presentó daño, lo cual implica desconocer supuestos de hechos aceptados por aquél, cuestión solamente posible a través de la violación. Y en segundo lugar, al alegar que ninguno de los factores estimados por el Tribunal están previstos conforme a la norma (art. 68 del C. P.) como base para la negativa, solo viable cuando se trate de condenado con personalidad anómala o criminal, discute el alcance del precepto y no que el Tribunal lo hubiera ignorado o errado sobre su vigencia. SE CONSIDERA 1.

El cargo único se propone por violación directa del artículo 68 del Código Penal que consagra la condena de ejecución condicional, por falta de aplicación de esta norma, en virtud de la revocatoria dispuesta por el Tribunal de tal gracia reconocida en primera instancia. La Procuraduría Delegada como quedó anotado, deduce diversas fallas de técnica en la presentación del cargo que conducen a su desestimación. Sin embargo examinado el planteamiento del recurrente, se con�cluye que reúnen las exigencias sustanciales requeridas, por cuanto aduce la violación directa por haber omitido el fallador aplicar la norma referida, con aceptación de los supuestos fácticos afirmados por éste.

En cuanto a la afirmación del actor que no se ocasionó perjuicio resulta acorde con el hecho aceptado en el proceso y sobre el cual se produjo el fallo, de tratarse de tentativa de estafa, ya que finalmente los procesados no lograron los aviesos fines que se proponían. Aspecto por el cual no puede deducirse la expresada conclusión del Ministerio Público con el resultado pretendido, si bien puede entenderse que su observación referida alude al perjuicio ocasionado a la afectada por cuanto en forma que resulta injustificada ante lo ilícito del hecho, debió proveer a su defensa y someterse a la inquietud y zozobra que le produjo tan grave situación, afrontando las acciones civiles en su contra y promoviendo la penal, como lo requería la gravedad de las maniobras urdidas, dirigidas a despojarla de su patrimonio económico.

Tampoco podría llegarse a desestimar la demanda porque el actor discuta o desconozca supuestos normativos y no que el Tribunal hu�biera ignorado la existencia de la norma (art. 68 del C. P.), como correspondería a la violación invocada. Esto por cuanto afirma que dejó de aplicarla por considerar que no se reunían los requisitos exigidos, contra lo demostrado en autos y que no es objeto de discusión ni el recurrente la propone; aunque la impugnación cabría más exactamente dentro de la interpretación errónea ya que dejó de aplicarse no por ignorarse sino porque no se le reconoció su verdadero sentido conforme a los planteamientos de la demanda.

Pero como se anotó, no puede desecharse la demanda por faltas en la alegación planteada por cuanto la sustentación del cargo contiene las razones esenciales que lo apoyan y constituyen, lo cual implica que debe examinarse. 2. El precepto mencionado como desconocido por el fallador, además de lo relacionado con la pena impuesta, exige como requisitos para la procedencia u otorgamiento del subrogado de la condena de ejecución condicional, el que el juez pueda deducir fundadamente que el procesado, dada su personalidad, naturaleza y modalidad del hecho, no requiere tratamiento penitenciario.

Para adoptar la decisión referida, el Tribunal hizo análisis de di�chos aspectos, revocando lo dispuesto en la primera instancia. Expresó al respecto lo siguiente, citado también por el demandante: “…En lo relativo a la condena de ejecución condicional, que considera la Sala, no debe otorgarse a los procesados Luis Carlos González y José Ignacio Peralta Jiménez, que la pena a imponer que se ha fijado en dos años, lo permite, no acontece lo mismo con uno de los factores que exige el artículo 68 del Código Penal cual es las formalidades del hecho punible” que permitan “al juez suponer que el condenado no requiere tratamiento penitenciario”.

“Las modalidades de las conductas agotadas en el presente evento son también graves, pues se perjudicó enormemente los intereses económicos de la victimada; se pretendió timar una suma superior a los cinco millones de pesos; y no fue uno, sino múltiples los documentos que se falsificaron, estas circunstancias no hacen aconsejables la concesión de dicho beneficio sino que por el con�trario, permiten la negativa de la misma para que se cumpla uno de los fines de la resocialización que como función de la pena debe imponerse, vale decir que cumplan la sanción a imponérseles”.

Si bien la norma mencionada no excluye del beneficio de la con�dena de ejecución condicional determinados delitos y únicamente establece la �restricción relacionada con la duración de la pena cuando se trate de prisión, debe observarse que el fallador se apoyó en la gravedad, modalidades y repetición de los hechos. Entendiéndose que lo consideró improcedente, por deducir de estos mismos factores la inexistencia de los requisitos contemplados en el texto legal y más concretamente lo relacionado con la personalidad de los autores del hecho.

No puede por otra parte examinarse separadamente, como insinúa el actor, el aspecto objetivo que considera configuran las circunstancias referidas, con el aspecto subjetivo, relacionado con la necesidad de resocialización y consecuentemente con la personalidad del procesado, ya �que aquellos pueden constituir indicio y revelación al respecto en forma que determine la convicción del fallador en cuanto a que no es procedente la concesión del referido subrogado penal.

Así ocurre en el presente caso, porque como ya quedo expresado, el procesado recurrente por la vía ilícita ideada, acordó con el coautor del hecho, apoderarse de los bienes de la víctima mediante actos reiterados de adulteración de los cheques que esta, engañada expidió. Se trataba además de persona anciana y que procedió a firmar los títulos valores y llevada de su afecto y confianza en su consanguíneo.

Y el procesado insistió después en llevar a cabo los ilícitos cobros, los cuales solo pudo enfrentar la víctima suscitando la acción penal que aclaró toda esta irregular actuación. Por lo mismo no pueden estas circunstancias separarse del aspecto subjetivo -se insiste- en cuanto revelan la personalidad de los incriminados, quienes procedieron sin escrúpulo alguno, todo lo cual debe tenerse en cuenta para deducir la necesidad de resocialización mediante la aplicación de la pena, conforme lo �dispuso el Tribunal.

Aunque el estatuto penal preve el subrogado referido, solo puede entenderse posible cuando el fallador concluye fundadamente que no se requiere tratamiento penitenciario para la readaptación del incriminado, previo análisis de los antecedentes referidos y de su personalidad que� aparece del conjunto de las circunstancias mencionadas que como se expresó constituyen fundamento cierto y firme al respecto.

En relación con el procesado González, se deduce que el Tribunal llegó a la convicción de la improcedencia del beneficio indicado, estu�diadas en conjunto las circunstancias anotadas, que traducen su personalidad �como factor determinante para revocar el subrogado. Y debe aclarase que solamente cuando se llegue a una conclusión positiva, puede entenderse existe el derecho a tal beneficio, lo cual no ocurre en este caso y así lo determinó la Corporación citada, en atención con los antecedentes comprobados.

Por otra parte si en verdad obra constancia de registro sin antecedentes, como lo afirma el actor (fl. 530, cuaderno 1°) algunas informaciones posteriores indican vinculación a otras investigaciones, aunque no aparezca providencia condenatoria (fls. 125, 268 cuad. 2°). Y en cuanto a los métodos empleados para el ilícito, fueron considerados por el Tribunal, debiendo añadirse que además de la preparación del delito, operaba igualmente lo relacionado con el parentesco del coautor con la víctima, que no podía ignorar el acusado recurrente y que así mismo debe atenderse en cuanto al hecho delictivo.

A lo anterior debe sumarse que el fallador goza de amplia facultad de apreciación en cuanto a las circunstancias que determinen la aplicación del artículo 68 del Código Penal. A propósito la Sala sobre esta materia dijo: “Lo anterior significa que la ley concede al juez amplia facultad para examinar las circunstancias del hecho y la personalidad del procesado a efecto de determinar si ante el delito sometido a su consideración, es procedente el subrogado penal mencionado, el que puede decretar cuando llegue a la conclusión razonada y fundada de que debe aplicarse en atención a la gravedad y modalidades de los hechos y a la personalidad que revela el incriminado, con base en las informaciones procesales existentes.

Por manera que dada la amplitud de esta facultad, en términos generales resulta difícil admitir que violó la ley al adoptar su decisión para negar o reconocer dicha gracia, especialmente cuando su decisión aparece con argumentos suficientes ” “En cuanto a la amplitud de apreciación del fallador en relación con los requisitos para conceder la condena de ejecución condicional, existe reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Como la reglamentación del subrogado mencionado no varió sustancialmente en la nueva norma, puede citarse la sentencia de casación de 7 de abril de 1981”, (Sentencia de mayo 7 de 1987). Y en reciente oportunidad se expresó: “Conviene enfatizar al respecto, que el artículo 68 del Código Penal preserva un juicio de probabilidad o cierta facultad discrecional de la condena, arbitrio del que no puede usarse en forma ilimitada sino supeditado a la existencia de circunstancia y valoraciones atendibles, demostrativas de una recta y acertada adopción. Por eso, le ordena la ley consultar la personalidad del sindicado, la naturaleza y modalidades del hecho, a fin de formarse un juicio razonable, si requiere o no tratamiento penitenciario.

“Cuando el juzgador, atendidas estas recomendaciones concluye adversamente al otorgamiento de este beneficio, no es procedente entender que un razonamiento contrario sirva para demostrar eficazmente la “interpretación errónea” de la norma sustancial aplicada” (Sentencia de julio 22 de 1987. Doctor Carreño Luengas). Conforme lo expresado, no puede admitirse el cargo puesto que el Tribunal concluyó con razones suficientes la improcedencia de la condena de ejecución condicional.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casa el fallo impugnado. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario