SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22962 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 22962 Acta N° 41 Bogotá D.C, trece (13) de abril de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2003, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso seguido por NESTOR HENRIQUEZ TERAN contra BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - B.C.H. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la referida entidad bancaria hoy en liquidación, a fin de que se le condenara a pagar la pensión de jubilación junto con las mesadas adicionales y reajustes de ley, gratificación por antigüedad, auxilio de cesantía e intereses a la misma, vacaciones y la prima de éstas, primas de servicios, auxilio de alimentación, auxilio óptico, calzado y vestido de labor, primas de antigüedad y de navidad, bonificaciones por servicios prestados, indemnización por despido sin justa causa, sanción moratoria y corrección monetaria.

Como fundamento de las pretensiones argumentó que prestó servicios en forma personal y directa para la entidad demandada que es una sociedad de economía mixta con capital estatal inferior al 50%, entre el 28 de octubre de 1968 al 22 de diciembre de 1995, bajo la continua y permanente subordinación del empleador; que se le contrató verbalmente y las labores asignadas las desempeñó en las propias instalaciones del banco, con elementos o útiles que le fueron suministrados; que las funciones asignadas eran las de cortar o separar en forma manual los recibos de las cuotas de las cédulas de capitalización y la elaboración de las libretas para ser entregadas a los clientes de la entidad; que laboró todos los días en un horario de 8 a.m. a 12 m, cumpliendo adicionalmente una jornada suplementaria porque su trabajo así lo requería, y en ocasiones debía asistir los dominicales y festivos; que se le entregó un carnet que lo acreditaba como empleado a fin de poder ingresar a las instalaciones, además que se le registraba diariamente en el libro de control de ingreso y salida de trabajadores que llevaba la sección de seguridad de la demandada; que devengó en el último año de servicios un salario promedio mensual de $454.450,oo, el que se liquidaba de acuerdo al número de separación de formas continuas, la elaboración de libretas de capitalización y el corte de papel bond tamaño carta u oficio; que para tratar de desvirtuar la existencia del contrato de trabajo, el banco le exigió la suscripción de un “contrato” desde el mes de enero de 1981, como condición para seguir laborando, y lo despidió sin mediar justa causa a partir del 22 de diciembre de 1995; que en la realidad el vínculo estuvo regido por un contrato de trabajo, y por ello se le aplica la convención colectiva de trabajo, el laudo arbitral y el reglamento interno de trabajo que contiene derechos laborales extralegales aplicables a todos los trabajadores de la accionada; que las acreencias demandadas no fueron canceladas durante ni a la terminación de la relación laboral y por ello el banco se hace acreedor de la indemnización moratoria, y que agotó el procedimiento gubernativo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las peticiones; en cuanto a los hechos aceptó que existe una convención colectiva de trabajo, un reglamento interno de trabajo y que en el pasado se celebraron laudos arbítrales, pero aclaró que esos estatutos no se le aplicaban al demandante al no tener la condición de trabajador del banco, adujo que tres no eran tales, que respecto a uno se atenía a lo que se demostrara y negó los demás supuestos fácticos; propuso como excepciones las que denominó inexistencia por falta de respaldo legal de la pretensión sobre reconocimiento y pago de derechos u obligaciones laborales, buena fe, pago de todos los derechos relacionados con los contratos de naturaleza civil que celebraron las partes, cobro de lo no debido, falta de título y causa para pedir, compensación y prescripción. Adujo en su defensa que el actor colaboró con el Banco, en una actividad extraña a las propias de la entidad, tal como lo es la elaboración de libretas para cédulas de capitalización, separación de formas continuas impresas y corte de hojas papel bond, conforme a la naturaleza civil de los contratos celebrados; que siendo éste contratista no existió contrato de trabajo, con él ni tampoco con las personas que hubieren utilizado para la ejecución del vínculo que lo fue el de un contrato de locación de obra de acuerdo a los parámetros previstos en el artículo 34 del C. S. del T.; que no concurrió el elemento esencial de la subordinación jurídica, porque el accionante desarrolló las labores en forma autónoma, no estuvo sometido a órdenes o reglamentos impuestos, no fue incluido en nómina, ni se presentó relación de dependencia alguna; que el actor nunca reclamó las prestaciones que hoy demanda y la entidad bancaria siempre tuvo la creencia que el nexo contractual era de naturaleza civil ajustado a la ley, resultando su proceder legítimo y de buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 29 de junio de 2001, en la que absolvió al banco demandado de todas las pretensiones incoadas, declaró probadas las excepciones de inexistencia y falta de título o causa para pedir, y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C, con sentencia del 29 de agosto de 2003, revocó la decisión de primer grado y en su lugar condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la pensión vitalicia de jubilación a partir del 23 de diciembre de 1995 en cuantía inicial de $336.977,40 mensuales, junto con los reajustes anuales ordenados por la Ley 100 de 1993, más las mesadas adicionales de junio y diciembre; así como a las sumas de $637.461,69 por gratificaciones por antigüedad, $9.370.495,50 por auxilio de cesantía, $2.378.709,74, por intereses a la cesantía, $1.608.011,48 por compensación de vacaciones, $861.434,72 por prima de vacaciones, $2.882.367.09 por prima de servicios y $24.620.818,27 por indexación; absolvió al banco de las demás peticiones formuladas en su contra y le impuso las costas de primera instancia. El ad quem tras afirmar que al demandante le correspondía probar no sólo la prestación de los servicios subordinados, sino también los extremos temporales de la vinculación y la remuneración recibida, y luego de realizar un detallado análisis del material probatorio existente en el plenario, concluyó que éste trabajó al servicio del banco accionado entre el 15 de octubre de 1968 y el 22 de diciembre de 1995, para un total de 27 años, 2 meses y 8 días, y que devengó un salario variable, siendo el promedio mensual en el último año la suma de $344.573,89, al quedar acreditado aspectos tales como: que los servicios del accionante fueron personales; que desempeñó las funciones de separar las hojas continuas en los listados de computador, elaborar las libretas de cédulas de capitalización y separar los extractos de cuotas hipotecarias, las que están relacionadas con el servicio bancario que no se contrae exclusivamente al manejo y préstamo de dinero; que recibía instrucciones de los representantes del empleador sobre la forma en que debía desarrollar el trabajo; que era destinatario de circulares del banco; que si bien no tenía un horario determinado, laboraba 4 horas diarias, e incluso los sábados, domingos y festivos estaba en disponibilidad permanente para cumplir cabalmente sus obligaciones; que trabajo sin interrupción alguna en el periodo reclamado; que con base en el principió de la primacía de la realidad aunque se hayan celebrado contratos de prestación servicios, el actor desarrolló una actividad personal, estuvo subordinado y tenía una remuneración variable según la labor ejecutada, modalidad de pago que no resulta extraña a la relación laboral.

Así mismo, el fallador estimó que el promotor del proceso tenía derecho a la pensión de jubilación por no haber estado afiliado a una entidad de seguridad social y al pago de algunas acreencias laborales indexadas, e infirió que no se probó el hecho del despido y que la demandada obró de buena fe. El Tribunal en lo que interesa a los recursos interpuestos textualmente dijo: “( ) El centro de la controversia en este proceso es la existencia de una relación laboral entre las partes.

En efecto, si bien no se discutió que el actor prestó servicios al Banco demandado, mientras que el demandante afirma que tal vinculación estuvo regida por un contrato de trabajo, la demandada insiste en que se trataba de una relación de tipo civil e independiente. En estas condiciones, el actor tenía la carga de la prueba, no sólo de la prestación de servicios subordinada sino también de los extremos temporales de la vinculación y la remuneración recibida.

( ) Con las pruebas anotadas se demostraron los siguientes hechos: 1. Que el actor prestó sus servicios personales al banco demandado desempeñando las funciones de separar las hojas continuas en los listados de computador, elaborar las libretas de cédulas de capitalización y separar los extractos de cuotas hipotecarias. En ese hecho coinciden todos los testigos y fue aceptado por la representante legal al absolver el interrogatorio de parte.

Ahora bien, no puede aceptarse la argumentación de la demandada en el sentido de que por el hecho de que en una ocasión, el día de la muerte de su mamá, haya llevado a sus hijos para que le ayudaran a terminar su trabajo, el actor no prestaba sus servicios en forma personal. Según el testigo, este fue un caso excepcional debido a las circunstancias especiales del fallecimiento de la madre del actor que no tuvo incidencia en la prestación personal del servicio ni en la continuidad en el mismo.

Es de anotar que la ayuda esporádica que reciba el trabajador de terceros para realizar sus funciones no desvirtúa la existencia de una relación laboral ya que lo importante es que este realice una labor personal bajo subordinación o dependencia. 2. El actor recibía instrucciones de cómo debía desarrollar su trabajo por parte de representantes del empleador demandado.

En efecto, el Jefe de Sistemas de aquella época, de quien dependía el actor, dijo que le daba instrucciones al actor y no sólo él lo hacía sino otros empleados del banco. Este hecho es corroborado por otros testigos. También aparecen documentos consignado órdenes al actor sobre el envío de certificados y documentos. El actor fue además destinatario de Circulares del Banco en las cuales se daban instrucciones generales a los trabajadores. 3.

Si bien el demandante no tenía un horario determinado, si prestaba sus servicios diariamente por un mínimo de 4 horas. Los testigos coinciden en que llegaba todos los días entre 5 y 6 a.m. y se retiraba de las instalaciones del Banco cuando terminaba su labor diaria, es decir, cuando terminaba de separar las hojas continuas o de armar las libretas de cédulas de capitalización o de cortar los extractos.

Los testigos también dicen que cuando había exceso de trabajo, el actor llegaba hasta trabajar 12 horas diarias e incluso prestaba sus servicios en sábados, domingos y festivos. Esta última circunstancia implica una disponibilidad permanente del actor, quien siempre estaba dispuesto a prestar su servicio por el tiempo necesario para cumplir cabalmente con sus obligaciones. 4.

Al absolver el interrogatorio de parte, la representante legal del banco demandado aceptó que el actor terminó su contrato el 22 de diciembre de 1995 y comenzó a prestar sus servicios en 1968, aunque no precisó el mes y el año. En cambio, el testigo Eduardo Hoyos precisó la fecha de iniciación de la vinculación y explicó el motivo de su conocimiento con una razón que para la Sala resulta atendible cual es que ese día había sido nombrado como Supervisor de control de Calidad y hubo otros cambios.

Esta última fecha no se contradice con ninguna de las pruebas del proceso, sino que, por el contrario, está conforme con las declaraciones de testigos y la misma confesión de la demandada, razón por la cual se tendrá como fechas de vinculación y desvinculación el 15 de octubre de 1968 y el 22 de diciembre de 1995. 5. El actor prestó sus servicios en forma continua.

Los testigos coinciden en que la vinculación del actor no tuvo interrupciones entre las fechas señaladas. 6. Si bien no fueron aportados al expediente, existe evidencia de que el actor suscribió unos contratos de prestación de servicios. Algunos de los testigos se refieren a ellos y el actor acepta haberlos firmado en el interrogatorio de parte que le fue formulado.

La demandada dice que los contratos fueron suscritos a partir de 1981. Esta circunstancia no desvirtúa la existencia de una relación laboral ya que se aplica en este caso el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades escritas y la realidad es abrumadora en cuanto a la prestación personal del servicios bajo subordinación o dependencia y remuneración. 7.

El actor recibía como remuneración por sus servicios una suma variable de acuerdo con la labor realizada. Al contrario de lo que afirma el a quo esta es una modalidad de salario tal como lo dispone el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo y por lo tanto no es extraña a la relación laboral. Todos estos hechos demostrados en el proceso conducen a la conclusión de que entre las partes existió un contrato de trabajo.

En efecto, el simple hecho de que el actor hubiera prestado personalmente los servicios hace presumir la existencia de una relación laboral. Pero, además, existe evidencia de que existió subordinación o dependencia. Además, el actor recibió un salario por los servicios personales prestados. Para llegar a esta solución, no tiene ninguna incidencia lo puntualizado por el a quo en el sentido de que el actor desarrollaba una función ajena a las actividades propias del Banco demandado.

En primer lugar, eso no es cierto por cuanto las actividades desarrolladas por el actor sí se relacionan indirectamente con el servicio bancario, y en segundo lugar por cuanto no es necesario que para que un servidor bancario se considere trabajador realice funciones relacionadas con el manejo y préstamo de dinero. Debe concluir la Sala, entonces, que el actor trabajó al servicio de la demandada entre el 15 de octubre de 1968 y el 22 de diciembre de 1995 para un total de 27 años, 2 meses y 8 días.

Igualmente, que su salario era variable. En el folio 418 aparece un certificado sobre los valores recibidos por el actor en los dos últimos años de servicios, valores que coinciden con los comprobantes de pago y cuentas de cobro que aparecen en el expediente. El promedio del último año de servicios fue, entonces, de $344.573,89. Establecidos estos supuestos, se entra al estudio de las pretensiones en la siguiente forma: PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y MESADAS ADICIONALES: Para la fecha en que el actor ingresó a prestar sus servicios, era obligatoria la afiliación de los trabajadores al ISS y el pago de las cotizaciones correspondientes.

Como el actor se retiró del servicio bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, el hecho de no haber sido afiliado implica que la demandada debe reconocerle la prestación que le hubiera reconocido el ISS si el empleador no omite su obligación. De otra parte, en el folio 385 consta que el actor nació el 14 de julio de 1910 lo que implica que para la fecha de su retiro tenía 85 años de edad.

Es decir, ya había cumplido la edad que, de acuerdo con los Reglamentos del lSS lo harían acreedor a la pensión de vejez del ISS. En consecuencia, se le ordenará a la demandada que le reconozca y pague al actor una pensión vitalicia de jubilación a partir del 23 de diciembre de 1995. La cuantía se determina de acuerdo con el punto II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, ya que el actor se encontraba en el régimen de transición. Así: Devengados en los dos últimos años (folio 418)= $8.647.098.79 $8.647.098.79 = $86.470.98 X 4.33 = $374.419.34 X 90%= $336.977.40 100 De conformidad con lo anterior, la primera mesada pensional del demandante es de $336.977.40 a la cual se le deben hacer los reajustes anuales dispuestos en la ley 100 de 1993.

Igualmente, se condenará al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre en los términos de la mencionada. GRATIFICACIÓN POR ANTIGÜEDAD: En los folios 386 y siguientes aparece copia autenticada del Reglamento Interno de Trabajo vigente en la demandada en cuyo artículo 93 dice lo siguiente:. El actor tendría derecho a estas gratificaciones.

Sin embargo, se declarará probada la excepción de prescripción con respecto a todas las causadas con anterioridad al 5 de abril de 1992, teniendo en cuenta que el actor presentó un reclamo escrito el 5 de abril de 1995 (folio 225). En consecuencia, por gratificaciones por antigüedad le corresponden por 25 años de servicios: $344.573.89 X 185% = $637.461.69 AUXILIO DE CESANTÍA E INTERESES A LA CESANTÍA: Teniendo en cuenta que el actor ingresó al servicio de la demandada antes de la expedición de la ley 50 de 1990, por auxilio de cesantía le corresponde la suma de $9.370.495.50.

Los intereses a la cesantía que le corresponden al actor son: Por 1992 y 1993, no aparece ningún dato sobre el valor del promedio de los salarios devengados en dichos años. Por 1994: $1.254.250.28 Por 1995: $1.124.459.46 TOTAL INTERESES: $2.378.709.74 COMPENSACIÓN DE VACACIONES EN DINERO Y PRIMA DE VACACIONES: Se declara probada la excepción de prescripción con respecto a las vacaciones causadas antes del 5 de abril de 1991.

Teniendo en cuenta los artículos 44 y 100 del Reglamento Interno de Trabajo, al actor le corresponde la suma de $1.608.011.48 por vacaciones en dinero. De conformidad con el artículo 100 del Reglamento Interno de Trabajo, al actor le corresponde la suma de $861.434.72 por prima de vacaciones. AUXILIO ÓPTICO, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, PRIMAS DE NAVIDAD Y BONIFICACIONES: No se acreditó el fundamento de estas pretensiones extralegales ya que ni en el Reglamento Interno de Trabajó ni en la Convención Colectiva de Trabajo anexada al expediente (folios 359 y siguientes) se encuentran consagrados tales derechos.

PRIMAS DE SERVICIOS: Se declara probada la excepción de prescripción de las causadas con anterioridad al 5 de abril de 1992. Con respecto a las causadas en 1992 y 1993 no existe evidencia de los salarios variables devengados semestralmente. Con respecto a las causadas en 1994 y 1995, de conformidad con el artículo 103 del Reglamento Interno de Trabajo, al actor le corresponden 2 meses de salario por cada semestre.

Se liquidan así: Primer semestre de 1994: $438.962.04 X 2 = $877.924.08 Segundo Semestre de 1994: $359.076.33 X 2 = $718.152.66 Primer Semestre de 1995: $195.564.19 X 2 = $391.128.39 Segundo Semestre de 1995: $447.580.56 X 2 = $895.161.12 TOTAL PRIMAS DE SERVICIOS: $2.882.367.09 AUXILIO DE ALIMENTACIÓN: Como el actor sólo laboraba la jornada completa ocasionalmente, no se causó en su favor el auxilio de alimentación consagrado en la cláusula 28° de la convención colectiva.

CALZADO Y VESTIDO DE LABOR: El actor no cumplió los requisitos para este beneficio teniendo en cuenta que devengaba más de dos salarios mínimos legales. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO: Para hacerse acreedor a esta indemnización, el trabajador tiene la carga de la prueba de que fue despedido, es decir, que su empleador tomó la determinación de cancelar su contrato unilateralmente.

Al examinar el expediente, no se encuentra prueba de tal hecho. En efecto, al absolver el interrogatorio de parte que le fue formulado, la representante legal del Banco demandado manifestó que el contrato de prestación de servicios civil que suscribió el actor. Sin embargo, no precisó las circunstancias en las cuales se dio por terminado dicho contrato ni si fue la demandada la que terminó el contrato.

De ninguno de los documentos aportados se desprende el despido. En el folio 204 aparece un acta de entrega de equipos en la cual se refiere a la devolución de los mismos sin indicar el motivo de dicha terminación. En consecuencia, no queda clara la causa de terminación de los servicios del actor, razón por la cual no es procedente la indemnización por despido.

INDEMNIZACIÓN MORATORIA: Es evidente la omisión del Banco demandado en el pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho el actor, razón por la cual le correspondería pagar la indemnización consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho la jurisprudencia al respecto que antes de proceder a aplicar esta sanción, debe el juez hacer una valoración de la conducta del empleador con el objeto de determinar si obró de buena fe.

Estima la Sala que en este caso, la demandada discutió la existencia de una relación laboral entre las partes, aduciendo que el actor había firmado contratos de prestación de servicios y no laborales. El hecho de que había suscrito dichos contratos fue aceptado por el propio actor en el interrogatorio de parte. También aceptó el actor que durante su larga relación laboral nunca reclamó prestaciones sociales ni ningún otro derecho derivado de un contrato de trabajo.

Estas circunstancia hacen presumir que la omisión de la demandada es justificada y por lo tanto obró de buena fe. Por ello, se absolverá de la indemnización moratoria. INDEXACIÓN: Teniendo en cuenta que no prosperó la anterior petición, se condenará a la corrección monetaria de las cesantías, sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones, prima de vacaciones y gratificaciones.

El total de la suma que resulta por indexación de tales conceptos es de $24.620.818.27. No se condena a indexación de la pensión de jubilación ya que la misma goza de reajustes automáticos ”. V. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes las partes, interpusieron a través de sus apoderados el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Por razones de método se estudiará primero el de la entidad demandada, que busca primordialmente el quebranto de la sentencia acusada para que se le absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra, de modo que, de prosperar, haría innecesario el examen del presentado por la parte actora. VI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Pretende el banco demandado de manera principal que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la del juez de primer grado y condenó a la entidad a reconocer y pagar al actor los conceptos y sumas señaladas en el literal a) del ordinal primero de su parte resolutiva, y en sede de instancia confirme la decisión del a quo y decida lo pertinente sobre las costas.

Subsidiariamente aspira que se CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en lo que respecta a que al revocar al fallo de primera instancia, condenó al banco a cancelar la indexación contenida en el numeral 8° del citado literal a) del ordinal primero, para que en sede de instancia la Corte revoque la decisión del a quo en cuanto lo absolvió de tal petición, y en su lugar se mantenga esa condena pero reduciéndola de conformidad con el I.P.C. certificado por el DANE y la fórmula que se utiliza para tal fin, proveyendo lo pertinente en relación a las costas.

Para el efecto formula 3 cargos y dado que el segundo y tercero se encaminaron por la vía directa, persiguen idénticos fines, y mencionan iguales normas que fueron acusadas bajo argumentos comunes, se despacharán conjuntamente, junto con lo replicado. VII. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “, 23, 24, del C. S. del T., en relación con los artículos 19, 104 a 125, 189 (mod. por el art. 14 del D.L. 2351/65) 249, 253 (mod. por el art. 17 del D.L. 2351/65), 259, 260, 306 ibídem, 33, 50, 142 de la ley 100/1993, 1° del Dcto. 758/90 que aprobó el Acdo. 049/90 art. 20-II, 307 del C.P.C., 1° de la ley 52/75 y 1502 del C.C..”.

Indicó que la violación se produjo como consecuencia de que el ad quem incurrió en los siguientes protuberantes errores de hecho: “ ( ) 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre las partes estuvo regida por contratos de naturaleza civil, por lo que no correspondía cancelar derechos laborales. 2.- Dar por establecido, sin ser ello acertado, que entre el B.C.H y el demandante existió contrato de trabajo en el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 1968 y el 22 de diciembre de 1995 ”.

Expresó que dichos errores se cometieron a causa de no haber apreciado el juzgador correctamente las siguientes pruebas: “( ) 1) Confesión contenida en el interrogatorio absuelto por el representante legal del B.C.H., (fls. 47 a 56 y 142 a 146). 2) Confesión contenida en el interrogatorio absuelto por el demandante (fls. 61 a 64). 3) Comprobantes de contabilidad, cuentas de cobro y otros documentos que indican que el actor recibió honorarios como contraprestación de sus servicios (fls. 68 a 124) y cuentas de cobro que obran a folios (227 – 375). 4) Memorando circular dirigido a los empleados de la Dirección General y la Sucursal Bogotá B.C.H., en el que se incluye el nombre del actor (fl. 206). 5) Comunicación del 19.04.89 dirigida por el Director de la Oficina Contador, al Jefe del Departamento de Producción del BCH (fl. 127). 6) Comunicación de 20.09.88 dirigida por el Director (E) de la División de Tesorería al Director de la División de Procedimiento, solicitando se tenga en cuenta que para dichas cuentas se necesita el extracto mensual (fl.128). 7) Formularios denominados: “instrucciones para la correspondencia” dirigidos al actor (fls. 129 y 130). 8) Lista para el señor Néstor Henríquez Terán del material que debe y no debe separar (fls. 131). 9) Comunicación de 20.03.80 dirigida a Néstor Henríquez Terán sobre adopción de un nuevo sistema para la adopción de listados, recibos, cuotas, extractos, balances, índices, libretas de cédulas etc., firmado por el Jefe de la Oficina de Procesamiento de Información (fl.132). 10) Copia de la circular número 19-297 de 16.12.82 suscrito por el Jefe de la Oficina de Procesamiento de Información, dirigida al actor sobre despachos de certificaciones para la declaración de renta (fls. 133 y 134). 11) Comunicación de 2.12.88 dirigida al actor por el Jefe de la Administración de Equipos, entregándole una llave del cuarto de equipos (fl.135). 12) Circular de 17.12.84 dirigida al demandante sobre despacho de certificaciones para la declaración de renta de los clientes del Banco (fls. 137). 13) Certificado sobre pagos efectuados al demandante (fl.418). 14) Testimonio de Gabriel Poveda, que aparece a folios 148 y siguientes. 15) Testimonio de Eduardo Hoyos Hoyos, que aparece a folios 159 y siguientes. 15) (sic) Testimonio de Manuel Guillermo Quintana, que aparece a folios 163 y siguientes. 16) Testimonio de Carlos Alberto Rodríguez, que aparece a folios 169 y siguientes. 17) Testimonio de Luz Mary Velásquez B., que aparece a folios 174 y siguientes. 18) Testimonio de Javier Lozada Gallo, que aparece a folios 180 y siguientes. 19) Testimonio de Oscar Arnoldo Vásquez Atehortúa, que aparece a folios 180 y siguientes. 20) Testimonio de Edgar José Vargas Rubio, que aparece a folios 190 y siguientes. 21) Testimonio de Guillermo Giraldo Marín, que aparece a folios 194 y siguientes. 22) Inspección judicial que obra a folios 201 a 456. 23) Contestación de la demanda que obra a folios 31 a 337 ” Para la demostración del cargo efectuó el siguiente planteamiento: “( ) De entrada ha de señalarse que está plenamente probado en el proceso y así lo dio por demostrado el Tribunal, que el actor nació el 14 de julio de 1910 (folio 385), esto es, que a 15 de octubre de 1968 cuando se vinculó al Banco Central Hipotecario como contratista, contaba con más de 58 años de edad, lo que quiere decir que el actor ya no contaba con la fuerza laboral necesaria para que se atara al Banco mediante un contrato de trabajo, y fue por ello que el demandado lo contrató a través de una vinculación de carácter civil, para que el actor pudiera desempeñarse libre y sin ataduras de horarios, órdenes, subordinación y dependencia, propias de la vinculación laboral.

De otra parte, el hecho de que el actor haya prestado sus servicios personales al B.C.H., desempeñando las funciones de separar las hojas continuas en los listados de computador, elaborar las libretas de cédulas de capitalización y separar los extractos de cuotas hipotecarias, no significan, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, que demuestren la existencia de un vínculo laboral, por cuanto ese fue precisamente el objeto del contrato civil para el cual fue contratado, y ello es tan cierto, que por desarrollar tal actividad el actor pasaba las cuentas de cobro (folios 228 a 358)en las que textualmente se puede apreciar lo siguiente: A NESTOR HENRIQUEZ T. DEBE “Pagar la elaboración de 1.748 libretas de Cédulas de capitalización (sucursales) a $2.07 c/u $3.618,36 “Por el corte de 1.434.500 hojas de papel Bond Láser a $0.18 c/u $258.210,oo $261.828,36 “Por la separación de 175.000 formas continuas impresas a $0.37 c/u $ 64.750,oo> Por tal actividad el B.C.H., hacía los pagos, con cargo a, conforme puede apreciarse en los comprobantes de contabilidad por partida doble, que obran a folios 68, 71, 74, 77, 80, 83, 86, 87, 88, 90, 96, 97, 100, 101, 108, 109, que corresponden al trabajo desarrollado por el actor, para lo cual basta transcribir el siguiente aparte:.

Si bien es cierto en algunos casos, que no el presente, el pago que se le hace a un trabajador mediante cuentas de cobro no es suficiente para demostrar que el contrato era de una índole diferente a la laboral, ello no sucede en el sub examine, toda vez que aparece plenamente demostrado que dichos Pagos dependían del número de cedulas de capitalización elaboradas, las hojas papel bond lasser cortadas, y la separación de hojas que efectuaba, lo que indica sin la mayor duda posible, que tales pagos no debía catalogarlos el Tribunal como salarios, propios del contrato de trabajo, sino únicamente como lo que eran, esto es honorarios correspondientes a los contratos civiles que firmaba el actor con el demandado y ello no significa que el salario era variable como erradamente lo entendió el ad quem, por cuanto el mismo dependía del numero de hojas y cédulas separadas y elaboradas y ello es lo que indica la documental que obra a folio 423 del cuaderno No. 1.

Es más y si bien el Tribunal dio por establecido que el actor, en el interrogatorio parte, admitió que la (folio 513 C. No.1), lo que está en concordancia con el contenido de la carta dirigida al Banco por el demandante (folios 225 y 226), el Tribunal no le dio la verdadera connotación que tal confesión contiene, por cuanto de haberlo hecho se hubiese encontrado con la innegable realidad de que el vínculo que lo unió al B.C.H., era de carácter civil, pues no de otro modo se entiende que en el lapso de 27 años el señor HENRIQUEZ TERAN jamás haya efectuado reclamo alguno sobre derechos laborales, pues no era el temor a ser despedido lo que lo movía a ser conformista y que ni siquiera le pagaran en la nómina de trabajadores del Banco, sino que era el conocimiento real y el convencimiento pleno de que su contrato era de carácter civil lo que lo privaba de los beneficios legales y extralegales a que tenían derecho los demás empleados del Banco, quienes sí ostentaban una vinculación laboral.

Igualmente se equivoca el Tribunal al deducir de los documentos que obran a folios 125 a 140 del cuaderno No. 1, que el demandante estaba bajo la subordinación y dependencia del demandado, pues ellos lo único que dejan ver son lineamientos elementales que deben ser tenidos en cuenta por cualquier persona que se vincule al Banco, ya sea mediante un contrato de trabajo o civil, como es el sub examine, buscando con ello evitar contratiempos e impases que se puedan presentar en la ejecución del mismo, buscando con ello hacer prevalecer los principios de eficiencia, eficacia y celeridad en las labores desplegadas por cada uno de quienes se vinculaban al Banco, como en efecto pasa a verse: El memorando circular que milita a folios 125 a 126, que es un plan de seguridad física del edificio parque Santander, no puede catalogarse como contentivo de órdenes que se le daban al demandante, por cuanto si bien es cierto aparece sobrepuesto el nombre del señor Henríquez, ello no indica que era destinatario, mucho menos que lo recibió, por demás y si se aceptara que iba dirigido al señor Henríquez ninguna orden contienen el mismo, pues sencillamente son recomendaciones que debían cumplir todos los que estaban dentro del edificio, sean trabajadores o no, para evitar las contingencias allí previstas.

Asimismo las documentales accesadas a folios 127 y 128 del infolio ninguna certeza ofrecen respecto a las supuestas ordenes que recibía el señor Henríquez, antes por el contrarío, lo que muestran las mismas, es que no existía poder subordinante alguno, toda vez que en la primera de ellas suscrita por el y dirigida al para nada involucran al demandante, pues si bien es cierto aparece a manuscrito que se le de una copia al actor, tal orden va dirigida a un doctor, por demás, no se tiene certeza de quien la firma; entonces, resulta extraño entender, por qué si el actor era un trabajador atado mediante contrato de trabajo al Banco no se le dirigía directamente un oficio para que remitiera directamente los extractos de las cuentas de ahorro, sin emplear a terceras personas para hacerle saber tal o cual instrucción, como ocurre en autos; a idéntica conclusión arribamos si analizamos con detenimiento la documental que obra a folio 128.

A su vez la prueba que milita a folio 129 y 130 lo único que muestran es que como el señor laboraba en el sótano del edificio banco Santander y en la jornada que él a bien tenía, por que no estaba sujeto a horario, y una de sus labores consistía en separar los extractos, le dicen que suba dos de ellos y en el otro que al día siguiente llame a José Morales, a fin de descarbonizar lista de certificados, lo que quiere decir que las instrucciones que se le daban no eran perentorias y se acomodaban al horario del demandante, pues inclusive podían hacerse al día siguiente como ocurre en la segunda de ellas.

De otra parte, el documento de folio 131 deja ver con meridiana claridad que las instrucciones allí contenidas están directamente relacionados con el objeto de los contratos civiles que lo vinculó al Banco y sobre lo que se le pagaba, por cuanto allí, lo único que se le dice es:, pues es lo mínimo que hace un contratante para con el contratista cuando celebra cualquier tipo de contrato, sin que ello implique que tal ilustración conlleve un poder subordinante; es más, si tal instructivo era constitutivo de órdenes como lo infirió el Tribunal, se echa de menos el horario en que debía cumplir y el tiempo que debía emplear para tal fin, pues sencillamente, si no existen tales, era porque no se trata de ordenes, sino de simples instrucciones para desarrollar la labor para la cual fue contratado.

Los documentos que obran a folios 132 a 134 y 137 a 140 tenía que conocerlas el actor, por cuanto dentro de sus labores estaba la separación de extractos y certificaciones para la declaración de renta, pero solo se hacía con el fin de que se imprimiera orden en sus labores, pero nunca de cómo el demandante debía desarrollar su trabajo lo que sí en algún momento podía incidir en la configuración de un contrato.

De otra parte, el oficio No. DEAEQ.886/88, deja ver sencillamente que como la labor desarrollada por el actor la desempeñaba en el Banco de manera libre y sin subordinación alguna, el B.C.H., le proporciona las máquinas para tal actividad, para lo cual le entrega las llaves del cuarto, para su cuidado y manejo, lo que muestra que con generosidad el demandado le facilitaba los medios, sin ser su obligación, para que el actor desarrollara su labor, mas nunca ello implicaba subordinación o dependencia. El análisis de la prueba calificada, muestra los ostensibles errores de hecho en que incurrió el ad quem y que conllevaran al quebranto de la sentencia recurrida, no sin antes adentrarnos en el análisis de la testimonial que también le sirvió de soporte para dictar su fallo y que con mayor razón mostrarán que entre las partes jamás existió contrato de trabajo, pues todos ellos son coincidentes en que el actor firmó con el Banco un contrato de prestación de servicios y no uno laboral, por lo que sobre el punto se comparte lo concluido por el ad quem, pero no sobre los aspectos no valorados en su verdadera dimensión por el fallador de segundo grado y contenidos en los siguientes testimonios: A folios 148 y siguientes obra uno de los testimonios que mayor certeza debió ofrecer al juzgador de instancia, por cuanto el señor GABRIEL POVEDA ARBELAEZ conoce al demandante hace más de 31 años, esto es, quien mejor que él, podía relatar con claridad el desarrollo de la relación existente con el B.C.H., quien al respecto dice (se subraya, fls. 148 y 149).

A su turno el testigo EDUARDO HOYOS HOYOS (folio 159), coincide con el depuesto anteriormente en el sentido de señalar que el señor HENRIQUEZ no tenía horario fijo de trabajo y que los pagos se le hacía mediante cuentas de cobro. Igualmente el señor MANUEL GUILLERMO QUINTANA NIETO, (folio 163 y ss) manifiesta que el día de la muerte de la madre del demandante concurrieron al Banco los hijos a fin de ayudarle a terminar su trabajo, lo que significa que no es un caso excepcional, como lo concluyó el Tribunal, por cuanto lo que indica es que sí tienen plena incidencia en la manera de prestar el servicio, pues con ello se demuestra que la prestación del mismo la podía hacer ya sea directa o indirectamente, a tal grado que llegaban sus hijos a ayudarle a realizar el trabajo y ante ello no merecía reparo alguno por parte del Banco, sencillamente por tratarse de un contrato diferente al laboral; es más, si el demandante estaba convencido de que su vinculación era laboral y no de otra índole, resulta extraño que no le haya solicitado a su empleador licencia legal por calamidad doméstica para asistir a las honras fúnebres de su madre, sino que se conformó con ir a trabajar al Banco.

A su vez los testimonios de CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ BEL TRÁN y LUZ MARY VELÁSQUEZ BARAHOA (folio 169 y ss) ninguna certeza ofrecen respecto a la existencia del contrato realidad a que arribó el ad quem por cuanto lo único que se limitan a decir es que el demandante era una persona seria, responsable y dedicada con su labor, características propias no solo cuando hay un contrato de por medio, sino cuando se encomienda cualquier actividad a realizar.

La situación se vuelve más clara si analizamos con detenimiento el testimonio vertido por el señor JAVIER LOZADA GALLO, quien al responder la pregunta relacionada con el hecho de quien le impartía instrucciones al demandante para ejecutar su trabajo dice: sobre el horario agrega (Se resalta, folio 182 y 183 ibídem), lo que muestra que el demandante era autónomo en el manejo de su tiempo y todo dependía de la cantidad de trabajo existente en el Banco para el cual fue contratado.

En lo anterior coincide también el testigo OSCAR ARNOLDO VASQUEZ (folios 185 y ss) quien además dice que el actor no era trabajador del Banco, que unos días iba y otros no, que no conoció funcionario que le indicara las labores a realizar, por cuanto él sabía la labor a efectuar y para la cual fue contratado según los contratos que firmaba.

Finalmente los testimonios de EDGAR JOSE VARGAS RUIBIO y GUILLERMO GIRALDO MARION (folios 190 y ss) dicen que el señor Henríquez separaba las hojas que ellos utilizaban y el segundo que el no era trabajador del Banco por cuanto prestaba los servios mediante contrato diferente al laboral. Teniendo en cuenta lo anterior y como los demás soportes condenatorios penden de declarar la existencia del contrato de trabajo, el cual como se demostró no existe, por sustracción de materia es inoficioso su análisis, por cuanto desaparecido lo principal corre igual suerte lo accesorio.

De todo lo que precede, se demuestra con una evidencia abrumadora, que el demandante nunca estuvo vinculado al Banco mediante contrato de trabajo, que no cumplía horario y que tampoco recibía órdenes, que lo encuadraran dentro de la subordinación laboral, y ello se deduce con facilidad tanto de la prueba documental como de la testimonial analizada, pues si el Tribunal las hubiese apreciado en su debida proporción no hubiere incurrido en los dos ostensibles errores de hecho endilgados en el cargo, que condujeron a la violación de la normatividad señalada en la proposición jurídica especialmente el los artículos 22, 23 y 24 del C.S.T., que indudablemente llevaran al quebrando del fallo recurrido y a que esa H. Sala proceda de conformidad con el alcance de la impugnación ”.

VIII. REPLICA A su turno el opositor sostuvo que el vínculo del actor tenía tanta fuerza que perduró por espacio de 27 años, 2 meses y 8 días, sin que la edad sea un obstáculo para la configuración del contrato de trabajo; que la prestación personal del servicio no se controvierte como tampoco las funciones desempeñadas que eran necesarias para el funcionamiento del banco por ser inherentes a su actividad; que las pruebas en conjunto evidencian que el demandante estuvo permanentemente subordinado y que lo recibido por retribución de los servicios se erige como un salario variable a la luz del artículo 132 del C.S. del T.; que en la demostración del cargo no se mencionan todas las pruebas enlistadas, y que en resumen no se acreditaron los errores de hecho endilgados con la connotación de evidentes, lo cual hace inestimable la acusación. IX.

SE CONSIDERA Conforme lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

De acuerdo al contenido del cargo, el debate gira en torno a la determinación de la naturaleza jurídica de la vinculación contractual que tuvieron las partes, pues mientras la demandada sostiene que la misma estuvo regida por contratos de naturaleza civil, el actor alega que se trata de una relación de carácter laboral, tesis acogida por el ad quem.

El contexto de la sentencia de segundo grado permite colegir, que para el Tribunal lo que unió a las partes en la realidad fue un contrato de trabajo, porque el demandante prestó un servicio personal, desempeñó funciones que se relacionaban con la actividad del banco, recibió instrucciones de cómo debía desarrollar su trabajo por parte de representantes del empleador, tenía una disponibilidad permanente para cumplir cabalmente sus obligaciones, laboró en forma continua y se le pagaba una remuneración así esta fuera variable; lo cual obtuvo de la valoración del haz probatorio obrante en el proceso, conformado por los interrogatorios absueltos por quienes se encuentran enfrentados en el litigio, la abundante prueba documental allegada, los testimonios de las personas que comparecieron a declarar y lo verificado en inspección judicial.

Teniendo en cuenta lo anterior, veamos si de verdad se presenta el error evidente que predica el censor, frente a las pruebas denunciadas. En efecto, del examen de las mismas que se enuncian en el cargo, resulta objetivamente lo siguiente: 1.- Confesión del representante legal de la accionada (folio 47 a 56 y 142 a 146). La censura no indicó cual es el entendimiento equivocado que le asignó el fallador a éste medio probatorio y su incidencia en la decisión acusada, sin embargo el interrogatorio de parte absuelto por dicho representante no fue mal valorado, toda vez que de sus respuestas se extrae lo que el Tribunal tuvo por probado con el mismo, valga decir, la prestación de servicios personales en las instalaciones del banco, la actividad desplegaba relativa a la separación tanto de las hojas continuas de los listados de computador como de los extractos de cuotas hipotecarias o la elaboración de las libretas de cédulas de capitalización, al igual que los extremos temporales.

Pues el absolvente en el curso de tal diligencia admitió que el actor durante varios años prestó sus servicios a la entidad (folio 47 a 56 y 142 a 146), concretamente desde el año 1968 hasta el 22 de diciembre de 1995 (folio 48), advirtiendo que aunque ésta no estaba obligado a utilizar las instalaciones “ el Banco le facilitó sus instalaciones, para que pudiera ejecutar el contrato” y que “..el contrato consistía en el descarbonado de formas continuas, y en la elaboración de libretas al Banco ” (folio 142 y 143). 2.- Confesión contenida en el interrogatorio absuelto por el demandante (folio 61 a 64).

El censor aduce que el Tribunal no le dio la verdadera connotación a lo expresado por el actor en esta diligencia, en lo referente a la aceptación de la firma de unos contratos de prestación de servicios y la no reclamación de prestaciones durante el tiempo de ejecución, bajo el argumento que si lo hubiera hecho habría encontrado el fallador con la innegable realidad de que el vínculo que unió a las partes era de carácter civil.

En este punto el ad quem no desconoce lo admitido por el actor sobre la suscripción de esa clase de documento contractual, pues hizo referencia a ello para inferir que su presencia no desvirtúa la existencia de un contrato de trabajo y que debe dársele preeminencia al principio de la realidad, para lo cual razonó diciendo “Si bien no fueron aportados al expediente, existe evidencia de que el actor suscribió unos contratos de prestación de servicios.

Algunos de los testigos se refieren a ellos y el actor acepta haberlos firmado en el interrogatorio de parte que le fue formulado. La demandada dice que los contratos fueron suscritos a partir de 1981. Esta circunstancia no desvirtúa la existencia de una relación laboral ya que se aplica en este caso el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades escritas y la realidad es abrumadora en cuanto a la prestación personal del servicio bajo subordinación o dependencia y remuneración”.

Así mismo, el Tribunal no dejó de lado la aceptación del actor de no haber reclamado prestaciones sociales durante su vinculación, habida cuenta que pone de presente ese hecho, pero agregando a reglón seguido que lo fue según lo aclarado por el propio absolvente por “ temor a que lo suspendieran del trabajo”, y en estas condiciones es perfectamente viable que no se le hubiera dado a la confesión la connotación que quiere hacer ver el censor, cuando en puridad de verdad de lo expresado por el accionante en el interrogatorio, no se deduce lo afirmado en el sustento del cargo, en el sentido de que no era el temor a ser despedido lo que lo movía a ser conformista, sino que era el conocimiento real y el convencimiento pleno de que su contrato era de carácter civil.

Por consiguiente, no es factible concluir una errada estimación de este medio de convicción. 3.- Comprobantes de contabilidad, cuentas de cobro de honorarios (folios 68 a 124 y 227 a 358) y certificación sobre pagos efectuados de folio 418. La censura sostiene que los pagos que allí aparecen dependían del número de cédulas de capitalización elaboradas, las hojas de papel bond lasser cortadas y la separación de hojas que efectuaba, por lo que no era dable que el juzgador los catalogara como un salario variable propio del contrato de trabajo sino únicamente como honorarios.

El Tribunal al apreciar estos documentos estimó que “ El actor recibía como remuneración por sus servicios una suma variable de acuerdo con la labor realizada. Al contrario de lo que afirma el a quo, esta es una modalidad de salario tal como lo dispone el artículo 132 del Código Sustantivo de Trabajo y por lo tanto no es extraña a la relación laboral”, lo cual no resulta descabellado puesto que si bien allí figuran distintas sumas percibidas por los servicios contratados, al encontrarse evidenciado los otros elementos esenciales del contrato de trabajo, el promedio de lo recibido vendría a constituir la contraprestación o retribución del trabajador, modalidad de pago que dentro de la libertad de estipulación del salario prevista en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 es factible pactarla en esa forma. 4.- Documentos de folios 125 a 140: El recurrente se duele de la deducción que de estos documentos efectuó el fallador de alzada, por virtud de que en su sentir estas probanzas no establecen que el accionante se encontraba bajo la subordinación y dependencia del banco, esgrimiendo que aquellos lo único que dejan ver son “ lineamientos elementales que deben ser tenidos en cuenta por cualquier persona que se vincule al Banco, ya sea mediante un contrato de trabajo o civil, como es el sub examine, buscando con ello evitar contratiempos e impases que se puedan presentar en la ejecución del mismo, buscando con ello hacer prevalecer los principios de eficiencia, eficacia y celeridad en las labores desplegadas por cada uno de quienes se vinculaban al Banco” (Resalta la Sala).

Al respecto observa la Sala que los documentos en mención no fueron equivocadamente apreciados, por cuanto lo que concluyó el Tribunal fue lo que su tenor literal muestra, vale decir, que el demandante fue destinatario de circulares del Banco en las cuales se daban instrucciones generales a sus trabajadores (folio 125 –126 que se repite a folio 206 y 207, 133-134, 137 a 140) y que éste recibía instrucciones de cómo debía desarrollar su trabajo por parte de los representantes del empleador demandado (folio 127, 128, 129-130, 131,132 y 135).

Si como lo da a entender la propia censura los lineamientos que traen los anteriores documentos, son aquellos que debe tener en cuenta cualquier persona que se vincule a la entidad demandada ya sea mediante un contrato de trabajo o uno de naturaleza civil, esto por si solo descarta cualquier yerro en su apreciación en el grado de manifiesto, como lo exige la ley para quebrar el fallo, pues en ejercicio de la libertad probatoria que le otorga a los jueces el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le era permitido al fallador formar libremente su convencimiento con base en el principio de la sana crítica e imprimirle a las pruebas una valoración que resulte lógicamente aceptable, para el caso que el contenido de los citados documentos denota el impartir órdenes o instrucciones como signo indicativo de subordinación o dependencia laboral, y no directrices de cualquier relación de índole civil o comercial.

Luego no resulta en una sana hermenéutica y valoración probatoria el error evidente que se pretende exhibir, pasando por encima la realidad jurídica que plasmó el ad quem. Sobre el tema de la potestad legal del sentenciador de apreciar libremente la prueba para formar su convencimiento, la Corte en sentencia del 13 de noviembre de 2003, radicado 21478 puntualizó: “( ) Al efecto y de vieja data la Corte ha considerado que dada la libertad de apreciación de las pruebas que tienen los juzgadores de instancia en virtud de lo establecido por el art. 61 del C.P. del T., el entendimiento que estos le den a aquellas, nace de la autonomía e independencia de que gozan y de la facultad de formar libremente su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, que no es más que la lógica y la experiencia. Por lo dicho, las conclusiones que hace el Tribunal acerca del material probatorio recepcionado, mientras sean lógicamente aceptables, se encuentran cobijadas por la presunción de legalidad, por lo que priman sobre las conclusiones que hacen las partes en relación con el análisis de una o varias pruebas aun cuando dichas inferencias sean también lógicas y de recibo, dado lo cual, debe mantenerse la sentencia con base en esta conclusión del Tribunal ” 5.- En lo que respecta a la diligencia de inspección judicial (folio 201 a 456) y a la pieza procesal de la contestación de la demanda (folio 31 a 37), en el desarrollo del cargo no se dijo en relación a estas cual fue el razonamiento equivocado del juzgador o los desatinos de su estimación, lo que impide asumir el estudio del ataque frente a las mismas. 6.- Por último, en lo que tiene que ver con la prueba testimonial, como es sabido no está incluida entre las autorizadas por la Ley para estructurar el error de hecho en el recurso extraordinario de casación laboral, por virtud de la restricción establecida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, motivo por el cual no puede entrar la Corte a examinarla a menos que encontrara error de valoración fundado en alguna de las tres pruebas calificadas al efecto en dicha norma, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo cual no sucede en el presente caso según lo considerado en los acápites que anteceden.

Así las cosas, las pruebas denunciadas, en especial las calificadas, no permiten tener la conclusión principal del juzgador de alzada como manifiestamente equivocada, consistente en que en el sub lite se reunieron los elementos esenciales de todo contrato de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio que hace presumir la existencia de la relación laboral, la subordinación o dependencia y el salario por los servicios prestados.

Por manera que, acorde con lo dicho, el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos que le enrostra la censura y por ende el cargo no está llamado a prosperar. X. SEGUNDO CARGO Se ataca el fallo acusado de violar por la vía directa en el concepto de infracción directa, el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; violación medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos “230 de la C.N., 19 del C.S.T., 8° de la ley 153 de 1887, 1° del decreto 678 de 1972, 1° del decreto 1229 de 1972, 14 de la ley 14 de 1984, 16 de la ley 75 de 1986 en relación con los artículos 22, 23, 24, 104 a 125, 189 (modificado por el art.. 14 del D. L. 2351/65), 249, 253 (modificado por el art. 17 del D.L. 2351/65) y 306 del C.S.T., 1° de la ley 52/75 y 191 del C.P.C.” Para sustentar el cargo el recurrente aseveró que si bien no se discute que el periodo a indexar es el comprendido entre el día siguiente a la terminación del vínculo (23 de diciembre de 1995) y la fecha en que se profirió la sentencia de segundo grado (29 de agosto de 2003), el ad quem “ tuvo en cuenta unos índices porcentuales, que no corresponden a los certificados por el DANE para dicho periodo, desconociendo con ello lo previsto en el artículo 307 del C.P.C., que le obliga a proferir condena desde la fecha que se debió cumplir la obligación hasta la fecha de la sentencia, de tal forma que le permita indexar en su debida proporción tales sumas, lo que no ocurrió en autos ”, con lo cual vició finalmente las normas que en conjunto consagran la corrección monetaria de las obligaciones dinerarias allí contenidas, llevándolo a producir una condena superior a la que le corresponde pagar al banco demandado.

Aseguró que “ el procedimiento utilizado por el fallador de instancia para proferir tal condena; no es un error aritmético que podía ser corregido en la instancia mediante los recursos de ley consagrados para tal fin, por cuanto de lo que se trata es de la infracción directa del artículo 307 del C.P.C.”. Finalmente el censor solicita que en sede de instancia la Corte pida al DANE la variación acumulada del I.P.C. del lapso respectivo y sugiere una fórmula matemática para verificar el valor de la indexación, que en su sentir tal solo arroja un valor de $14.918.416,oo y no la suma deducida en el fallo ($24.620.818,27), para una diferencia de $9.702.402,oo.

XI. TERCER CARGO Se acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del mismo conjunto normativo señalado en el cargo anterior, y repitió el mismo planteamiento como desarrollo del ataque, lo que releva a la Sala de realizar la síntesis correspondiente. XII. REPLICA En relación con el segundo y tercer cargo, el opositor sostuvo que el Tribunal para llegar a la cuantía de la condena por indexación, necesariamente debió aplicar unas operaciones aritméticas, que es por ello, que si ese valor es superior al que corresponde, a contrario de lo que asegura la censura resulta es un error aritmético, ya sea que se hubiera equivocado en la colocación del capital a actualizar, en los índices a tomar o en la aplicación de la respectiva fórmula, donde la parte demandada debió haber buscado la corrección en su momento procesal previsto para tal efecto conforme al artículo 310 del C. de P. Civil, procedimiento que no se agotó y por ende no es viable ahora solicitarlo a través del recurso extraordinario.

Adicionalmente, esgrimió que lo anterior constituye un aspecto fáctico no atacable por la vía directa, que si el error radica en que se utilizó un índice mayor se estaría dando una adecuada aplicación al artículo 307 del C. P.C., y que de todos modos la censura no acredita donde está el error comparativamente, no muestra la fórmula que llevó al juzgador al yerro jurídico, y que en estas condiciones los cargos no son llamados a prosperar.

XIII. SE CONSIDERA Estos cargos están orientados a que se determine jurídicamente que la operación matemática efectuada por el Tribunal “para fulminar condena por indexación y que generó un total de $24.620.818,27 es errada”, con fundamento en que se tomaron unos índices porcentuales que no corresponden a los certificados por el DANE para el periodo a actualizar, lo que condujo a que se presentó una diferencia de $9.702.402,oo, según las cuentas del censor y que en su sentir con ello se desconoció lo previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil que obliga al juzgador a “proferir condena desde la fecha que se debió cumplir la obligación hasta la fecha de la sentencia, de tal forma que le permita indexar en su debida proporción tales sumas, lo que no ocurrió en autos”.

Salta a la vista que la discrepancia del recurrente en sede de casación, gravita única y exclusivamente en un error aritmético, pues no cuestiona la procedencia de la indexación, ni una fórmula matemática especifica que hubiera empleado el fallador de alzada que no cumpla con el cometido de la actualización de las acreencias que fueron objeto de condena, sino que su reproche radica en los índices que supone tuvo en cuenta el ad quem al realizar la respectiva operación y la obtención del resultado, sin señalar en donde estuvo el error.

Ciertamente este aspecto no es susceptible de ser considerado en casación, porque, como lo ha reiterado la Sala “el recurso extraordinario no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagradas en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L.” (Sentencias del 8 de septiembre de 1998 radicado 10967 y 11 de octubre de 2001 radicación 14713).

De suerte que, no es de recibo el ataque en este puntual aspecto y por ello los cargos no prosperan. XIV. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Aspira el demandante que la Corte CASE la sentencia recurrida, específicamente en cuanto confirmó la absolución del a quo respecto del concepto de indemnización moratoria, y en sede de instancia se revoque dicha absolución de primer grado y en su lugar se imponga su pago a la entidad demandada más las costas del recurso de casación. Se fundó en la causal primera de casación establecida en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964 y el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, a fin de formular seis cargos que merecieron réplica.

Dado que todos los cargos persiguen idénticos fines así dos de ellos estén encaminados por vía distinta, denuncian las normas que consagran esta clase de sanción moratoria ya sea en el sector privado como en el oficial, y las acusan bajo argumentos comunes, se despacharán conjuntamente. XV. PRIMER CARGO Atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, antes de su modificación por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con los artículos 22, 23 y 24 del mismo estatuto.

Señaló como error de hecho que el Tribunal dio “ por demostrado, sin estarlo, que la demandada actúo de buena fe en la vinculación que tuvo con el demandante y a su terminación, cuando es evidente lo contrario, es decir, su mala fe”. Adujo que el anterior error se desprende de la apreciación equivocada que el ad quem hizo a los medios de prueba que se detallan en el desarrollo del cargo.

El recurrente en su demostración comienza por reproducir un pasaje del fallo impugnado, para luego argumentar que en relación con la súplica de la indemnización moratoria, no tiene incidencia los hechos indiscutidos de que el actor suscribió aparentes contratos de prestación de servicios y que en su vigencia no reclamó derecho laboral alguno, por motivo de que el fallador lo que finalmente concluyó fue que entre las partes se presentó un verdadero contrato de trabajo, siendo la inconformidad del ataque que con base en lo anterior se hubiese considerado al banco como empleador de buena fe, cuando ello en su criterio no es cierto.

Textualmente la censura en su planteamiento agregó: “( ) Las pruebas acusadas como mal apreciadas, muestran: - Los folios 125 y 126 contienen un memorando circular 007, que el Director de Servicios Generales del Banco remite "PARA TODOS LOS EMPLEADOS DE LA DIRECCIÓN GENERAL Y LA SUCURSAL BOGOTA, CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO".

Específicamente está dirigido al actor Néstor Enriquez y demuestra que para el Banco no le podía resultar extraño que el demandante fuera su empleado. Si no lo era, bien hubiera podido remitir la circular igualmente a los contratistas del Banco. - El folio 127 se refiere a la comunicación del 19 de abril de 1989 que el Director de la Oficina Contador dirige al Jefe del Departamento de Producción, dando instrucciones sobre la entrega de extractos de cuentas de ahorros a los clientes.

Tiene una nota manuscrita en su parte superior izquierda, dirigida a "Dr. Miguel A. Sánchez", en donde se le solicita entregar copia del memorando al demandante a quien además había que darle las instrucciones del caso. Por tanto, era inexcusable que el Banco considerara que el actor no era su empleado. No puede ser creíble ese convencimiento, puesto que este documento refleja nítidamente lo contrario. - En el folio 128 hay un memorando del 20 de septiembre de 1988 de la División de Tesorería para el Director de la División de Procedimiento y Soporte Técnico, donde se dan instrucciones sobre el manejo del programa "Fiducia BCH - Intercor (Hatonuevo), que también en su parte superior izquierda tiene un manuscrito dirigido al "Señor Henríquez", solicitándole tener en cuenta las instrucciones del memorando para subirlo al piso 13.

Nuevamente se ratifica con esto que el banco no podía desconocer que el demandante era su empleado, ya que recibía órdenes e instrucciones sobre trabajo de los directivos del Banco. - En el folio 129, se encuentra el memorando del 29 de junio de 1988, Instrucciones para la correspondencia, que Javier Lazada le remite al demandante diciéndole "Subirme extractos de BARRANCAS (Guajira), siempre ".

Aquí hay una orden. perentoria y continuada, pues se utiliza el adverbio "siempre" y simplemente ratifica que el Banco no podía ignorar que el actor era su empleado. - En el folio 130 se encuentra el memorando del 2 de febrero de 1990, instrucciones para correspondencia, que José Morales, del Departamento de Producción, le envía al señor Henríquez, ordenándole que se comunicara con él y que mañana por la mañana se debe descarbonar el listado de certificados.

No hay duda, el Banco sabía que el actor era su empleado, ya que sus distintos directivos le impartían órdenes e instrucciones. - El folio 131 contiene una lista para el demandante sobre el material que puede y no puede separar y tiene fecha de junio 19 de 1979. Es una clara orden de trabajo subordinado yeso no lo podía ignorar el banco. - En el folio 132, se encuentra una comunicación del 20 de marzo de 1980 del Jefe de Procesamiento de Información al señor Néstor Enríquez, en el cual le imparte instrucciones sobre un nuevo sistema con el propósito de conseguir un mayor control en los despachos de informes y evitar sus extravíos.

Finaliza la carta diciéndole al actor que se espera que el nuevo procedimiento agilice los despachos de la oficina y permita al mismo tiempo "un control recíproco más funcional para Uds. y nosotros". - En los folios 133 y 134 se encuentra la comunicación del 16 de diciembre de 1982, en la cual el Jefe de Procesamiento de Información le indica al "Señor NÉSTOR HENRÍQUEZ BANCO CENTRAL HIPOTECARIO", las fechas en que serán despachadas por esa oficina, las diversas certificaciones para la declaración de renta de 1982 de los deudores e inversionistas del Banco.

En el numeral 6 que se titula "CONTROL DE RECIBO", se le dice: "Les solicitamos verificar que una semana después de las fechas anunciadas en esta circular para cada despacho, esa oficina haya recibido las certificaciones y listado remisorio correspondiente. de no ser así, deben dar aviso inmediatamente a esta Oficina". Otra orden más para el demandante, propia de la subordinación de.un contrato de trabajo y que no podía ignorar el Banco.

Esta circular, en los mismos términos pero con fecha diciembre 17 de 1984, se encuentra en los folio s 137 a 140 y ratifica y corrobora la existencia de un contrato de trabajo que no podía ser ignorada por el Banco. - En el folio 135 se encuentra la comunicación del 2 de diciembre de 1988 del Jefe del Departamento de Administración de Equipos para el demandante, con el cual se le hace entrega de una llave del nuevo cuarto de máquinas, que el actor debe manejar y cuidar exclusivamente.

Cómo podía dudar el Banco de la calidad de empleado del actor? Es imposible. Examinemos ahora la prueba testimonial, cuyo examen es en este momento procedente, dado el error sobre la prueba calificada. - Gabriel Poveda -folios 148 a 157-. Dice que el banco era quien le suministraba al actor todos los elementos y útiles necesarios para el desempeño de las labores que este prestaba en el banco.

Que el demandante registraba su hora de entrada al banco así como su hora de salida. Que recibía instrucciones suyas, de los supervisores, del jefe de tabulación, aclarando que las instrucciones unas eran de carácter permanente para los trabajadores rutinarios y otras de carácter específico. Véase que este testimonio de un empleado del Banco desvirtúa las aseveraciones del representante legal del banco en el interrogatorio que absolvió, de que el Banco no le dio instrucciones escritas ni verbales al demandante.

En el mismo sentido del anterior, declaró Eduardo Hoyos, cuya declaración se encuentra en los folios 159 a 162, así como Manuel Quintana (folios 163 y s.s.), Carlos Rodríguez (folios 169 y s.s.), Luz Mary Velásquez (folios 174 y s.s.), Javier Lazada (folios 180 y s.s.) y Oscar Vásquez (folios 185 y s.s.). los demás declarante s mencionados por el Tribunal en su sentencia. Una visión objetiva del anterior panorama probatorio, refleja que aun cuando hubiera sido cierto que el actor celebró varios contratos de prestación de servicios, lo cierto es que la realidad, como con acierto lo concluyó el Tribunal, mostró la existencia de un contrato de trabajo entre los litigantes; lo que se cuestiona es que esa realidad y, existencia no podía ser ignorada por el banco, pues no podía resultarle extraño o ajeno la multiplicidad de órdenes e instrucciones permanentes que el actor recibía de los directivos o jefes de la entidad y que lo único que acreditan al primer golpe de vista es que era un contrato de trabajo y no otro.

El propio Tribunal es consciente de ello, cuando en el numeral 2. de los hechos que dio por demostrados (folio 518 del expediente, folio 12 de la sentencia), manifestó que. Entonces, no podía el Tribunal exonerar al ente demandado de la indemnización moratoria, pues el empleador, se ha reiterado bastantes veces esta afirmación y debe seguir siéndolo, no desconocía cual era la realidad en que se desenvolvía su relación con el actor, que no era otra que el contrato de trabajo.

Ni siquiera el hecho de que el actor en su interrogatorio de parte hubiera admitido que durante la prestación de sus servicios no reclamó al Banco derecho laboral alguno, servía como fundamento para no imponer la sanción por mora, pues es fácilmente explicable, como él lo dijo, que no reclamó por temor a perder su empleo y además no puede perderse de vista que cuando el actor se retiró del Banco, tal como lo dijo el Tribunal, contaba con 85 años de edad, una edad avanzada, avanzadísima y que justifica la renuencia del actor para no solicitar sus legítimos derechos laborales, pues si en Colombia una persona de escasos 40 años no puede conseguir empleo, qué puede decirse de una persona que ya prácticamente rayaba en la senilidad?.

Como corolario de lo dicho, es evidente que el demandado fue un empleador renuente para no pagar a la terminación del contrato de trabajo los derechos laborales que con justicia, con su trabajo, con el sudor de su frente, conquistó el demandante Néstor Henríquez Terán. No se cuestiona la apreciación que hizo el Tribunal de la inspección judicial y de las diversas cuentas de cobro presentadas al demandado por el actor, por cuanto no tienen incidencia alguna, sin que esté de más acotar que los originales de los documentos cuya crítica se hizo atrás, fueron incorporados en dicha diligencia de inspección. Se impone, en consecuencia, el quebrantamiento de la sentencia de segunda instancia de conformidad con lo solicitado en el alcance de la impugnación ”.

XVI. SEGUNDO CARGO El recurrente acusó la decisión impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 11 de la Ley 6° de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 1° a 6 de la citada ley y 1° a 3 del Decreto 2127 de 1945. Afirmó que el ad quem cometió el mismo error de hecho esbozado en el cargo anterior, denunció iguales pruebas como erradamente apreciadas, y en la sustentación planteó idéntica argumentación, haciéndose innecesaria su repetición. XVII.

TERCER CARGO Atacó el fallo del ad – quem, por la vía directa utilizando el submotivo de violación de interpretación errónea, respecto del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 22, 23 y 24 ibídem. Después de reproducir apartes de la sentencia recurrida, aseveró que la motivación del fallador de alzada no corresponde al verdadero espíritu del precepto que se enuncia como violado, y sostuvo: “( )1.-En efecto, el hecho de que una parte demandada discuta la existencia de un contrato de trabajo con su demandante.

Aduciendo que suscribió contratos de prestación de servicios con él, no es un factor que necesariamente abone su buena fe, pues no es la simple discusión o negativa del contrato la que la haga inmersa en el campo de la buena fe, sino su convencimiento razonado e íntimo de que su relación no era de naturaleza laboral. El mismo Tribunal fue consciente de que las pruebas del proceso evidenciaron la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, pues el actor recibió ordenes e instrucciones de los jefes del Banco acerca de como desempeñar su labor y fue también destinatario de circulares que suscribían los directivos o jefes del Banco.

Con razón ha dicho la jurisprudencia de la Corte que:. 2.- El hecho de que un actor admita que ha celebrado contrato de prestación de servicios con quien después alega que es su empleador, así como que durante una larga prestación de servicios nunca reclamó prestaciones ni ningún otro derecho derivado de un contrato de trabajo, tampoco es un factor que necesariamente coloque al empleador en el campo de la buena fe.

Aun cuando ambas partes admitan que han celebrado contratos de prestación de servicios, si la realidad muestra que hay una actividad subordinada del prestador de los servicios y un conocimiento de la beneficiaria de esa situación, lejos de considerar de buena fe a ésta, lo que hace es evidenciar de bulto su mala fe. No puede olvidarse que en una relación de trabajo, el trabajador es la parte débil por antonomasia, por lo que suele suceder que muchas veces calle durante la vigencia de su relación, ante el temor de verse privado de su empleo como medio de su subsistencia ”.

Transcribió apartes de lo sostenido por la Corte en sentencias del 30 de mayo de 1994 radicado 6666 y 24 de agosto de igual año radicación 6813, para concluir que las circunstancias puestas de presente por el Tribunal, no son de recibo para que hubiera exonerado a la entidad demandada de la indemnización moratoria. XVIII. CUARTO CARGO La censura acusó la sentencia impugnada de violar directamente en el concepto de aplicación indebida la misma normatividad relacionada en el cargo que antecede y expone igual planteamiento.

XIX. QUINTO CARGO Acusó la decisión del juez colegiado por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11 de la Ley 6° de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 1° de la mencionada ley y 1° a 3 del Decreto 2127 de 1945. Como fundamentos del ataque, el recurrente empleó los mismos argumentos anotados en los dos cargos inmediatamente anteriores.

XX. SEXTO CARGO Indicó que la sentencia de segundo grado es violatoria directamente, por aplicación indebida, de los preceptos legales reseñados en el cargo que antecede, y repite la sustentación de los últimos cargos. XXI. REPLICA La oposición por su parte, sostuvo que sí son relevantes los hechos confesados por el demandante que tienen que ver con la suscripción de contratos de prestación de servicios y la no reclamación de las prestaciones sociales durante todo el tiempo laborado, dado que se constituyen como pilares fundamentales del ad quem para presumir la buena fe de la entidad accionada y así absolverla de la indemnización moratoria, los cuales no fueron desvirtuados y deberán mantenerse incólumes, además que el juez de trabajo tiene la libertad y soberanía para formar libremente su convencimiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 61 del C.P. del T. y de la S.S..

Expresó que en los cargos que se orientaron por la vía indirecta, el recurrente no probó los errores de hecho que atribuye a la sentencia acusada, pues las partes tuvieron el íntimo convencimiento de que el lazo que los ataba no era de naturaleza laboral, siendo necesario que esa situación se sometiera a consideración del juez laboral para aclarar si existió o no un vínculo laboral.

Y en lo que respecta a los cargos encaminados por el sendero directo adujo que la discusión allí propuesta es más fáctica que jurídica, resultando equivocada la vía escogida, además que el análisis del sentenciador se fincó en una probanza cual es la confesión del actor, sumado a que el juez de apelaciones se abstuvo de aplicar la indemnización moratoria de manera automáticamente, en tanto que analizó la prueba aportada al proceso, así como la conducta de la entidad bancaria, para concluir que había obrado de buena fe.

Agregó que las razones del Banco para negar la existencia del contrato de trabajo son poderosas y jurídicas, es más que fue el propio demandante quien estaba convencido de que su vinculación con el B.C.H. no era de carácter laboral y así lo confesó en el interrogatorio de parte. XXII. SE CONSIDERA Debe la Sala comenzar por advertir que las modalidades de violación denominadas “aplicación indebida” e “interpretación errónea” suponen la aplicación de la norma que se denuncia como transgredida, y es por esto que el fallador de alzada no pudo incurrir bajo esta perspectiva en el quebranto de los artículos 11 de la Ley 6° de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 1° de la citada ley y 1° a 3 del Decreto 2127 de 1945, conjunto normativo denunciado en los cargos quinto y sexto, por la potísima razón que el Tribunal no llamó a operar dichos preceptos en el sub- lite, pues el estudio de la indemnización moratoria se hizo con fundamento en lo previsto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo y por ende mal podría haberlos aplicado o fijado un alcance o entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido.

Acorde a lo anterior la proposición jurídica de aquellos cargos que enuncian disposiciones del sector oficial (segundo, quinto y sexto), resulta incompleta al no comprender la verdadera disposición en que se fundó el juez colegiado para desatar la súplica de la indemnización moratoria, se repite el artículo 65 del C. S. del T.. De otro lado, respecto del tercer y cuarto cargo encaminados por la vía directa, el discernimiento de índole jurídico que realizó el censor, no toca lo referente a que el juez de segundo grado para no conceder la indemnización moratoria, hubiere aplicado de manera automática e inexorable lo preceptuado en el artículo 65 del C.S.T. para deducir la buena fe patronal, que diera lugar a pensar que, pese a estar establecido la existencia del contrato de trabajo y haberse ordenado el pago de algunas prestaciones sociales, no hubo de parte del Tribunal un examen de la conducta del empleador y concluyera automáticamente que el empleador no actuó de mala fe, para que en base a ello, se atribuyera al fallador el haber caído en la interpretación errónea o la aplicación indebida de la citada disposición. Ahora bien, el soporte de la decisión atacada que llevó a la absolución de la indemnización moratoria, no fue la argumentación jurídica centrada al entendimiento o aplicación del Artículo 65 del C.S.T., sino al análisis de la conducta del empleador, la discusión sobre la inexistencia del contrato de trabajo por motivo de la celebración de contratos de prestación de servicios de carácter civil y el hecho de la aceptación por parte del actor de la suscripción del documento contractual como de la no reclamación de prestaciones sociales durante el tiempo laborado, todo lo cual se deriva del valor probatorio dado a ciertos medios de convicción y a la conclusión fáctica a que arribó el sentenciador, y es por esto, que el ataque debió dirigirse única y exclusivamente por la vía de los hechos, siguiendo lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, que en sentencia del 19 de abril de 2004 radicado 21526, puntualizó: “( ) Ha sido reiterativa la Sala en sostener que los planteamientos del juez de alzada para determinar la buena o mala fe del empleador y así condenarlo o no a la indemnización moratoria, no provienen rigurosamente de la exégesis de la norma, sino que son el resultado de la valoración de los diferentes medios probatorios allegados al proceso, a través de los cuales el operador judicial analiza la conducta desplegada por el empleador que lo lleva al convencimiento que estuvo revestida o no de buena fe; argumentación fáctico – probatoria que utilizó el Tribunal en la sentencia impugnada.

Por lo que la vía indicada es la indirecta y no la directa, que presupone total conformidad con los hechos y pruebas de la decisión. Sobre el particular se dijo en sentencia del 24 de enero del 2003, Rad. 19267: ”. De tal modo, que los cargos dirigidos por la senda directa no tienen vocación de prosperidad. Centrando el análisis a los cargos que se orientan por el sendero de la vía indirecta (primero y segundo), habida cuenta de que el Tribunal aplicó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que en el recurso extraordinario no se discute la norma aplicable al caso se limita a continuación el estudio al primer cargo.

Pues bien, el recurrente se duele que el Tribunal haya dado por demostrado que la entidad bancaria actúo de buena fe en relación con la vinculación que tuvo con el demandante, cuando a su juicio es evidente su mala fe. El ad quem desestimó ésta súplica porque encontró que la demandada discutió la existencia de la relación laboral aduciendo que el actor había firmado contratos de prestación de servicios y no laborales, lo cual halló respaldo en lo confesado por el accionante en el interrogatorio de parte, donde éste admitió haber firmado dichos actos y que durante su larga relación laboral nunca reclamó prestaciones sociales ni ningún otro derecho derivado de un contrato de trabajo, lo que hizo presumir al fallador que la omisión de la entidad demandada es justificada y que por tanto obró de buena fe.

Ahora, ninguno de los documentos que enlista el recurrente como mal apreciados, fueron estimados por el ad quem para efectos de desatar la súplica de la indemnización moratoria, es por ello, que no pudo el juzgador cometer yerro alguno en relación con la valoración de los mismos. En lo concerniente al interrogatorio de parte absuelto por el accionante, contrario a lo aseverado por el impugnante, no fue equivocadamente apreciado, dado que lo que extrajo el Tribunal de este elemento probatorio es lo que admitió el absolvente, lo cual entra a respaldar la suscripción de los contratos de prestación de servicios, cuya existencia se alegó desde la contestación de la demanda dada por el Banco Central Hipotecario, así como la no reclamación de derechos por más de 27 años de labores.

La Corte no vislumbra actuación alguna que permita inferir que el banco demandado obró de mala fe cuando se abstuvo de considerar el nexo como de carácter laboral y pagar las acreencias cuyo reconocimiento a favor del actor se está ordenando a través de la instauración de esta acción. Finalmente, observa la Sala que a la entidad demandada le asistía el convencimiento de que la relación que la ató con el demandante estaba regida por un vínculo distinto al laboral, conforme a la apreciación que le diera a los contratos de prestación de servicios que fueron firmados y acorde con el sistema de pago que se estableció y se mantuvo hasta la ruptura del nexo, sin haber recibido alguna señal de inconformidad por parte del actor durante el tiempo de ejecución de los contratos, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de la litis.

Así las cosas, la discusión por parte del Banco sobre la existencia del vinculo de naturaleza laboral, con razones serias y objetivas, hace que su conducta deba justificarse para ubicarla dentro del terreno de la buena fe. Y en estas condiciones la conducta de quien resultó ser el empleador, no puede tenerse como caprichosa, abusiva o tendiente a desconocer o dilatar el pago de las prestaciones sociales que no fueron reconocidas en su momento, pues se repite su negativa obedeció a la convicción de que no se estaba en presencia de un vínculo laboral.

Por consiguiente, el ad quem no cometió el error de hecho que le enrostra la censura. Por todo lo expuesto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, al no salir avante ninguno de los cargos presentados por las partes. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 29 de agosto de 2003, en el proceso adelantado por NESTOR HENRIQUEZ TERAN contra BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - B.C.H. EN LIQUIDACIÓN. Costas en la forma que quedó indicado en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 51