CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 22959 ANDERSON MONROY ACOSTA Y OTROS PAGE 2 CASACIÓN 22959 ANDERSON MONROY ACOSTA Y OTROS Proceso No 22959 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 133 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ANDERSON MONROY ACOSTA, JUAN DAVID AGUDELO GRISALES, EDUAR ARLEY TORO CASAS y EDUAR ALBERTO BUSTAMANTE GALEANO en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Medellín, que declaró que la participación del primero de los mencionados fue a título de cómplice, y no de coautor, y además modificó la pena principal por los delitos de homicidio agravado y de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones impuesta en contra de los procesados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 6 de marzo de 2003, aproximadamente a las cuatro de la tarde, en el barrio Las Acacias del municipio de Itagüí (Antioquia), J. G. L., de diecisiete años de edad, salió en compañía de su novia L. A. C. C., de dieciséis años, la hermana de esta última D. M. C., de once años, y Nery Cuartas Saldarriaga, madre de las dos menores.

A la altura de la tienda denominada Samoa, D. M. C. observó que alias Chiqui, alias Cafú y alias Pinky salieron de dicho establecimiento llevando consigo armas de fuego, ante lo cual advirtió a J. G. L. para que huyera, pues éste se encontraba amenazado por aquéllos. Cuando comenzó a correr, J. G. L. fue obstaculizado en un principio por alias El Chino, compañero de los antes mencionados, quien abrió los brazos con el fin de impedir que pasara.

Por su parte, Chiqui, Cafú y Pinky persiguieron a su objetivo y descargaron las armas de fuego que portaban hasta que el cuerpo de J. G. L. terminó, sin vida, tendido en la vía pública. 2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación dispuso abrir la investigación, ordenó la captura de ANDERSON MONROY ACOSTA (alias El Chino ), JUAN DAVID AGUDELO GRISALES (alias Chiqui ), EDUAR ARLEY TORO CASAS (alias Cafú ) y EDUAR ALBERTO BUSTAMANTE GALEANO (alias Pinky ), los vinculó a la actuación mediante diligencia de indagatoria, les profirió como medida de aseguramiento la detención preventiva y calificó el mérito del sumario en su contra, acusándolos de las conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 103, 104 numeral 7 (por aprovecharse de la situación de indefensión o inferioridad de la víctima) y 365 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal. 3.

Confirmada la resolución acusatoria, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, despacho que una vez agotada la audiencia pública condenó a los procesados como coautores responsables de los delitos en comento a la pena principal de 10.677 días (o, lo que es lo mismo, a 29 años, 3 meses y 2 días) de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales derivados de la ejecución de las conductas punibles. 4.

Apelada la sentencia por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó de manera parcial y la modificó en el sentido de reducir la pena principal impuesta en contra de JUAN DAVID AGUDELO GRISALES, EDUAR ARLEY TORO CASAS y EDUAR ALBERTO BUSTAMANTE GALEANO a 9.308 días (25 años, 6 meses y 3 días) de prisión como coautores de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones.

Así mismo, redujo la pena de prisión en contra de ANDERSON MONROY ACOSTA a 7.757 días (21 años, 3 meses y 2 días) de prisión) y lo declaró partícipe en los hechos a título de cómplice, después de considerar que su aporte a la muerte de J. G. L., consistente en extender los brazos para impedir que huyera, no había sido de vital importancia para la producción del resultado típico. 5.

Contra el fallo de segunda instancia, el apoderado de ANDERSON MONROY ACOSTA, JUAN DAVID AGUDELO GRISALES, EDUAR ARLEY TORO CASAS y EDUAR ALBERTO BUSTAMANTE GALEANO interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda se declaró desde el punto de vista formal ajustada a derecho y sobre la cual la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.

LA DEMANDA 1. Primer cargo Sostuvo el demandante que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia en la apreciación de la prueba, por cuanto no valoró las afirmaciones del testigo Alexander Zapata Zapata, de las cuales se desprende que un solo tipo de arma de fuego fue utilizado en la muerte del joven J. G. L., no tres como señalaron los testigos D. M. C. y Nery Cuartas Saldarriaga, y que sólo dos personas pudieron haber participado en su muerte, tal como se confirma en el dictamen pericial de balística.

Así mismo, precisó que tampoco se tuvo en cuenta el esquema del lugar de los hechos presentado por la defensa en audiencia pública, que demuestra que los agresores estaban delante de J. G. L. y no detrás como lo manifestaron las testigos de cargo. En consecuencia, solicitó a la Corte que casara la sentencia de segunda instancia y que, en su lugar, dictara un fallo absolutorio de reemplazo. 2.

Segundo cargo Adujo el defensor que se desconoció el principio de congruencia entre acusación y sentencia, toda vez que el funcionario instructor plasmó la circunstancia de agravación del delito de homicidio en la parte motiva de la calificación del mérito del sumario, mas no en la parte resolutiva de dicha providencia, y a pesar de ello tal agravante fue reconocida en los fallos de instancia. Así mismo, estimó que, incluso en el caso de que se pudiera derivar tal circunstancia de lo expuesto en la parte motiva de la resolución acusatoria, la Fiscalía la atribuyó de manera abstracta y no concreta, pues tan solo se limitó a señalar que la situación de indefensión o inferioridad de la víctima se debió porque ésta se hallaba desarmada, aparte de que ningún soporte probatorio ostenta el expediente respecto de la configuración de dicha agravante.

Por lo tanto, solicitó que se casara el fallo impugnado y que en su lugar dictara la sentencia que en derecho corresponda, de acuerdo con lo demostrado durante la actuación. 3. Tercer cargo Planteó el demandante que durante la actuación los defensores de los procesados solicitaron varios medios de prueba que jamás se practicaron, entre ellos una inspección al lugar de los hechos, así como las declaraciones de L. A. C. C., D. M. C. y Nery Cuartas Saldarriaga con el fin de ser interrogadas y, de esta manera, profundizar en las inconsistencias en las que incurrieron en sus respectivos relatos, relacionadas con la existencia de tres armas de fuego, la participación de más de dos personas en los hechos y la imposibilidad física de que los agresores aparecieran detrás de la víctima, y no delante como en efecto ocurrió. En consecuencia, solicitó a la Corte que declarara la nulidad de lo actuado “ a fin de que se tramite nuevamente el proceso a partir de las diligencias previas o del auto cabeza del proceso ”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. Acerca de la presunta vulneración al principio de investigación integral aludida por el demandante, la representante de la Procuraduría General de la Nación sostuvo que ésta no se presenta cuando la solicitud de pruebas se deniega por razones de inconducencia, impertinencia o superfluidad, como ocurrió en este caso con los escritos exhibidos por la defensa durante las etapas de instrucción y juzgamiento, y que el demandante, en lugar de demostrar la existencia de la irregularidad, se limitó a destacar las contradicciones que en su opinión incurrieron las testigos de cargo en sus respectivas declaraciones. 2.

Respecto del falso juicio de existencia, adujo que ni de las manifestaciones de Alexander Zapata Zapata, ni del examen de balística, se puede derivar que la muerte de J. G. L. se produjo únicamente con la participación de dos personas, pues el primero tan solo dijo que al escuchar los disparos se ocultó dentro del negocio en donde laboraba y el dictamen se redujo a determinar el calibre y la clase de arma con que fueron disparados los proyectiles encontrados dentro del cuerpo de la víctima.

Agregó que el demandante tampoco precisó las razones por las cuales el esquema del lugar de los hechos presentados en audiencia pública demostraba que los agresores de J. G. L. estaban delante de él y no detrás, como lo señalaron las declarantes, situación que, en todo caso, fue examinada por el Tribunal dentro del fallo impugnado, pero no fue confrontada en la sustentación del cargo. 3.

En cuanto a la incongruencia de la resolución acusatoria con la sentencia, adujo que no sólo en la parte motiva de la primera providencia se especificó con claridad la circunstancia específica de agravación de que trata el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, sino que además en la parte resolutiva se hizo estricta remisión a tal apartado, por lo que no existe falta de consonancia entre lo imputado en la acusación y lo decidido en el fallo, en el que además se motivó que dicha causal se presentaba por cuanto J. G. L. fue atacado de manera sorpresiva, sin que llevara armas y sin tener la oportunidad de defenderse.

En consecuencia, solicitó a la Corte que no casara la sentencia objeto de impugnación. CONSIDERACIONES 1. Presentación y orden de análisis En razón del principio de prioridad, así como de la naturaleza de los problemas jurídicos que propuso el demandante en sus respectivos reproches, la Sala los resolverá en el orden planteado por la representante del Ministerio Público.

En primer lugar, analizará lo relativo a la supuesta nulidad por la negativa de práctica de pruebas. A continuación, estudiará lo concerniente al aludido falso juicio de existencia en la apreciación de la prueba. Y, por último, se referirá a la presunta vulneración del principio de congruencia, al igual que a la configuración de la circunstancia específica de agravación para la conducta punible de homicidio.

Finalmente, en ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a la Corte, tratará el tema de la violación del principio de legalidad de la pena. 2. De las negativas en materia probatoria 2.1. El reproche del demandante en este sentido se reduce a dos tipos de pruebas cuya práctica fue negada por los operadores jurídicos: (i) la inspección judicial solicitada durante la instrucción y (ii) las declaraciones en audiencia pública de las menores L. A. C. C. y D. M. C., así como de su señora madre Nery Cuartas Saldarriaga, para ser interrogadas por la defensa. 2.2.

En lo que al primer aspecto se refiere, la Sala ha precisado de manera enfática y reiterativa que el funcionario judicial “[…] no está obligado a recopilar la totalidad de las pruebas que puedan practicarse, sino aquellas que resulten conducentes, pertinentes, eficaces y útiles a la investigación, por ofrecer elementos de juicio no conocidos o aclarados suficientemente en la actuación respecto de lo que se ha de resolver en el proceso penal”.

En el asunto que centra la atención de la Sala, el entonces defensor de EDUAR ALBERTO BUSTAMANTE GALEANO solicitó la práctica de una “ diligencia de inspección ocular al lugar de los hechos ” con el fin de “ tener una exatitud [sic] en torno al lugar, hora, distancias, lugares, es decir, modo, tiempo y lugar ”. El funcionario instructor, mediante resolución de fecha 21 de mayo de 2003, negó la práctica de dicho medio probatorio, aduciendo que el profesional del derecho no sólo dejó de justificar el concreto fin para el cual solicitaba la inspección, tal como se le había indicado en las providencias de 31 de marzo y 7 de mayo del referido año, máxime cuando las circunstancias de tiempo, modo y lugar habían sido “ escrutadas suficientemente en el curso de la actuación ”.

Ninguna de las decisiones en comento fue recurrida en su debida oportunidad por parte del sujeto procesal interesado, ni tampoco lo fue la resolución que declaró el cierre de la investigación, de lo cual se desprende su aquiescencia en cuanto a la falta de pertinencia y conducencia de su solicitud. Ahora bien, con posterioridad a la calificación del mérito del sumario, la defensa de EDUAR ALBERTO BUSTAMANTE GALEANO fue asumida por el aquí demandante, quien dentro del término de traslado de que trata el artículo 400 de la ley 600 de 2000 ni siquiera insistió en la práctica de la inspección judicial pedida por su antecesor, sino que al respecto solicitó lo siguiente: “Quinto. Conciente de las dificultades y los problemas de orden público que existen en la zona para realizar una inspección judicial al lugar de los hechos, ruego al despacho que me permita presentar en la audiencia un esquema del sitio del insuceso con la descripción visible de todas las calles y lugares importantes para orientar las posiciones de cada una de las personas y de los agresores antes y después de los hechos”.

Frente a lo anterior, el funcionario de primera instancia adoptó la siguiente decisión en audiencia preparatoria, que dicho sea de paso tampoco fue impugnada o cuestionada de cualquier otra manera por el defensor: “Sobre del [sic] quinto punto, es decir, presentar el esquema del sitio de los hechos, el despacho estima que no es una prueba y la defensa bien puede presentar lo que considere pertinente en el momento de presentar sus alegatos en la audiencia pública; sin embargo, de oficio, el despacho ordena solicitar a planeación municipal que nos remita el plano del lugar donde ocurrieron los hechos que nos ocupan para apreciar las vías existentes, su topografía, etc.”.

En estas condiciones, la Sala concluye que, tanto en la etapa de instrucción como en la del juicio, la prueba concerniente a la inspección judicial en ningún momento fue considerada trascendente por parte de los profesionales del derecho para efectos de la estrategia defensiva por ellos adoptada, aparte de que el demandante, como bien lo destacó la representante del Ministerio Público en su concepto, no se molestó por persuadir en la solicitud de casación, más allá de la simple aseveración, que con la práctica de dicha prueba se podía demostrar que las manifestaciones de las testigos de cargo eran contrarias a la realidad de lo acontecido.

Por lo tanto, es imposible predicar que en este aspecto se desconoció derecho fundamental alguno en cabeza de los procesados 2.3. En lo que atañe a la solicitud de recibir durante la audiencia pública los testimonios de las menores L. A. C. C. y D. M. C., al igual que de su señora madre Nery Cuartas Saldarriaga, cuya práctica fue negada por los funcionarios de primera y segunda instancia, no sobra anotar que, de conformidad con lo señalado en el inciso 1º del artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, sólo son susceptibles de repetición aquellas pruebas pertinentes, conducentes, útiles y eficaces “ que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir ”.

En el presente asunto, los defensores tuvieron en varias oportunidades la ocasión de interrogar a las declarantes durante la instrucción, pues, tal como lo destacó el Tribunal en su momento, L. A. C. C. fue escuchada los días 11 de marzo, 4 de abril, 4 de junio y 19 de junio de 2003; D. M. C., los días 14 de marzo y 7 de mayo de 2003; y Nery Cuartas Saldarriaga, los días 11 de marzo y 4 de abril de 2003.

En todas esas intervenciones, excepto en cada una de las primeras, los abogados no sólo estuvieron presentes, sino que además efectuaron varias preguntas a las testigos, por lo que la postura del demandante carece de fundamento alguno en este aspecto. Adicionalmente, es de destacar que, de acuerdo con la Sala, el ejercicio del derecho de contradicción no se reduce a la práctica del contrainterrogatorio, como se sugirió en la demanda, en la medida en que el sujeto procesal afectado con los señalamientos del testigo adverso tiene otras vías para cuestionarlo, “ como la aducción de nuevas pruebas, el cuestionamiento de su veracidad o legalidad y, en general, de actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar su aptitud demostrativa ”.

El reproche, en consecuencia, está destinado al fracaso. 3. Del falso juicio de existencia 3.1. Cuando al amparo de la causal primera cuerpo segundo de casación se formula un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, lo que se pretende expresar en teoría es que el Tribunal, al proferir el fallo impugnado, omitió valorar el contenido material de un medio de prueba que no sólo figura en la actuación, sino que además fue debidamente incorporado a la misma.

Acerca del particular, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho lo siguiente: “Adicionalmente a la demostración de la existencia material de la prueba en el proceso, y su falta de apreciación en el fallo, debía ser acreditado que su incorporación fue legítima, es decir, que cumplía las condiciones requeridas para ser considerada jurídicamente válida, y, además, que probatoriamente tenía la potencialidad de desvirtuar los fundamentos fácticos o jurídicos de la decisión impugnada, y de propiciar su rescisión”. 3.2.

En el asunto materia de interés, las dos pruebas cuya apreciación reclama el demandante no pueden ser consideradas como tales desde el punto de vista de las reglas que regulan su debida aducción, producción, práctica y contradicción. 3.2.1. En primer lugar, las afirmaciones del testigo Alexander Zapata Zapata, que de acuerdo con el planteamiento del defensor de los procesados debieron haberse tenido en cuenta y no fueron valoradas por el Tribunal, son las que aparecen en el informe de policía judicial número 549 de 11 de marzo de 2003, que dice: “Por último, se entrevistó al señor Alexander Zapata Zapata […], manifestó que al momento de los hechos se encontraba atendiendo una señora, pero alcanzó a observar a dos muchachos que le dispararon al occiso en 4 ó 5 oportunidades, incluso cuando estaba en el piso; continúa diciendo que el muerto venía corriendo de las acacias [sic] y los dos agresores venían detrás de él y le dispararon con una pistola 9 milímetros color negra y que, una vez lo mataron, se dieron a la huida por la calle 56 hacia el sector del Tablazo”.

Como tantas veces lo ha precisado la Sala acerca de los informes de policía judicial, pesa una prohibición de valoración probatoria sobre los mismos, de manera que “ si la sentencia se elabora con apoyo en informes de policía judicial a los cuales se les confiere el carácter de prueba, se puede incurrir en infracción al principio de legalidad de la prueba, pues al apreciarlas, estando vedado hacerlo, se les conferiría una eficacia que la ley no les otorga (error de derecho por falso juicio de convicción) ”: “Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso prueba que se requiere para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en este, la cual naturalmente puede ser controvertida por el sindicado.

Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes ” (se destaca). En este orden de ideas, el demandante no podía reclamar que el Tribunal valorase las manifestaciones provenientes de Alexander Zapata Zapata que acerca de la muerte del joven J. G. L. reposan en el informe de policía judicial 549 de 11 de marzo de 2003, por cuanto no constituían prueba regularmente obtenida dentro del proceso.

Tan solo podía exigir que se apreciase dentro de la motivación del fallo lo que esta persona sostuvo en la declaración que se le practicó el 19 de marzo de 2003, pero, como bien lo destacó la Procuradora Delegada, de lo señalado por el deponente en dicha diligencia no es posible extraer información relevante alguna para el objeto del proceso: “Yo estaba en el negocio, estaba pelando una cebolla, yo estaba solo y de un momento a otro sonaron unos tiros más bien cerca al negocio, en ese momento la gente que iba pasando por la acera se entraron atemorizados [sic], escuché unos tres o cuatro tiros, no sé precisar la hora fija pero fue en horas de la tarde, ya al rato cuando había mucha gente amontonada salimos y había un muchacho muerto, a unos dos metros de la calle, diagonal a la revueltería [sic] donde yo estaba, yo lo vi de espaldas, y vi una niña llorando de unos diez y seis [sic] o seis y siete [sic] años […] Preguntado: Díganos si vio usted momentos antes en que [sic] le dieran muerte a J. G. L. personas armadas o sospechosos.

Contestó. Antes yo no vi a ningún sospechoso, ni armado, después de que mataron a este muchacho se acerco [sic] mucha gente, pero ninguna estaba armada”. 3.2.2. En segundo lugar, la utilización de un esquema o bosquejo por parte del aquí demandante en los alegatos de conclusión de ninguna manera puede ser considerado como un medio de prueba, no sólo por lo ya señalado en precedencia acerca de la solicitud y correspondiente decisión que se presentó en tal sentido ( supra 2.2), sino además porque cualquier ayuda visual, documento o elemento demostrativo que haya presentado el abogado con posterioridad al cierre de la etapa probatoria de la audiencia pública no podía satisfacer los requisitos del debido proceso probatorio, en especial el principio de contradicción. 3.3.

Aunado a lo anterior, la Sala comparte el criterio expuesto por la representante del Ministerio Público en su concepto, en el sentido de que el demandante nunca indicó de manera coherente y razonable los motivos por los cuales estimaba que en la muerte de J. G. L. únicamente pudieron haber participado dos personas, y no un número mayor, y que las testigos L. A. C. C., D. M. C. y Nery Cuartas Saldarriaga presentaron manifestaciones contrarias a la realidad de los hechos e incluso quisieron incriminar de manera injusta a personas que de ninguna manera habían tenido que ver con los mismos.

Por un lado, del hecho de que un sólo individuo haya visto a dos agresores disparar contra la víctima, y de que en el dictamen de balística forense sólo se hayan encontrado rastros de cuatro proyectiles provenientes de una sola clase de revólver, no se puede desprender en forma razonable que durante la fase de ejecución de la conducta punible de homicidio agravado nunca pudieron haber intervenido más de dos sujetos, ni tampoco que tres de los implicados jamás portaron armas de fuego ni dispararon en contra del menor de edad, aparte de que ninguno de aquellos datos permite descartar que todo se desarrollara tal como lo manifestaron las testigos de cargo, y en especial la menor D. M. C., a la que el Tribunal otorgó especial credibilidad: “Nosotras tres salimos, mi hermanita L. A. C. C., porque ella y yo somos hermanitas por parte de madre, y mi mamá Nery Cuartas Saldarriaga, salimos de la casa ubicada en el barrio Las Acacias de Itagüí con J. G. L., salimos como a las cuatro o cuatro y media de la tarde más o menos, yo iba a llevar unos envases a la tienda de don Gilberto González Gil en la esquina de la casa, mi hermanita L. A. C. C. se quedó hablando con don Gilberto porque ella le debía cinco mil pesos a don Gilberto, entonces J. G. L. se nos adelantó, y mi mamá Nery y yo salimos de la tienda de don Gilberto y L. A. C. C. se quedó hablando con él afuerita de la tienda, y cuando yo miré vi que salieron unos muchachos del puente y yo le grité a J. G. L. corra, corra que lo van a matar, porque yo vi que esos pelados llevaban armas en la mano, pero al que le dicen Pinky la llevaba dentro de la petrina de la pantaloneta porque él estaba de pantaloneta, cuando J. G. L. salió corriendo, el que le dicen El Chino venía de la panadería La Reina, entonces le puso las manos así abiertas para que J. G. L. no pasara, entonces los otros, o sea, el que le dicen el Chiqui, Kafú y Pinky, como llevaban las armas, ahí mismo le dispararon a J. G. L., y cuando J. G. L. semandó [sic] la mano en la cara del lado derecho, ahí mismo le dieron un tiro por detrás de la espalda, y J. G. L. cayó al piso, porque antes le habían pegado un tiro en la cara y ellos le siguieron quemando, o sea, disparando, y cuando ya ellos vieron que nosotros íbamos, ellos ahí mismo salieron corriendo hacia el puente, y se fueron para la casa del Chiqui a guardar las armas, y Pinky fue y se puso una camisa, porque él estaba sin camisa de color azul oscuro, y cuando nos arrimamos donde J. G. L. ya estaba muerto, y Pinky y Chiqui se arrimaron a verlo y se reían, cuando ya toda la gente se arrimó, el Pinky disimuladamente le daba patadas en los pies a J. G. L. y Pinky, dentro de la gente, le metía la mano a J. G. L. para agarrarlo [sic] los tenis y Chiqui decía que ahí sí estaba bueno ese carirayado [sic], ya al ratico iba la policía y ellos ahí mismo salieron corriendo para las casas a escondersen [sic], ya eso fue todo”.

Por otro lado, el demandante no confrontó su postura acerca del sitio de donde aparecieron los agresores que declararon las testigos de cargo (que, dicho sea de paso, tampoco sustentó más allá de una somera afirmación) con el criterio que al respecto dejó plasmado el ad quem en la sentencia impugnada: “Se atacan las declaraciones de L. A. C. C. y de D. M. C., por cuanto se afirma que entran en contradicción cuando cada una señala un lugar distinto de ubicación de los sindicados, antes de activar las armas de fuego contra J. G. L. ”Al ser interrogada si quienes dispararon contra J. G. L. lo hicieron desde el puente o desde la panadería de propiedad del señor Gilberto, contestó L. A. C. C.: “ Yo no me acuerdo, era por acá por donde empieza el puente, porque todos no se quedaron allá en la esquina, y cuando yo vi que estaban disparando, era por ahí a dos metros atrás del puente, no me acuerdo bien ” (f. 274 vto.); por su parte, D. M. C. expuso: “ Yo sí vi directamente cuando ellos le disparaban, pues yo fui la que grité antes de eso, de que corriera porque lo iban a matar, porque yo los había visto cuando salían del puente de la quebrada con las armas en la mano, yo estaba a una distancia de unos cinco metros más o menos, y ahí J. G. L. comenzó a correr y ellos también corrieron detrás de él y ahí fue cuando El Chino le tapó el paso a J. G. L. y ya llegaron los otros muchachos y le dispararon a J. G. L. ” (f. 100)”.

Estos reproches, por consiguiente, tampoco tienen vocación de éxito. 4. Del principio de congruencia y de la configuración de la agravante de la alevosía 4.1. Como lo ha sostenido enfática y reiteradamente la Sala, el funcionario instructor tiene la obligación de incluir en la providencia que califica el mérito del sumario o su equivalente la imputación jurídica de las circunstancias que tanto en forma específica como genérica agravan desde un punto de vista punitivo la situación del procesado, sin que ante la pretermisión de las mismas le resulte viable al juez deducirlas en la sentencia únicamente con base en los hechos imputados y demostrados que fueron objeto de investigación. Lo anterior, sin embargo, no es óbice para que la resolución de acusación, al igual que cualquier otra providencia, sea entendida como un todo dinámico e imposible de escindir entre sus partes motiva y resolutiva, razón por la cual la consonancia de la sentencia con el pliego de cargos no puede predicarse tan solo respecto de las partes resolutivas de dichas decisiones.

Así lo ha entendido de vieja data la Sala. Por ejemplo, en la sentencia de 11 de agosto de 1983, se sostuvo lo siguiente: “La parte resolutiva de una decisión no es otra cosa que la necesaria consecuencia de la motivación; por lo tanto, no resulta aconsejable escindir artificialmente las partes que conforman un todo, por cuanto éstas se integran y complementan mutuamente”.

A su vez, en el fallo de 19 de mayo de 1993, la Corte reiteró dicho criterio de la siguiente manera: “La resolución judicial es una unidad integrada por una parte motiva y otra resolutiva, en las cuales aquélla contiene los argumentos dialécticos que han de dar fundamento a ésta, es decir, en la primera se dan las explicaciones justificativas de la decisión final que se concreta en la parte resolutiva. ”Pero aún tratándose de dos partes de la misma unidad, siendo la motiva un proceso de raciocinio lógico, es apenas natural y obvio que deba analizarse la providencia en su integridad y no en uno de sus apartes, porque al separarlo de su contexto es probable que se le haga decir lo que en realidad no dice”.

E, igualmente, respecto del tema concreto de la consonancia entre acusación y sentencia, la Sala ha definido sus alcances con, entre otras, las siguientes precisiones: “1. La unidad conceptual exige correspondencia entre los hechos (causa petendi). ”2. La unidad jurídica exige correspondencia entre la calificación jurídica genérica (nomen iuris) del delito o delitos tipificados por esos hechos. ”3.

La armonía o desarmonía se advierte con la confrontación entre los apartes que en uno y otro acto procesal precisan el cargo o los cargos. ”4. No basta, por tanto, comparar las partes resolutivas de las referidas actuaciones”. En este orden de ideas, lo importante para efectos del respeto del principio de congruencia entre acusación y sentencia radica en que la agravante, ya sea específica o genérica, aparezca imputada desde el punto de vista jurídico de una manera clara e inequívoca en la acusación, formulación de cargos o acto de variación, según sea el caso, independientemente de que figure o no en la parte resolutiva de tales decisiones. 4.2.

En el presente asunto, el Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Itagüí, en la parte resolutiva de la calificación del mérito del sumario, acusó a los procesados por la muerte del joven J. G. L. de la siguiente forma: “ACUSAR a EDUAR ARLEY TORO CASAS, EDUAR ALBERTO BUSTAMANTE GALEANO, JUAN DAVID AGUDELO GRISALES y ANDERSON MONROY ACOSTA, de filiación anotada en la motivación, en calidad de presuntos coautores responsables del homicidio de que fue víctima J. G. L., y también como coautores del delito de porte de armas de fuego de defensa personal cometido en concurso con el anterior, en las circunstancias de lugar, tiempo y modo relacionadas en la parte considerativa de esta resolución”.

Al mismo tiempo, en la parte motiva de dicha providencia, el Fiscal se había referido acerca de la calificación jurídica de los hechos así: “El comportamiento investigado está consagrado en el artículo 103 del estatuto punitivo que describe y penaliza el delito de homicidio con prisión de trece a veinticinco años, con la circunstancia de agravación señalada en el numeral 7 del artículo 104 ibídem, por aprovecha-miento de la situación de indefensión o inferioridad de la víctima, ya que ésta se encontraba desarmada, lo cual incrementa la punibilidad entre los veinticinco y cuarenta años de prisión […]” (destaca la Sala).

Por lo anterior, es incuestionable que, al contrario de lo que sostuvo el demandante, las instancias no violentaron el principio de congruencia entre acusación y sentencia al considerar probada y deducir en los fallos la circunstancia específica de agravación consagrada en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, por cuanto, analizada la providencia acusatoria de manera integral, no hay duda de que se imputó desde el punto de vista jurídico, en forma clara e inequívoca, la agravante en comento, sin perjuicio de que la misma no haya sido relacionada expresamente en la parte resolutiva de la decisión. 4.3.

Por otro lado, tampoco es cierto que la aludida circunstancia de agravación para la conducta punible de homicidio de ninguna manera podía configurarse en el presente caso, como en determi-nado momento lo sostuvo el demandante. 4.3.1. De tiempo atrás, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en relación con el homicidio por alevosía a que hace alusión la agravante en comento, que éste se produce cuando la conducta se comete “ a traición, y en forma segura para el autor, de tal manera que la víctima esté en condiciones de indefensión o inferioridad ”: “Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso, para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito.

La alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un estado del alma rencoroso.

La ocultación física, cuando se esconde a la vista del atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en que se encuentra”. También son formas de alevosía (es decir, de creación o aprovechamiento de situaciones de indefensión o inferioridad) las señaladas en el numeral 5 del artículo 58 del Código Penal como causal genérica de agravación, esto es, cuando el resultado típico se produce “ mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo y lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe ”. 4.3.2.

En el asunto materia de análisis, dado el contexto en el que se presentó la agresión sufrida por J. G. L. (o sea, teniendo en cuenta que la conducta ocurrió no sólo de manera imprevista e insidiosa, sino además planeada de antemano por al menos cuatro individuos, tres de los cuales emplearon armas de fuego en contra de la víctima que se hallaba desarmada), para la Sala no hay duda alguna de que tanto la imputación de la circunstancia prevista en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal como su reconoci-miento por parte de las instancias fueron acertados desde el punto de vista jurídico, pues los sujetos activos provocaron una situación en la que las condiciones de superioridad sobre la víctima resultaban tan evidentes que las posibilidades de esta última de defenderse, o de salir con vida de tal ataque, fueron reducidas a su más mínima expresión. El comportamiento desplegado por los procesados fue, por consiguiente, alevoso y, como tal, se ajusta a la descripción típica de la agravante prevista en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal.

En consecuencia, la Sala no casará la sentencia recurrida en razón de los cargos formulados por el demandante. 5. Casación oficiosa. Violación del principio de legalidad de la pena 5.1. En el presente asunto, si bien es cierto que el Tribunal corrigió una irregularidad en la que había incurrido la primera instancia dentro de la dosificación de la pena (consistente en que para el delito de homicidio agravado el a quo reconoció una agravante genérica que no había sido imputada jurídicamente en la acusación ), también lo es que, una vez individualizó en forma debida la sanción más grave en 9.125 días (o 25 años) de prisión, el ad quem la incrementó, para efectos del concurso, en la proporción que inicialmente había tenido en cuenta el juez de ciento ochenta y tres días (6 meses y 3 días) de prisión. Con esto último, el Tribunal desconoció que el incremento punitivo en razón del concurso heterogéneo de conductas punibles debía corresponder de manera proporcional al que en su momento reconoció el juzgador, tal como lo ha sostenido la Sala en pretéritas oportunidades.

Por lo tanto, si la primera instancia aumentó en 6 meses y 3 días una pena que había individualizado en 10.494 días (28 años, 9 meses y 4 días) de prisión, la segunda debió haber incrementado proporcionalmente la de 25 años de prisión en 5 meses y 9 días, para una pena total de 25 años, 5 meses y 9 días en contra de los coautores JUAN DAVID AGUDELO GRISALES, EDUAR ARLEY TORO CASAS y EDUAR ALBERTO BUSTAMANTE GALEANO por el concurso de conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones. 5.2.

En lo que respecta a la situación jurídica de ANDERSON MONROY ACOSTA, e independientemente de la valoración que acerca de la importancia de su aporte criminal realizó el Tribunal (y que en virtud de los principios de limitación y de no reforma peyorativa la Sala no entrará a discutir), es de anotar que la individua-lización de 7.757 días (21 años, 3 meses y 2 días) de prisión que se le impuso a título de cómplice desconoció los parámetros que en materia de dosificación punitiva estableció la ley 599 de 2000.

En efecto, lo que hizo el ad quem para imponer esa sanción fue realizar una rebaja de una sexta parte respecto de la pena individualizada para los coautores de 9.308 días (25 años, 6 meses y 3 días) de prisión, cuando debió haber aplicado la rebaja que en dos proporciones (de una sexta parte a la mitad) contempla el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal a los límites máximo y mínimo previstos para la infracción básica, de conformidad con lo señalado en el numeral 6 del artículo 60 del ordenamiento sustantivo.

Por lo tanto, el Tribunal debió haber procedido de la siguiente manera: Como en este asunto es obvio que la pena más grave será en todo caso la correspondiente al delito de homicidio agravado (por lo que a partir de ella es que se deberá realizar el incremento a raíz del concurso), los límites punitivos de la sanción prevista para dicha conducta, que oscila de 25 a 40 años de prisión, debían reducirse en la mitad del mínimo y en una sexta parte del máximo, para una pena que se mueve entre los 12 años y 6 meses y los 33 años y 4 meses o, lo que es lo mismo, de 150 a 400 meses.

Teniendo en cuenta dichos extremos punitivos, el ámbito de movilidad que deberá escogerse será el correspondiente al cuarto mínimo, que en este caso oscila de 150 meses a 212 meses y 15 días de prisión. Dado que el ad quem impuso el mínimo imponible para el delito de homicidio agravado, la pena en contra de ANDERSON MONROY ACOSTA corresponderá a 150 meses de prisión. Y como en razón del concurso la pena de 25 años para los coautores proferida por el Tribunal debía incrementarse en 5 meses y 9 días de prisión, como se analizó en precedencia, la sanción para el cómplice debería incrementarse de manera proporcional en 2 meses y 19 días, para una pena total de 152 meses y 19 días o, lo que es lo mismo, 12 años, 8 meses y 19 días de prisión. 5.3.

En consecuencia, la Sala casará oficiosa y parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de condenar a los coautores a la pena principal de 25 años, 5 meses y 9 días; y al cómplice a la pena principal de 12 años, 8 meses y 19 días de prisión. Igualmente, precisará que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta en contra de JUAN DAVID AGUDELO GRISALES, EDUAR ARLEY TORO CASAS y EDUAR ALBERTO BUSTAMANTE GALEANO será por un término de 20 años, tal y como lo contemplan el inciso 1º del artículo 51 del Código Penal y el inciso 3º del artículo 52 ibídem.

Y que la pena accesoria de ley proferida en contra de ANDERSON MONROY ACOSTA tendrá un término igual al de la pena principal. Por último, aclarará que la sentencia del Tribunal permanecerá incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín en razón de los cargos formulados por el demandante. 2. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segunda instancia, en el sentido de CONDENAR a JUAN DAVID AGUDELO GRISALES, EDUAR ARLEY TORO CASAS y EDUAR ALBERTO BUSTAMANTE GALEANO a la pena principal de veinticinco (25) años, cinco (5) meses y nueve (9) días de prisión como coautores responsables de las conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones; y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de veinte (20) años. 3.

Así mismo, CONDENAR a ANDERSON MONROY ACOSTA a la pena principal de doce (12) años, ocho (8) meses y diecinueve (19) días de prisión como cómplice responsable de las conductas punibles señaladas en el numeral anterior; y a la pena accesoria de ley por un término igual al de la pena principal. 4. PRECISAR que la sentencia impugnada permanecerá incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � La Sala se abstiene de decir el nombre de esta persona, de acuerdo con el mandato que se desprende del numeral 8 del artículo 47 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. � Ver la nota anterior. � Ver nota al pie 1. � Sentencia de 20 de marzo de 2003, radicación 17130. � Folio 224 del cuaderno I de la actuación principal. � Ibídem. � Folios 148 y 222 ibídem. � Folios 248-249 ibídem. � Folio 276 ibídem. � Folio 365 ibídem. � Folio 370 ibídem. � Folio 383 ibídem. � Folio 441 ibídem. � Folios 11-13 ibídem. � Folios 160-163 ibídem. � Folios 254-257 ibídem. � Folios 274-275 ibídem. � Folios 99-101 ibídem. � Folios 219-220 ibídem. � Folios 14-15 ibídem. � Folios 164-165 ibídem. � Sentencia de 11 de abril de 2002, radicación 15408. � Sentencia de 17 de enero de 2002, radicación 15972. � Folio 588 del cuaderno II de la actuación principal. � Folio 20 del cuaderno I de la actuación principal. � Sentencia de 10 de noviembre de 2004, radicación 20429. � Sentencia de 7 de septiembre de 2006, radicación 22512, citando a la sentencia C-392 de 2000 de la Corte Constitucional. � Folios 125-126 del cuaderno I de la actuación principal. � Folios 462-467 ibídem. � Folio 99 ibídem. � Folio 535 del cuaderno II de la actuación principal. � Cf., entre otras, sentencia de 9 de junio de 2004, radicación 20134. � Sentencia de 11 de agosto de 1983, radicación 1983. � Sentencia de 19 de mayo de 1993, radicación 7554. � Sentencia de 3 de noviembre de 1999, radicación 13588. � Folio 297 del cuaderno I de la actuación principal. � Folio 285 ibídem. � Sentencia de 25 de marzo de 1993, radicación 8844. � Sentencia de 7 de febrero de 1955, en Gaceta Judicial, tomo LXXIX, pág. 581. � Cf.

Gómez López, Jesús Orlando, El homicidio, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, pág. 889. � Folio 500 del cuaderno II de la actuación principal. � Folio 554 ibídem. � Folios 501 y 554 ibídem. � Cf., entre otras, sentencia de 29 de octubre de 2003, radicación 21242. � Folio 501 del cuaderno II de la actuación principal. � Folio 554 ibídem.