SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. 22953 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 22953 Acta N° 67 Bogotá D.C, dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 26 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil - Familia - Laboral, en el proceso que al recurrente le instauró ORLANDO RAFAEL OLMOS ARNEDO.

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le condenara a reliquidar su pensión con base en 1.106,7 semanas cotizadas para el riesgo de vejez, asignándole como mesada pensional para el 20 de diciembre de 1996 el valor equivalente al 81% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo actualizado de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor –IPC- ($1.007.403,oo), esto es, la suma de $815.996,48., cuyo reajuste será desde la fecha antes señalada debiéndose ordenar el pago del retroactivo indexado descontando lo que el ISS haya sufragado por mesadas pensionales.

Así mismo, solicitó la cancelación de lo que resulte probado ultra y extra petita, más las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que cotizó al ISS para el riesgo de vejez siendo su último empleador el SENA, por lo que elevó solicitud de pensión una vez cumplió los requisitos para acceder al derecho con retroactividad al 20 de diciembre de 1996; que en su petición indicó que el ingreso base para la liquidación se deberá calcular de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como promedio lo cotizado durante toda la vida laboral, para el caso los salarios cotizados desde 1970 a 1996, que era la opción que más le favorecía; que en cambio el monto de su pensión lo será de acuerdo con el régimen anterior, esto es, en un equivalente del 81% del IBL según lo establecido en la tabla de porcentajes fijada por el Acuerdo 049 de 1990 o el artículo 20 del decreto 758 de igual año; que el ISS mediante resolución 000233 del 27 de enero de 1998 le reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de febrero de 1998 en cuantía de $618.534,oo basando la liquidación en 1.081 semanas cotizadas y un IBL de $792.992,oo, la cual recurrió y al desatarse la reposición con la resolución 001395 de junio 18 de 1998 se modificó la fecha de reconocimiento al 20 de diciembre de 1996 ordenando el pago del retroactivo pero negando lo atinente al ingreso base de liquidación, decisión que fue confirmada en apelación con el acto administrativo No. 000460 de diciembre 30 de 1998 quedando agotada la vía gubernativa; que acudió a la jurisdicción administrativa y mediante fallo del 30 de enero de 2001 el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander se inhibió de resolver de fondo por considerarse incompetente; y ahora acciona por estimar que se le siguen desconociendo sus derechos.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos únicamente aceptó que el actor había acudido a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la cual se declaró inhibida para pronunciarse de fondo, negó que la entidad le haya desconocido algún derecho a su afiliado aclarando que “..el Seguro Social una vez estudiado la historia laboral del demandante y todo el acervo probatorio, determinó que no era procedente tomar toda la vida laboral del señor ORLANDO RAFAEL OLMOS ORDEDO, para establecer el IBL, debido a que el artículo 21 de la Ley 100 establece que para poder tomar toda la vida laboral para establecer el IBL se debe haber cotizado más de 1250 semanas al ISS, situación que no se presenta ” y adujo que los demás no le constaban o se atenía a lo que se probara.

No propuso excepciones. Como razones de defensa expuso que el Instituto, en virtud del régimen de transición aplicó el numeral 2 del parágrafo 2 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, que establece el porcentaje de pensión sobre el salario mensual base, que al tomar el número de semanas cotizadas que ascendieron a 1058 se obtuvo un 78% del IBL, por lo que no se infringió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que se tuvo en cuenta a excepción del inciso 3° que se declaró inexequible, es por ello que se le tomó como referente para liquidar la prestación los dos (2) años que le faltaban para acceder a la pensión. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia del 4 de septiembre de 2002, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, en la que se absolvió a la entidad demandada y no se accedió a la reliquidación implorada, los reajustes, ni al pago del retroactivo, y se abstuvo de imponer costas a las partes.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil - Familia - Laboral, que conoció del proceso por apelación de la parte actora, revocó la decisión de primer grado, con sentencia del 26 de agosto de 2003, y en su lugar condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez del demandante “..aplicando para la determinación del ingreso base de liquidación (IBL), el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, actualizado con base en las variaciones del índice de precios al consumidor (IPC), que es la suma de UN MILLON OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON (sic) ($1.857.615,22) con una cuantía igual al 81% del Ingreso Base Liquidación, lo que es igual a $812.855,07 para el 20 de diciembre de 1996 ” y ordenó el respectivo reajuste como el “pago de las mesadas no canceladas, con la debida indexación”, autorizando a la accionada a descontar los valores efectivamente sufragados, e impuso las costas de ambas instancias a cargo del ISS.

El ad quem encontró que el demandante tenía derecho a que se le aplicara el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que podía escoger el sistema para la determinación del ingreso base para liquidar su pensión de vejez, que fue lo que éste hizo al solicitar se le tuviera en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo; que el artículo 21 de la citada Ley no le es aplicable al accionante por cuanto en lo demás relacionado con su pensión se gobierna por el régimen anterior que no es otro que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año; que verdaderamente las semanazas cotizadas fueron 1.106,7, lo cual tiene incidencia en la liquidación de la pensión por razón de que observando lo dispuesto en artículo 20 aparte II del mencionado Decreto 758, el porcentaje que se debe considerar es del 81% del salario base, resultando una mesada para el 20 de diciembre de 1996 en cuantía de $812.855,07 y para el año 2003 por valor de $1.857.615,22, y en estas condiciones es procedente el reajuste peticionado.

En lo que interesa al recurso extraordinario el ad-quem textualmente dijo: “( ) El objeto del debate en este asunto se reduce a determinar cual es el régimen aplicable a la pensión de vejez del demandante. Es necesario advertir que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez mediante resolución N° 000233 de 1998, a partir del 1° de febrero de 1998 con retroactividad desde enero, por valor de $618.534, con base en 1081 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $792.992 (fl.6).

Posteriormente mediante resolución 001395 de 1998, se modifica la resolución anterior, en el sentido de reconocer la pensión a partir del 20 de diciembre de 1996 con una mesada de $384.348, para el año de 1997 $467.482, y para el año de 1998 $550.133, con base en 1508 semanas cotizadas con un I.B.L. de $492.754, con retroactivo. Al ser apelada la anterior decisión, la misma fue confirmada mediante resolución 00460 de 1998 (fl.7, 11 a 14). 2.1 Es, claro para el Tribunal que el actor tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición señalado por el art. 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que mediante resoluciones 223 de 27 de enero de 1997, modificada por la No. 1395 de 18 de junio de 1998, el ISS le reconoció el derecho a la pensión de vejez a partir del 20 de diciembre de 1996, lo que implica necesariamente que para cuando entró en vigencia la mencionada Ley 100, el trabajador ORLANDO RAFAEL OLMOS ARNEDO cumplía con las condiciones allí señaladas para acceder al régimen de transición. ( ): Tal como lo señala el inciso 5° de esta norma, el actor reúne todas las condiciones necesarias para, acceder al régimen de transición, lo que le da derecho a escoger el sistema aplicable para la determinación del ingreso base para liquidar la pensión de vejez, lo que ha hecho solicitando se tenga en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo.

Es de advertir que el art. 21 de la Ley 100 de 1993, que establece las bases para la determinación del ingreso base para la liquidación de las pensiones reguladas por esa ley no le es aplicable al actor puesto que al tener derecho al régimen de transición, las normas aplicables para lo relacionado con su pensión de vejez es el que estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la cual tanto las condiciones, como la base de liquidación han de ser las señaladas por el Decreto 758 de 1.990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. No se trata aquí de determinar, como lo entendió el a quo, si los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 son compatibles o no con el art. 36; sino que por el contrario, por tratarse de la reglamentación de un régimen de transición que da derecho al pensionista a que se le apliquen las normas vigentes al momento en que cumplió con las condiciones para acceder a ese régimen de transición, lo que excluye la aplicación de las normas de la ley 100, en este caso particular.

Es de advertir, sin embargo, que la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de abril del corriente año, señaló que la forma de obtener el ingreso base de liquidación no hizo parte de la transición. ( ) Sin embargo, en el asunto de autos, sólo es de interés esta decisión en lo que tiene que ver con la determinación del Ingreso base de liquidación, dado que como ya quedó dicho arriba, el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993 da la opción al trabajador de escoger entre el promedio base de los últimos diez años o el promedio de toda la vida laboral para establecer el ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez, lo que hace así:.

En consecuencia, es el criterio del Tribunal que el ingreso base de liquidación, en este caso, ha de ser tomado, en aplicación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el promedio de lo. ( ) De manera que habiendo acreditado el actor que efectivamente cotizó durante 1.106,7 semanas; tal como de manera tozuda lo ha venido alegando, es del caso hacer tal reconocimiento, con las implicaciones que ello tendrá en la liquidación de su pensión de jubilación. ( ) En consecuencia, acreditado que el demandante cotizó durante 1.106, semanas al sistema de seguridad social, tenemos que tiene derecho al 45% del salario base por las primeras quinientas semanas y 3% adicionales por cada 50 semanas que superan esas 500 semanas iniciales, lo que arroja un 36% adicional, de donde resulta que el porcentaje del salario al que tiene derecho el pensionado es del 81% de ese salario base. 3.

Determinado que el demandante tiene derecho a que el IBL se fije de acuerdo con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, y que la pensión ha de liquidarse con el valor total equivalente al 81% del salario mensual de base, se procederá a su liquidación. Conforme el acervo probatorio obrante al expediente, a folios 50 a 53; 78 a 82; 97 a 118; 139 a 147; 151 a 157; 38 a 292, y 298 a 347, se puede, establecer que el total de la suma cotizada por el demandante es de $255.738.787, equivalentes a 1.106,4 semanas, razón por la cual el IBL para diciembre de 1993, resultante de dividir la suma pagada entre 254,84.

De allí emana que el monto de la pensión para el mes de diciembre de 1996, puesto que a partir del día 20 de ese mes se reconoció ese derecho, era de $812.855,07, con aplicación del 81% de! salario, reconocido en esta sentencia. Para el año 2003, resultado del mismo procedimiento el valor de la mesada es de $1.857.615,22:;suma que deberá pagar el ISS al pensionado.

Así mismo; el ISS deberá cancelar al actor los reajustes de las mesadas causadas a partir del 20 de diciembre de 1996, conforme a los parámetros trazados por el Decreto 1748 de 1995 ”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto demandado y a través de éste, persigue la casación total de la sentencia impugnada y que la Corte en sede de instancia confirme el fallo de primer grado.

Para tal fin invocó la causal primera de casación y formuló un único cargo que mereció réplica. VI. UNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar directamente, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 que fueron indebidamente aplicados.

Para su demostración el censor comenzó por transcribir apartes de la sentencia del Tribunal, para luego proponer la siguiente argumentación: “( ) II. Pues bien, es patente que el articulo 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993, no contiene la disposición que el Tribunal cree ver en él, es decir, nada dice acerca de que el trabajador tenga la opción de escoger entre el promedio base de los últimos diez años o el promedio de toda la vida laboral.

En efecto, el texto de la disposición señala:. Reitero que la lectura de la norma permite definir con toda claridad que ella no establece a favor del trabajador una posibilidad de selección del ingreso base conforme erróneamente lo concibe el Tribunal, ya que para establecer éste ingreso prevé dos situaciones alternativas, ajenas a la voluntad del interesado, relacionadas con la situación de hecho de cada caso.

III. Así las cosas, dado que la sentencia condenatoria proferida por el ad-quem se estructuró sobre una hermenéutica equivocada, pues liquidó la pensión con base en el supuesto ingreso escogido por el afiliado, se impone su quebranto. IV. En sede de instancia basta advertir que al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, cuando entró a regir la ley 100 de 1993, de forma que la liquidación efectuada por el ISS es la correcta y por ende debe ser confirmada la sentencia absolutoria de primera instancia ”.

VII. REPLICA Por su parte, el opositor solicita a la Corte despachar desfavorablemente el recurso extraordinario, fundado en que el Tribunal para su decisión tuvo en cuenta fue aspectos fácticos y evalúo debidamente las normas aplicables al caso, siendo el entendido del fallador el correcto, dado que el inciso 3° del artículo 36 de Ley 100 de 1993 efectivamente contempla para quienes se encuentran en el régimen de transición dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación, tomar el promedio de lo devengado en el tiempo faltante para adquirir el derecho u optar por lo cotizado durante todo el tiempo laborado si este fuere superior.

Transcribió lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 18 de mayo de 2004 radicado 22151, que en su sentir respalda lo expresado en el fallo recurrido, el cual no presenta los errores jurídicos que le atribuye el censor. VIII. SE CONSIDERA El cargo se orienta a que se determine jurídicamente que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición, no autoriza al afiliado a optar por cualquiera de las posibilidades allí previstas para establecer el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, ya que el Tribunal argumentó que la norma sí le da el derecho al asegurado de escoger entre el promedio de los últimos diez años o el promedio de toda la vida laboral, al paso que la censura sostiene que esas situaciones alternativas son ajenas a la voluntad del interesado.

Al encaminar el recurrente el ataque por la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes: que cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, el 1° de abril de 1994, el actor era beneficiario del régimen de transición y que le faltaban menos de diez años para adquirir la prestación por vejez según los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, esto es, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, así como que la entidad demandada le reconoció la pensión con retroactividad a partir del 20 de diciembre de 1996 tomando el promedio de los salarios reportados en el tiempo que le hacía falta al asegurado para acceder al derecho al comenzar la vigencia de la nueva Ley de seguridad social, más las cotizaciones efectuadas con posterioridad al cumplimiento de la edad y hasta el retiro del sistema.

Para dirimir la controversia, precisa la Sala que es acertada la posición del Tribunal y equivocada la del recurrente, porque la verdad es, que al haber reunido el demandante los requisitos para obtener la pensión de vejez cuando ya regía la Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento que se debe definir el cálculo del ingreso base para liquidar la pensión, donde el legislador previó que quienes se beneficiaban del régimen de transición tenían dos opciones, según le fuera más favorable, y es tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, que es lo que se extrae del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esta Sala de la Corte, en casos similares seguidos contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación al correcto entendimiento de este aparte del multicitado artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, sin que exista razón para modificar ese criterio. Es así que en la sentencia evocada por la réplica, calendada 18 de mayo de 2004 radicado 22151, que reiteró la sentencia del 12 de febrero del mismo año con radicación 20968, sobre el tema se puntualizó: “( ) Se ha de indicar que la inconformidad con la liquidación del ingreso base de liquidación efectuada por el ISS, radicó en que se hubiera tenido en cuenta el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir el derecho pensional, en lugar de promediar lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación. En respuesta a este planteamiento el Tribunal advirtió que el ISS había procedido bien al efectuar la liquidación del ingreso base de liquidación tomando en consideración las cotizaciones entre la vigencia de la Ley 100 y el momento en que el actor cumplió los requisitos concretamente el de la edad de 60 años, y declaró escuetamente que.

Este entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 es equivocado, pues la norma contempla las dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes se encuentran en régimen de transición, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Esa fue la lectura que dio la Sala a la parte pertinente de la disposición en comento. En reciente fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968 se sentó el criterio en los siguientes términos:. Así las cosas el Tribunal al concluir que “no procede la liquidación por todo el tiempo”, dio una lectura restrictiva al contenido normativo de la disposición acusada y en esa medida incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, por lo que el cargo prospera ”.

Siguiendo las directrices de las anteriores jurisprudencias transcritas que encajan perfectamente al caso que se analiza, el actor tiene derecho a que como beneficiario del régimen de transición, se le tome el ingreso base para liquidar la pensión con el promedio cotizado durante todo el tiempo por resultarle superior. Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga, y en consecuencia el cargo no prospera.

Como se formuló réplica, las costas por el recurso extraordinario se impondrán al recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil – Familia- Laboral, el 26 de agosto de 2003, en el proceso adelantado por ORLANDO RAFAEL OLMOS ARNEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 15