21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 22943 Ecar Hugo Ceballos Robles Vs. Caja Nacional de Previsión Social. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 22943 Acta No. 30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ECAR HUGO CEBALLOS ROBLES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 2 de septiembre de 2003, en el juicio que adelanta en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES ECAR HUGO CEBALLOS ROBLES demandó a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, con el fin de que sea condenada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación por aportes a que se refiere la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 o la pensión de vejez a que hace mención la ley 100 de “1994” (sic); los reajustes anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios subordinados a varias empresas del sector público y del privado, entre el 24 de julio de 1956 y el 30 de octubre de 1988; que dentro del período indicado prestó sus servicios para las siguientes entidades: Avianca, entre el 24 de julio de 1956 y el 1º de diciembre de 1969; Cooperativa de Trabajadores de Avianca, entre el 5 de noviembre de 1969 y el 16 de marzo de 1970;

Latinoamericana de Seguros de Vida S. A., entre el 12 de julio de 1972 y el 30 de agosto de 1974; como servidor público, entre el 1º de septiembre de 1977 y el 30 de octubre de 1988; que siempre estuvo afiliado al ISS o a CAJANAL; que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994; que, cuando reunió el requisito de la edad, reclamó a CAJANAL, última entidad a la cual estuvo afiliado, pero le fue negada la pensión, mediante las Resoluciones 002196 del 5 de marzo de 1999 y 003993 del 18 de octubre de 2000, argumentando que el ISS no informó a esa entidad el pago de aportes durante el tiempo de servicios comprendido entre el 24 de julio de 1956 y el 30 de diciembre de 1966; que en el ISS debe reposar la prueba de su vinculación al sistema con anterioridad a 1967 y en Avianca sus antecedentes de contratación; que tuvo un salario promedio, durante el último año, superior a $198.000.00, una prima de servicio de $97.200.00 y una prima de navidad de $171.750.00.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 45 - 47), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, o no le constan o no son ciertos. Adujo que el demandante no reunía los requisitos de ley para acceder a la pensión y propuso en su defensa, la excepción de cobro de lo no debido. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de mayo de 2003 (fls. 121 - 127), absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en la demanda y condenó en costas de la instancia al actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante fallo del 2 de septiembre de 2003 (fls. 15 – 18 cdno. del Trib.), confirmó el del a quo y no impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró: “Ahora bien, como ya lo determinó este Cuerpo Colegiado en el numeral primero del seno de esta sentencia, ECAR HUGO CEBALLOS ROBLES estuvo afiliado a CAJANAL durante 11 años y 2 meses, empero solo cotizó al I.S.S., por los riesgos de IVM 278.57142 semanas, valga decir, 5 años 4 meses y 2 días, para un total de 16 años 6 meses y 5 días.

En consecuencia no reúne el requisito de los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo exigidos por la mencionada norma. Como el a quo arribó a esa conclusión, se confirma su decisión. “No huelga señalar que el argumento esgrimido por el apoderado del accionante en su memorial de apelación – con base en la sentencia de 28 de julio de 1982, radicación 8369 M. P. Dr. Cesar Ayerbe Chaux – no es concluyente en el caso sub lite, ya que como lo enseña la mencionada sentencia, cuando un trabajador a 1º de enero de 1967 – fecha en que empezó a regir el Decreto 3041 de 1966 – tiene una antigüedad mayor de 10 años el obligado a reconocer esta prestación lo es el empleador – desde luego, si continua al servicios de éste – y solo se convierte en pensión compartida con el I.S.S. cuando se aportan las cotizaciones mínimas que prescribe el Decreto 3041 de 1966.

En igual sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia de fecha 3 de octubre de 1990, radicación 3967, M. P. Dr. Rafael Baquero Herrera.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, proceda a “REVOCAR los numerales PRIMERO Y SEGUNDO del fallo del a-quo por virtud del cual CONFIRMO LA SENTENCIA apelada de 28 de mayo de 2003, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, y condenó en costas a cargo de la parte demandante.” Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian conjuntamente.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 115, literal c) de la ley 100 de 1993; 118, literal c) de la ley 100 de 1993; 2º literal c) del decreto 1299 de 1994; y 14, literal d) del Decreto 1299 de 1994. Como errores de “derecho”, enuncia los siguientes: “1.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante al tener una antigüedad mayor de 10 años, el obligado a reconocer la prestación es el empleador si continúa al servicio de éste. “2. Dar por demostrado sin estarlo que a pesar que la empresa AVIANCA no cotizó al Instituto de los Seguros Sociales antes del 1 de enero de 1967 a favor del demandante, existen los bonos pensionales destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones.” En la demostración dice que considera equivocado el planteamiento del Tribunal, según el cual es el empleador quien directamente debe responder de la pensión, cuando el trabajador supera los 10 años a su servicio, porque se le niega en la practica, toda eficacia a la ley 100 de 1993, en lo que respecta a los bonos pensionales; que es claro que Avianca, bajo los parámetros de los artículos 115 y 118 de la ley 100 de 1993, debe expedir el respectivo bono pensional, en la cuota parte que le corresponde; que estando el trabajador, agrega, bajo el régimen de transición del artículo 36 ibídem, “ no se podría limitar además, el bono pensional única y exclusivamente para quienes se trasladen de un régimen a otro: por el contrario sería discriminatorio semejante aplicación fáctica, y bajo el principio de favorabilidad, el régimen de prestación definida, la ley los ampara tanto a su afiliados o sus beneficiarios para obtener una pensión de vejez de invalidez o de sobreviviente, o una indemnización previamente se repite, como definida.” SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 2, 5, 7, 10 y 11 del Decreto 2709 de 1994; 11 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.

Como errores de hecho, denuncia los siguientes: “1.- No dar por demostrado estándolo, que el trabajador aportó en su totalidad las cotizaciones respectivas durante el tiempo de vinculación a la empresa AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA AVIANCA. “2.- No dar por demostrado estándolo, que AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. AVIANCA como empresa privada, no se encontraba afiliada al Instituto de los Seguros Sociales, y menos aún su trabajadores no aportaron al sistema de seguridad social.

“3.- No dar por demostrado estándolo, que la entidad Caja nacional de Previsión, deberá ser la entidad que reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes por ser la última entidad que se aportó superior a seis (6) años. “4.- No dar por demostrado estándolo, que AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. AVIANCA al haber efectuado aportes el trabajador a la misma durante su vinculación, para obtener una pensión, deberá aquella contribuir a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN CAJANAL entidad previsora pagadora de la pensión, con la cuota parte que le corresponde o del valor del cálculo acturarial.” Como pruebas no apreciadas denuncia las certificaciones expedidas por Avianca de folios 5 y 63.

En la demostración dice que el Tribunal se limitó a considerar que el demandante únicamente cotizó al ISS durante 5 años, 4 meses y 2 días, sin hacer otra consideración de tipo jurídico o probatorio; que el sistema general de la ley 100 de 1993 es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y debe garantizar los derechos adquiridos; que para evitar las injusticias planteadas por el legislador, que dejaba sin pensión a quienes se movilizaban entre el sector público y el privado, se creó la ley 71 de 1988 y que todas las empresas a las que el trabajador haya prestado sus servicios, deben contribuir a la entidad de previsión pagadora, en la cuota parte correspondiente.

Al considerar demostrados los cargos, termina diciendo que la sentencia de segundo grado debe ser casada, a fin de: “REVOCAR las absoluciones y declarar no probadas las excepciones, respecto a las pretensiones de no reconocer la pensión de vejez por aporte, en su efecto imponer Condena, integrando el litisconsorcio, en contra de AEROLÍNEAS NACIONALES DE COLOMBIA “AVIANCA S. A.” para expedir el respectivo bono pensional en la cuota parte, o el respectivo cálculo actuarial que le corresponde a favor del señor ECAR HUGO CEBALLOS ROBLES, con destino a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN NACIONAL – CAJANAL.- REVOCAR la condena en costas impuesta por el a quo en contra del demandante.” SE CONSIDERA Tanto la demanda en general, como los cargos en particular, adolecen de protuberantes errores de técnica que imposibilitan su conocimiento de fondo.

El alcance de la impugnación es bastante confuso y no permite a la Sala entender cuál es el verdadero objetivo perseguido por el recurrente con el recurso, pues a pesar de que solicita se case totalmente la decisión de segundo grado, se pide, en sede de instancia se revoquen los numerales primero y segundo “ del fallo del a quo por virtud del cual CONFIRMO LA SENTENCIA apelada de 28 de mayo de 2003, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, y condenó en costas a cargo de la parte demandante.”, sin que se sepa a ciencia cierta cuál de las decisiones de instancia debe ser revocada.

Aún si se entendiera que es la de segundo grado, proferida por el “ad-quem”, de la cual ya se solicitó su infirmación, mediante su casación total, tampoco se específica qué se debe hacer con la decisión de primer grado. Como si lo anterior fuera poco, al finalizar la argumentación del segundo cargo, el censor aumenta aun más la confusión, al solicitar a la Corte se imponga condena en contra de la sociedad AVIANCA (quien no fue parte en el proceso), mediante una solicitud tardía de integración del litisconsorcio, e impropia, desde todo punto de vista, durante el trámite del recurso extraordinario.

Las anteriores irregularidades no carecen de importancia, si se tiene en cuenta que es esencial que el recurrente le especifique concretamente a la Corte, cuáles son sus pretensiones respecto al recurso extraordinario, pues no es posible a ésta intuirlas a falta de formulación, toda vez que es un acto propio de la parte señalar los límites de los derechos cuyo reconocimiento solicita, en tanto ello implica disposición de los mismos.

Al no formular específicamente ninguna pretensión respecto de la entidad aquí demandada y, antes bien, formular unas nuevas en contra de quien no fue parte del proceso, hace imposible el estudio de fondo de la demanda por esta sola circunstancia. Además, debe señalarse que en el primer cargo confunde el censor, lo que en la técnica de casación se conoce como “error de derecho” (propio de la vía indirecta), que no es otro que aquel que se produce cuando se ha dado por establecido un hecho con un medio probatorio no establecido por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para la validez del acto o también cuando se deja de apreciar una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo, con las modalidades de infracción de la ley, cuya formulación por la vía directa se hace con independencia de cualquier discrepancia fáctica.

Además, en la proposición jurídica denuncia, como argumento principal, la infracción del decreto 3041 de 1966, sin indicar la norma o norma violadas y sin siquiera referirse en particular a ninguna de las que conforman el acuerdo 224 de 1966, que fuera aprobado por aquél. En el segundo cargo, los dos primeros errores de hecho que le endilga la censura al Tribunal, son contradictorios entre sí, pues, no obstante que en el primero, lo acusa de no haber dado por demostrado, que el actor aportó en su totalidad las cotizaciones, durante el tiempo que estuvo vinculado a Avianca, en el segundo, le imputa no haber dado por demostrado, estándolo, que Avianca no se encontraba afiliada al ISS “ y menos aún sus trabajadores no aportaron al sistema de seguridad social.” Los errores tercero y cuarto, no plantean cuestiones fácticas sino jurídicas, como lo es determinar que siendo la Caja Nacional de Previsión la última entidad en que se aportó durante más de 6 años, es la obligada a pagar la pensión (tercer yerro); o que la empresa Avianca debe contribuir a la Caja Nacional de Previsión, con la cuota parte que le corresponde (cuarto yerro).

Por último, el fundamento esencial de la decisión de segundo grado estribó en que el actor no tenía derecho a la pensión, porque no reunía el requisito de los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, que exige el artículo 7º de la ley 71 de 1988. En este sentido, el Tribunal acogió los argumentos del a quo, que al respecto dijo: “Igualmente, el artículo 5º del Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1.974 –sic- (léase 1994), sobre el tiempo de servicio no computable, dispone que no se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

“En este asunto el demandante estuvo laborando en la empresa AVIANCA S. A. desde el 24 de julio de 1.956 hasta el 1 de diciembre de 1.969, cuyas cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales se iniciaron a partir del 1º de enero de 1.967, cuando este asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, según el Acuerdo No. 224 de 1.966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966; de modo que ante la vigencia de la ley 71 de 1.988 para efecto de la pensión que se reclama, el actor solo cotizó como trabajador de esa empresa tres (3) años, dos (2) meses y dieciséis (16) días.” No queda duda que el Tribunal, al haber acogido sin reservas la conclusión del a quo, hizo suyos los anteriores planteamientos, que era necesario cuestionar a la censura, si quería salir avante en el ataque.

En consecuencia, los cargos son inestimables. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ECAR HUGO CEBALLOS ROBLES a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17