22931(21-07-04) — Corte Suprema

22931(21-07-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «En lo que interesa al punto jurídico cuestionado en el cargo, esto es, la compatiblidad de las pensiones voluntarias o convencionales con la de vejez otorgada por el ISS, fueron hechos esclarecidos por el tribunal -y no discutidos por la censura- que “a partir del 1º de agosto de 1983 el banco le concedió al demandante la pensión convencional” y que posteriormente, mediante resolución del 30 de agosto de 1995, el ISS le reconoció la pensión de vejez. Bajo tales supuestos estima la Sala innegable que no incurrió en yerro alguno el tribunal al proclamar la compatibilidad de la pensión convencional que le reconociera la demandada con la de vejez otorgada por el ISS, pues conforme lo ha determinado esta Corporación en múltiples pronunciamientos -y no encuentra ahora la Sala razón adicional alguna para modificar su criterio- el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, esto sin perjuicio de lo que sobre el particular se dispusiere en la norma convencional que otorga el derecho. Así lo precisó la Corte en sentencia del 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterada, entre otros, en pronunciamiento del 23 de abril de 2002 (rad.17902), al definir el fundamento de la compatibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. “2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”. Conforme a las consideraciones transcritas, no prospera la acusación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.22931 Acta No. 51 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO DE LA REPÚBLICA – SECCIONAL BARRANQUILLA contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2003 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso seguido por EDUARDO DEL CASTILLO MARTÍNEZ contra el banco recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que la entidad recurrente cuestiona la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que la condenó a continuar pagando al demandante la pensión de jubilación de origen convencional que le reconoció a partir del primero de agosto de 1983.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de determinar que el demandante prestó sus servicios al banco demandado entre el 6 de febrero de 1957 y el 1º de agosto de 1983, fecha a partir de la cual la entidad le concedió una pensión convencional, que el demandante estuvo afiliado al ISS desde el 2 de diciembre de 1968, que nació el 26 de julio de 1928, que mediante resolución 002023 del 30 de agosto de 1995 el ISS le concedió la pensión de vejez y reconoció a favor del banco un retroactivo pensional por valor de $4.744.866, hizo referencia el ad quem a lo dispuesto en los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985 y 18 del acuerdo 049 de 1990 y expresó: “Como puede observarse al extrabajador demandante, el banco le reconoció la pensión convencional a partir del primero (1º) de agosto de 1983, o sea antes del 17 de octubre de 1985, fecha de vigencia del acuerdo 029 del mismo año, lo que la hace compatible con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

“Otra cosa son las pensiones de origen convencional reconocidas posteriormente a partir del 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual era procedente la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal reconocida en convenciones colectivas en que debe aplicarse la regla general de la imcompatibilidad (sic), a menos que la convención colectiva en forma expresa se obligue a pagarla en forma independiente y excluya su compartibilidad”.

Por lo demás se remitió a pronunciamientos de enero 30 de 2001 y septiembre 18 de 2000 de esta Corporación sobre el particular para concluir que “la parte demandada debe continuar pagándole al señor EDUARDO DEL CASTILLO MARTÍNEZ, el valor de la pensión de jubilación de origen convencional que le reconoció a partir del primero de agosto de 1983, desde el momento en que le suspendió el pago, puesto que tiene derecho a esta pensión, independientemente de la pensión de vejez concedida por el ISS, por ser ellas compatibles … Igualmente el banco … deberá pagar … la suma de $4.744.866.oo como valor del retroactivo que recibió del Instituto …” (fl.36 cdno. tribunal).

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la entidad bancaria demandada, pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada “en cuanto hace referencia a la obligación de continuar pagando la pensión de jubilación de origen convencional al demandante … como la de devolverle … la suma de $4.744.866.00 como valor retroactivo que recibió del Instituto de Seguros Sociales …” con el fin de que, en sede de instancia, “revoque las condenas impartidas por el juzgado de conocimiento absolviendo en su lugar …”.

Con tal propósito presenta dos cargos contra la sentencia del tribunal los que, dada su identidad de senda y teleología, se estudiarán de manera conjunta por la Corte: Por vía directa, el recurrente acusa, ya la aplicación indebida (cargo primero), ora la interpretación errónea (cargo segundo) de las siguientes disposiciones: “… Art. 260 del C.S. del T., Art. 5º del Acuerdo 029/85 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el D. 2879 de esa anualidad y 60 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto … aprobado por el decreto 3041 de ese mismo año, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 59 Num.1º, 127, 104, 107, 108, 193 y 259 del C.S.del T.;

Arts. 1, 2, 11, 12 y 59 del acuerdo 224 de 1966 …; Art. 1º del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D.758/90; Arts.59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art.1º L.4ª de 1976; Art.1, 2 y 5 Ley 71 de 1988; Art.8º L.10/72; Art. 6º D.R. 1672/73; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993;

Art.3º L.48/68”. En su demostración, idéntica en ambos cargos, afirma cuestionar la conclusión a la cual llegó el sentenciador “respecto a la obligación que tiene el Banco de la República de tener que asumir la pensión de jubilación convencional de por vida, sin que la misma pueda ser compartida con la pensión de vejez que le fue otorgada por el Instituto …” y señala que, conforme se desprende de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 “era y es evidente que, en la medida que el Instituto … asumiera la pensión de vejez, dejarían de estar de cargo de los empleadores las pensiones de jubilación que se venían causando a través del sistema consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo …”.

Advierte que dentro de los principios que informan el sistema de seguridad social se encuentra el de ser un régimen impersonal e universal, vale decir “indiferente a la persona del empleador en el reconocimiento de las prestaciones”, que al establecerse el Seguro Social en manera alguna se pretendió institucionalizar un sistema “ en el cual se causarían por doble partida prestaciones, es decir, duplicando y acumulando los riesgos, unos con cargo al ISS y otros por iguales riesgos e idénticos efectos y consecuencias en manos de los empleadores” y que de acuerdo con el articulo 60 del acuerdo 224 del ISS era obligación de las empresas cotizar al seguro hasta que el trabajador cumpliera los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez, de modo que resulta claro que “ninguna justificación tendría haber cotizado a ese sistema para negar esa compatibilidad, mas aún cuando el único empleador aportante fue el Banco … cotizaciones sin las cuales no hubiera alcanzado el demandante a disfrutar de esa pensión de vejez de la cual hoy se beneficia y que, como consecuencia de ello, se viera desprotegido del riesgo de jubilación o vejez”.

Reitera que la intención de la seguridad social “fue crear prestaciones equivalentes, compartidas cuando menos, pero jamás acumulativas y compatibles” y afirma que si bien dentro de los argumentos del tribunal para sostener la cuestionada compatibilidad se encuentra que sólo a partir de la expedición del acuerdo 029 de 1985 se prevé la alegada compartibilidad, “eso no significaba que con anterioridad a esa fecha la compartibilidad no pudiera darse o estuviera prohibida” pues “simplemente se quiso despejar en esa oportunidad por la vía legal la duda que de antaño venía presentándose de si eran o no compartidas, pero como vuelve y se repite, no por el hecho de que esa situación no estuviera expresamente regulada significaba que no lo fueran”.

Sostiene que la señalada posibilidad de compartir las pensiones estaba consagrada por la misma normatividad legal, a través del Art.13 del CST y arguye que no existe diferencia entre las pensiones voluntarias o convencionales reconocidas con anterioridad a la vigencia del citado acuerdo 029 y aquellas otorgadas con posterioridad al mismo “ya que, unas y otras sólo tratan de beneficiar a los trabajadores permitiéndoles acceder a unos beneficios anticipadamente, que de no ser así tendrían que esperar hasta cumplir los requisitos estrictamente legales”.

Hace referencia al artículo 5º del acuerdo 029 de 1985 para destacar que “es condición para esa compartibilidad el de estar inscritos en el Instituto … y de continuar cotizando, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos … para otorgar la pensión de vejez, para de ahí en adelante solo asumir la diferencia …”, resalta que “la Constitución Nacional prohibe que una misma persona perciba dos remuneraciones del erario público como sucedería en este caso …” y considera que si bien esta Corporación ha estudiado el tema “sea ésta otra ocasión para que … rectifique su criterio jurisprudencial en cuanto que las pensiones de jubilación voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, tienen el mismo carácter de prestacionales de las legales (pensión de vejez) y no habría razón para negarles ese caracter de compartibles”.

El opositor alega, en suma, que la demanda presentada resulta ineficaz, insuficiente y débil en sus ataques en tanto acusa la violación de normas derogadas y subrogadas, no establece una proposición jurídica completa y no aplica el rigorismo y tecnicismo que una demanda de casación conlleva. Por lo demás advierte que el recurrente no demostró “la inteligencia equivocada de las disposiciones aplicadas por el Ad-quem” y destaca que es abundante la jurisprudencia de esta Corporación que confirma la decisión del tribunal.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como ya se advirtió, por cuanto los dos cargos se han formulado por la vía directa y persiguen idéntico objetivo, es viable su estudio conjunto. En lo que interesa al punto jurídico cuestionado en el cargo, esto es, la compatiblidad de las pensiones voluntarias o convencionales con la de vejez otorgada por el ISS, fueron hechos esclarecidos por el tribunal -y no discutidos por la censura- que “a partir del 1º de agosto de 1983 el banco le concedió al demandante la pensión convencional” y que posteriormente, mediante resolución del 30 de agosto de 1995, el ISS le reconoció la pensión de vejez.

Bajo tales supuestos estima la Sala innegable que no incurrió en yerro alguno el tribunal al proclamar la compatibilidad de la pensión convencional que le reconociera la demandada con la de vejez otorgada por el ISS, pues conforme lo ha determinado esta Corporación en múltiples pronunciamientos -y no encuentra ahora la Sala razón adicional alguna para modificar su criterio- el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, esto sin perjuicio de lo que sobre el particular se dispusiere en la norma convencional que otorga el derecho.

Así lo precisó la Corte en sentencia del 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterada, entre otros, en pronunciamiento del 23 de abril de 2002 (rad.17902), al definir el fundamento de la compatibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.

Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.

Conforme a las consideraciones transcritas, no prospera la acusación. Costas a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha treinta (30) de mayo de dos mil tres (2003), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso seguido EDUARDO DEL CASTILLO MARTÍNEZ contra el BANCO DE LA REPÚBLICA – SECCIONAL BARRANQUILLA.

Costas a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria