17647 BANCAFE Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 22922 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No. 22922 Acta No. 84 Bogotá, D. C, trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004). La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la empresa APLOMAR CONSTRUCCIONES LIMITADA contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio que adelanta el señor REYNALDO SALAZAR MONTOYA a la recurrente y a PROCOPAL S. A. y PAVIMENTAR S. A.

ANTECEDENTES La demanda se instauró para que se declare que entre el demandante REYNALDO SALAZAR MONTOYA y las demandadas PROCOPAL S. A., PAVIMENTAR S. A. y APLOMAR CONSTRUCCIONES LIMITADA existió contrato de trabajo desde el 23 de septiembre de 1996 hasta el 20 de junio de 1997, así como que el salario mensual ascendió a $145.170; que se les condene “conjunta, solidaria o separadamente” a pagar la sanción por no consignar la cesantía en un fondo; la indemnización por despido; el suministro de calzado y vestido de labor; la indemnización moratoria o en subsidio la indexación; la pensión de invalidez desde el 14 de diciembre de 1996 por no haberlo afiliado al sistema de pensiones; la mesada adicional de diciembre de cada año y los reajustes también anuales.

En la demanda inicial se adujo que el demandante prestó servicios personales a las demandadas, como ayudante de la construcción por el período arriba anotado; que su despido fue injusto e ilegal; que su contrato fue por la obra o labor contratada: pavimentación de la vía GUATAPÉ – SAN RAFAEL; que fue declarado inválido el 3 de julio de 1997 y que como sólo fue afiliado al sistema de salud y riesgos profesionales pero no al de pensiones, y no cotizó las 26 semanas exigidas por ley, no tuvo acceso a la pensión de invalidez de origen común; que por orden de UNIMEC, la empresa GOZSALUD le dictaminó una merma de la capacidad laboral del 55.55%.

La empresa APLOMAR CONSTRUCCIONES LIMITADA admitió los hechos referentes a la vinculación laboral del accionante, por el tiempo reseñado y en el cargo aludido; también aceptó que no lo afilió al sistema pensional, “porque el demandante afirmó que estaba afiliado por parte de la empresa ‘ANTARES LTDA.’”. Explicó además que el contrato de trabajo terminó por justa causa, toda vez que el trabajador sufrió enfermedad común, cuya curación no fue posible en 180 días y que, después de presentada la última incapacidad, que se extendía hasta el 20 de junio de 1997, el trabajador no se presentó a la empresa y cuando lo hizo, el 20 de agosto siguiente, se le entregó “la carta respectiva”; aclaró además que la modalidad del contrato de trabajo, fue por plazo inferior a un año y que el salario que se le pagó en el año 1997, durante la incapacidad fue de $172.005, equivalente al mínimo legal, sin estar obligada a ello.

Anotó que el dictamen aportado no tiene carácter oficial y que por lo tanto, debe remitirse al actor a la junta calificadora de invalidez. En su defensa propuso las excepciones de temeridad y mala fe del accionante e inexistencia de la obligación (folios 61 a 65). Por su parte, las demandadas PROCOPAL S. A., PAVIMENTAR S. A., representadas por una misma apoderada, negaron cualquier vinculación con el demandante, puesto que señalaron que sólo se dio con la codemandada APLOMAR CONSTRUCCIONES LTDA.; por ello manifestaron no constarle ninguno de los hechos de la demanda inicial y formularon las excepciones de abuso del derecho, inexistencia de la obligación y compensación (folios 50 a 52 y 210 a 214).

Además, PAVIMENTAR S. A. llamó en garantía a la citada COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S. A., puesto que explicó que APLOMAR LTDA otorgó póliza de seguros en su favor y/o en el de la otra demandada (folios 213 a 216). Aceptado el llamamiento en garantía, la compañía se opuso a lo pretendido y adujo como limitantes las condiciones de la póliza (folios 255 a 258).

La primera instancia finalizó con la sentencia proferida el 12 de julio de 2002, por el Juzgado Sexto Laboral de Medellín, en la que condenó a APLOMAR CONSTRUCCIONES LIMITADA al pago de la indemnización por falta de consignación de la cesantía y de la pensión de invalidez a partir de 12 de diciembre de 1996 en el equivalente al salario mínimo legal y cuantificó las mesadas debidas, hasta junio de 2002, en la suma de $18.607.358, 00, incluidas las adicionales de junio y diciembre.

La absolvió de las restantes pretensiones; también absolvió, totalmente, a las otras dos empresas accionadas. Dejó las costas a cargo de la parte vencida, en un 80%. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión del a quo, apelaron el accionante y la sociedad condenada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó dicha sentencia e impuso costas en la alzada a la empresa.

En lo que interesa al recurso de casación, el sentenciador limitó su competencia, con sustento en la Ley 2ª de 1984, a los motivos de inconformidad manifestados por los apelantes, esto es, para el demandante, la extensión de las condenas a las otras dos empresas demandadas, y para la condenada, al dictamen que debió tenerse en cuenta. Frente al último tema explicó que las juntas calificadoras de invalidez son los organismos competentes de conformidad con la Ley 100 de 1993 y que además la sociedad condenada, en la respuesta a la demanda, solicitó el dictamen por tales juntas, como prueba idónea, sin que pudiera ahora, “desconocer sus conclusiones” por no serle favorable el resultado.

Precisó, al referirse a los dictámenes obrantes en el expediente, que la fecha de estructuración de la invalidez fue el 12 de diciembre de 1996, de origen común, en un 62%. Luego señaló: “..De otra parte, quedó claramente establecido en el proceso que el actor fue trabajador de la sociedad en cuestión entre el 23 de septiembre de 1996 y el 20 de junio de 1997, lapso dentro del cual, ​según viene de verse, se produjo la invalidez por causa de origen común, sin que hubiere sido afiliado al régimen general de pensiones dentro del marco del sistema integral de seguridad social.

“Por lo demás, las implicaciones de esta falta de afiliación, no fueron materia de ataque en el recurso, el cual se centró en forma ​prevalente en la validez del dictamen pronunciado tanto por la Facultad de Salud Pública de la U. De A" como por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, los cuales, según lo visto en precedencia, tienen plena aptitud para deducir los puntos concernientes al estado de invalidez, su origen y fecha de estructuración. Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la empresa de eventualmente solicitar la revisión del estado de invalidez, conforme a las normas que regulan la materia..”.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada APLOMAR CONSTRUCCIONES LIMITADA, concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, ante la cual se pretende que “CASE PARCIALMENTE la sentencia de origen y fechas indicadas, para que en sede de instancia absuelva a la sociedad Aplomar Construcciones Limitada de la pretensión de reconocimiento y pago de una pensión de invalidez”.

Con tal propósito formula un cargo que, fue replicado y que dice así: CARGO ÚNICO Anota que la sentencia acusada “..quebranta indirectamente la ley sustantiva por aplicación indebida de los artículos 38, 39, 40 y 44 de la Ley 100 de 1993, el artículo 193-2 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, como consecuencia de haberse declarado probado, sin estarlo, que el señor Reynaldo Salazar Montoya, al momento de la estructuración del estado de invalidez, en diciembre 12 de 1996, de haber sido oportunamente afiliado por la sociedad Aplomar Construcciones Limitada, habría reunido a su favor por lo menos veintiséis (26) semanas de cotización al sistema general de pensiones, bien en cualquier tiempo y/o dentro del año previo a la estructuración del estado de invalidez; por lo que la omisión en la afiliación y en el pago de las cotizaciones por parte de la sociedad Aplomar Construcciones Limitada lo habría privado del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por parte del sistema general de pensiones - régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) -, razón por la cual el reconocimiento habrá de estar a cargo de la empresa..”.

Bajo el título “SUSTENTACIÓN DEL CARGO”, advierte que no discrepa de los hechos referentes a que el demandante prestó servicios para la condenada desde el 23 de septiembre de 1996 hasta el 20 de junio de 1997, que se estructuró su estado de invalidez el 12 de diciembre de 1996 en un 67.7% según el dictamen de folio 243; destaca los requisitos que sobre la pensión de invalidez consagra el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para luego anotar que de conformidad con el alcance de la impugnación “..resalta que obra en el expediente - folio 362 - el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación..”, en el que se señala la misma fecha de estructuración de la invalidez ya mencionada, igual a la que, dice, obra en “..el segundo dictamen expedido..”, dada la objeción de aquel.

Así refrenda que no existe duda acerca de la aludida fecha de estructuración del estado de invalidez “..que debió servir de base al A-Quo para determinar si a esa fecha el demandante, en caso de haber sido oportunamente afiliado por la sociedad (..) habría reunido a su favor un total de veintiséis (26) semanas de cotización..”. Afirma luego que el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 establece que el empleador que no afilie al trabajador al reseñado sistema, debe asumir las pensiones que se causen en el período de desprotección; que en este caso a APLOMAR le hubieran correspondido 81 días de cotizaciones, comprendidos entre la fecha de ingreso y la de estructuración de la invalidez; de tal manera que teniendo en cuenta la certificación de folio 238, el accionante cotizó por el empleador “CONSTRUCCIÓN ANTARES LIMITADA”, 45 días y que “..Por lo anterior, el análisis de la prueba documental que obra en el proceso..” permite concluir que a la fecha de estructuración de la invalidez (12 de diciembre de 1996), el actor tenía en su favor un total de 126 días de cotización equivalentes a 18 semanas, que no son suficientes para lograr la pensión en los términos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, aún cuando se le hubiere afiliado al sistema general de pensiones, no lograría el derecho pensional impuesto a la empleadora demandada.

La Parte demandante le enrostró al cargo falta de técnica, por cuanto, pese a enderezarse por la vía indirecta, no enumeró los yerros evidentes de hecho, tampoco singularizó las pruebas no valoradas o mal evaluadas, ni mostró razonadamente la incidencia de los dislates fácticos en lo esencial de la decisión del Ad quem. Por lo demás arguyó que era un medio nuevo en alegarse la densidad de cotizaciones del actor con antelación a la fecha de estructuración de la invalidéz; pues sólo en el escrito de apelación cuestionó lo atinente a la calificación de la invalidez, específicamente el dictamen de la facultad de salud pública de la U. de A. y de la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

SE CONSIDERA Según la reseña de la sentencia de segunda instancia, y en especial del aparte ya trascrito, la Corte observa que el Tribunal consideró que estaba fuera de la controversia el tema de la falta de afiliación al sistema de pensiones y sus consecuencias, puesto que estimó que el punto a dilucidar, frente a la apelación de la demandada, lo constituía la validez de un determinado dictamen, que descartaba la selección de otro, también obrante en el proceso.

En esas condiciones, un error de hecho como el que pretende demostrar la impugnación, referente al número de semanas cotizadas en un determinado período, no cuestiona el aspecto analizado por el juzgador, el cual entendió era el único respecto al cual debía pronunciarse, en virtud del recurso de apelación de la sociedad APLOMAR CONSTRUCCIONES LTDA. Pero en todo caso la Sala advierte que el ad quem aludió marginalmente al tiempo servido por el accionante y a la falta de afiliación al Régimen General de Pensiones por todo ese lapso, es decir, que concluyó que la pensión de invalidez estaba a su cargo por la ausencia total de cotizaciones a la seguridad social.

Mientras que el recurrente advierte que sólo corresponde contabilizar el tiempo transcurrido hasta la fecha de la estructuración de la invalidez y no hasta la finalización del contrato de trabajo. Planteado el tema de ese modo, su definición no procede por la vía indirecta, toda vez que corresponde a un debate jurídico, esto es, determinar si las 26 semanas de cotización se contabilizan hasta la fecha de estructuración de la invalidez o hasta la de la desvinculación del trabajador, de la empresa demandada.

Finalmente, en el plano fáctico, como corresponde a la vía indirecta seleccionada en este caso, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro que se le atribuye, puesto que tuvo en cuenta la ausencia de cotizaciones al régimen general de pensiones, así como la fecha de estructuración de la invalidez, vale decir, el 12 de diciembre de 1996, fecha que dedujo de los dictámenes obrantes en el expediente.

Luego esos datos, a los que alude el recurrente, no pudieron resultar tergiversados o desconocidos por el sentenciador y por ello se reitera que la controversia que surge es de índole jurídica, propia de la vía directa. El cargo no prospera. Las costas corren a cargo de la parte recurrente y a favor de la parte actora que replicó. Por lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de julio de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso ordinario laboral promovido por el señor REYNALDO SALAZAR MONTOYA a la empresa APLOMAR CONSTRUCCIONES LTDA. y a PROCOPAL S. A. y PAVIMENTAR S. A. Costas en casación a cargo de la parte recurrente y a favor del demandante.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 13