CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 22917 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No. 22917 Acta No. 97 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS FELIPE MUÑOZ PULGARÍN contra la sentencia de fecha 22 de agosto de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por el recurrente a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

ANTECEDENTES Solicitó el accionante que se declare que es ilegal la compensación parcial que efectuó la accionada entre la jubilación que ella paga y la pensión de vejez reconocida por el ISS, y que por lo tanto debe cesar; en consecuencia, reclamó el pago de las sumas que EPM recibió de la entidad de seguridad social, más las que dejó de reconocerle directamente al pensionado, y los rubros que el accionante canceló como consecuencia de un contrato de mutuo suscrito; reclamó también los intereses moratorios máximos.

Señaló el accionante que laboró para la demandada entre el 19 de agosto de 1963 y el 23 de junio de 1977, y que también prestó sus servicios para el Ferrocarril de Antioquia; que su vinculación inicialmente se rigió por un contrato de trabajo; cumplió 60 años de edad el 11 de diciembre de 1986; la accionada le reconoció la jubilación con sustento en la Ley 6ª de 1945; que el 1 de enero de 1967 la empresa afilió a todos sus servidores activos al Instituto de los Seguros Sociales, y que alegaba su condición de afiliados forzosos, por lo cual las pensiones estaban a cargo de la entidad de seguridad social; que la afiliación duró hasta el 30 de junio de 1987, cuando se ordenó por la Junta Directiva la desafiliación masiva, para asumir directamente todos los riesgos y prestaciones, tanto económicas como asistenciales; que como consecuencia de lo anterior, la entidad no cotizó luego suma alguna por ninguno de sus servidores; que, posteriormente, también el ISS otorgó la prestación por vejez, y la demandada se declaró parcialmente subrogada, y dispuso la compensación entre la pensión que voluntariamente reconoció, y la de vejez a cargo del ISS, y que paga sólo la diferencia entre ellas; pero que tal compensación es contraria a la ley y a los reglamentos; que la entidad hizo firmar un contrato de mutuo, mediante el cual ella se obligaba quincenalmente a entregarle al actor una suma igual a la que percibía por mesada pensional, por 12 meses o hasta que el ISS le reconociera la pensión de vejez, dinero que debía pagar con las sumas que recibiera por pensión de vejez, y autorizar al ISS para que girara a la demandada los montos causados por concepto de retroactividad de dicha pensión. En la respuesta a la demanda, la empresa se opuso a las pretensiones; pidió la prueba de los hechos en general; señaló que entre las partes se adelantó un proceso en materia pensional, el cual finalizó en 1981; que la empresa reconoció la jubilación a partir del 24 de junio de 1977; mientras el ISS otorgó la pensión de vejez a partir de 1986; propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, cosa juzgada, pago, prescripción trienal y subrogación (folios 33 a 36).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 14 de junio de 2002, dictó fallo inhibitorio, por falta de agotamiento de la vía gubernativa; se abstuvo de imponer costas (folios 106 a 111). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al definirse la consulta surtida respecto de la sentencia de primera instancia, el ad quem la revocó, y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones; tampoco impuso costas.

El Tribunal fijó el tiempo laborado por el actor, entre el 19 de agosto de 1963 y el 23 de julio de 1977, luego estableció el reconocimiento de la pensión de jubilación el 25 de agosto de 1977, con sustento legal; que se previó en esa resolución el pago de las cotizaciones al ISS para la subrogación; que esta última institución otorgó la pensión de vejez en 1987 y que en 1998, la accionada dispuso pagar sólo la diferencia entre las 2 pensiones.

Respecto a la presunta ilegalidad de la compensación entre la jubilación reconocida por la demandada y la pensión otorgada por el ISS, precisó que desde la vigencia del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, se reguló la compartibilidad pensional en el sector particular, y que así fue entendida frente a los trabajadores oficiales, en atención de los principios de la seguridad social, de conformidad con la sentencia 18755 de 2002, que dijo citó la 14163 de 2000, un aparte de la cual transcribió, lo mismo que otra, sin identificar, en la que se trató el tema de la falta de aportes al ISS, que no impide la subrogación o la compartibilidad pensional, y las consecuencias, según el Acuerdo 044 de 1989.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo formuló la demandante, fue concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte; se procede a resolver, sin tener en cuenta el escrito de réplica, puesto que fue presentado extemporáneamente, según las constancias de la Secretaría, vistas a folios 97 y 101. Aspira el recurrente a que se “ CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.”.

Con fundamento en la causal primera de casación, el impugnante presenta dos cargos, que se analizarán conjuntamente, pues a pesar de estar dirigidos por vías diferentes, tienen el mismo objeto, similar proposición y comparten iguales argumentos jurídicos. PRIMER CARGO Por vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 29 y 228 a 230 de la C. P.; 19 del C. S. del T. y 8 de la Ley 153 de 1887; exégesis equivocada que dice llevó al juzgador a concluir que todos los casos referentes a la subrogación del riesgo de vejez por el ISS están comprendidas en las normas reseñadas, no obstante que la situación fáctica de este caso no se incluye en ellas.

Previo al extenso escrito, recuerda la función unificadora de la Corte y la garantía de la seguridad jurídica, para lo cual considera es pertinente el criterio de la Corte Constitucional expuesto en sentencias de tutela; luego, en lo que puede desprenderse del alegato del recurrente, previo al título correspondiente a la “ DEMOSTRACIÓN DEL CARGO ”, se tiene que en síntesis aduce que es expresa la consagración legal de la subrogación de riesgos en el sector particular, sin que exista, en el oficial; luego realiza un bosquejo frente a unas disposiciones de la Ley 90 de 1946 y resalta que la pensión de jubilación no fue reemplazada en modo alguno, sino hasta la vigencia del Acuerdo 029 de 1985; se refiere además a las distintas clases de pensiones, y concluye que la compensación entre la jubilación legal y la de vejez opera bajo condición de que el empleador continúe cotizando a la seguridad social, caso que dice, es distinto al analizado.

Respecto del último punto, advierte la existencia del Acuerdo 044 de 1989 y asegura, que sólo con la continuidad de las cotizaciones se presenta la compartibilidad pensional. Expone, de otro lado, las diferentes formas de afiliación al ISS, para determinar los efectos de validez o no, de la efectuada en casos como éste; advierte que por analogía deben aplicarse las reglamentaciones del ISS y que así, para los servidores con más de 10 años al iniciarse la cobertura de ese Instituto, no había subrogación, pero que el empleador que reconoce la pensión debe continuar cotizando al régimen para poder compensar los derechos; que el llamado obligatorio a afiliarse fue para entidades particulares y no para las oficiales y que por excepción se permitió “ continuar cotizando ” desde la expedición del Decreto 1650 de 1977.

Y, en lo que denomina “ DEMOSTRACIÓN DEL CARGO ”, se ocupa de los mismos temas ya señalados y recalca la diferencia entre el régimen de los Seguros Sociales en el sector particular y en el oficial. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 53 del Acuerdo 44 de 1989, aprobados, en su orden por los Decretos 3041 y 3063 de los mismos años anotados para cada reglamentación; además denuncia la infracción directa de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 134 del Decreto Ley 1650 de “ 1077 ”.

Atribuye los siguientes yerros al sentenciador: “ PRIMER ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso que EL DEMANDANTE se DESVINCULÓ DEFINITIVAMENTE del servicio oficial para la entidad empleadora demandada CON ANTERIORIDAD a la vigencia del artículo 134 del DECRETO LEY 1650 de 1.977, motivo por el cual su AFILIACIÓN la régimen de los seguros sociales obligatorios JAMÁS FUE LEGALIZADA por la ley.

“ SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso Que para ENERO 1° DE 1.967 EL DEMANDANTE NO había laborado aún DIEZ AÑOS para la entidad empleadora demandada. ” (mayúsculas del original, folio 86). Cita como mal apreciados los documentos auténticos de folios 59 a 60, 61 a 63 y 67 a 71, dos de ellos correspondientes a la resoluciones por medio de las cuales la demandada reconoció la jubilación al actor y se declaró subrogada con la reconocida por el ISS; y el otro, correspondiente al certificado de las mesadas pagadas al demandante.

En la demostración del cargo el impugnante señala que el Tribunal infirió los extremos de la relación laboral, pero que no se detuvo a apreciar que de los documentos reseñados, surgía que la entidad afilió a sus servidores al ISS, contra las disposiciones legales y reglamentarias, y que cuando el actor se desvinculó en junio de 1977, ya no estaba afiliado y entró a regir el artículo 134 del Decreto Ley 1650 que “ legalizó las AFILIACIONES IRREGULARES ”, con la condición de que estuviesen afiliados en esa fecha; además anota que el juzgador tampoco apreció que cuando se inició la cobertura del ISS en Medellín, el accionante no contaba 10 años de servicios no había lugar a la subrogación. Diferencia los aspectos de la subrogación en el ámbito particular y advierte que ella no es válida en el público, puesto que la afiliación al ISS resultó invalida y ajena a la ley.

SE CONSIDERA Ninguno de los dos cargos estudiados controvierte el corolario del Tribunal, fundado en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, atinente a que “ atendiendo principios de la seguridad social ”, es posible que la entidad demandada sea “.. relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez..”; de allí que la decisión se mantenga inalterable sobre los sustentos inatacados, y que resulten inanes los argumentos del recurrente que no guardan relación alguna con esos soportes.

Adicionalmente, el otro tema del cual se ocupa el impugnante, y que sí fue abordado en la sentencia acusada, no encontraría prosperidad alguna, pues en asuntos semejantes adelantados contra la misma entidad, la Sala tiene establecido, en la misma forma como lo dedujo el Tribunal, que: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.

En esta última expresó: ‘Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.’” (ver sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicado 18879). Los cargos no prosperan. Sin embargo, no se imponen costas, por haberse replicado extemporáneamente por la entidad accionada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 22 de agosto de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por LUIS FELIPE MUÑOZ PULGARÍN a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. E. S. P. Sin costas en el recurso.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICARTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 13