R$dicadb 22.908 Casación discrecional TALÉX CARVAJAL PARRA Y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 109 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre del dos mil cuatro (2004) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por las defensoras de ÁLEX CARVAJAL PARRA y JAIRO BALLÉN MURCIA contra la sentencia dictada el 30 de abril del 2004 por el Tribunal Superior Militar, que confirmó la condena a dos años de prisión y multa por valor de cuatro mil pesos que les impuso el Juzgado 154 Penal Militar por el delito de lesiones persona les. 1 do 22.908 Casación discrecional EY CARVAJAL PARRA Y OTRO ANTECEDENTES El 17 de diciembre del 2000, cuando José Yesid Campos reñía en vía pública de la ciudad de Neiva con su yerno Luis Alvira, unos agentes de policía que pasaban por el lugar los condujeron a un CAl donde, en respuesta a los reclamos que hizo porque esposaron a Luis, fue golpeado por aquellos hasta perder el sentido.

Las lesiones le produjeron incapacidad de 50 días y deformidad física permanente. A la investigación que entonces se inició fueron vinculados los patrulleros ÁLEX CARVAJAL PARRA y JAIRO BAILÉN MURCIA, contra quienes la fiscalía 157 penal militar dictó resolución acusatoria el 18 de junio del 2003 por el delito de lesiones personales. La corte marcial se realizó el 23 de enero del 2004 y, al concluir, el Juzgado 154 Penal Militar con sede en Ibagué citó para el 4 de febrero siguiente con el objeto de dar lectura a la sentencia, por la que los condenó a 2 años de prisión y multa de $ 4.000 como autores de esa ilicitud.

La providencia fue notificada el mismo día de manera personal a algunos sujetos procesales, y a los restantes por edicto que se fijó el 9 de febrero y se desfijó a la última hora hábil de¡ 16. 2 22.908 Casación discrecional X CARVAJAL PARRA Y OTRO Oportunamente apelado por la defensora de BALLÉN MURCIA y de manera extemporánea por la apoderada de CARVAJAL PARRA, el fallo de primera instancia fue confirmado el 30 de abril por el Tribunal Superior Militar.

Contra esta sentencia, las defensoras presentaron recurso de casación discrecional. LAS DEMANDAS 1. A nombre de ÁLEX CARVAJAL PARRA. Su defensora, al interponer el recurso, justificó la procedencia de la casación excepcional para proteger las garantías del debido proceso y del derecho de defensa que, en su criterio, fueron vulnerados por los empleados del juzgado penal militar que se rehusaron a recibir el escrito de apelación contra la sentencia de primer grado, aduciendo extemporaneidad de la impugnación. Este motivo de nulidad se suma a lbs que ya habían ocurrido en el trámite del proceso, como la inactividad absoluta de los varios abogados que representaron a su cliente; el comportamiento omisivo del instructor, que no cumplió con su deber de adelantar una investigación integral, y la falta de un verdadero control de legalidad de parte del juez.

R 3 o 22.908 Casación discrecional X CARVAJAL PARRA Y OTRO Además, los fallos constituyen evidentes vías de hecho porque impusieron una condena sin que existiera el suficiente material probatorio, pues se basaron en los testimonios de los denunciantes pero dejaron de lado, sin ningún análisis, la única prueba que confirmaba el dicho de los procesados.

En la demanda que luego presentó, formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal: dos al amparo de la causal tercera y el último con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera. Sostiene, en el primer reproche, que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y consecuencia¡ mente del derecho de defensa, porque se le impidió impugnar el fallo de primera instancia pues el 10. de marzo del 2004 acudió al juzgado penal militar con el objeto de entregar el escrito de apelación y una solicitud de nulidad, pero los empleados del despacho se negaron a recibirlo.

Si la causa era la extemporaneidad, como adujeron, no eran ellos los que debían decidir sino el juez, mediante providencia susceptible de ser recurrida. El escrito fue recibido a regañadientes en el Tribunal Militar el 4 de marzo, y nuevamente el 23 de abril le señaló a la magistrada ponente todas las irregularidades 4 Radi 2.908 Casación discrecional CARVAJAL PARRA Y OTRO para que se pronunciara sobre ellas.

Sin embargo, nada se dijo sobre el particular en el fallo de segunda instancia y tampoco se expresaron las razones por las que se consideró extemporáneo el recurso, no obstante que para el l. de marzo se encontraba dentro del término ya que el poligrama que citaba a recibir notificación personal sólo le fue entregado a su cliente el 20 de febrero.

Agrega que su interés en que se examinara la validez del trámite radicaba en la ausencia del control de legalidad que debía hacer el juez, quien simplemente dictó un auto el 11 de agosto del 2003 para cumplir con la formalidad, pero sin efectuar el estudio mínimo que la ley ordena realizar. Pide que se case la sentencia y se declare la nulidad del proceso "desde la etapa del juicio".

El segundo cargo se hace residir en tres diversas circunstancias, referidas todas a la supuesta violación del derecho de defensa: 1. Con relación a las pruebas: a. No se ordenó escuchar a la señora Diana Quiroga, cuyo testimonio fue solicitado por los procesados, persona que presenció el desarrollo de la riña sostenida por ellos, 5 Radica A 908 Casación discrecional RVAJAL PARRA Y OTRO de manera que hubiera podido confirmar que las lesiones de Campos fueron ocasionadas por Alvira, y en esa medida dejaba sin piso la acusación, amén que conocía también los nombres de otros dos testigos presenciales. b. No se llamó a declarar al vigilante del centro de salud ni al médico que atendió a Yesid Campos el día de los hechos, de.acuerdo con la petición formulada por BALLÉN MURCIA en la indagatoria, para que informara el primero sobre las condiciones de ingreso y en compañía de quién lo había hecho, lo que hubiese permitido desvirtuar el testimonio de Carlos Fernando Hernández, y el segundo sobre el origen de las lesiones. c. Tampoco se citó al defensor para que asistiera a la práctica de pruebas y pudiera controvertir lo dicho por el denunciante y sus testigos en el curso del proceso. 2.

Con relación a la inactividad del instructor: a. Alfredo Ramírez, testigo del señor Campos, informó que intervino como intermediario para que a éste se le liberara, dado su precario estado de salud, aprovechando la amistad con el inspector. El fiscal nada hizo por escuchar al inspector ni al secretario, para verificar lo dicho por el declarante. 6 Radicado 22/$8 Casación discrecional ÁLEX ÇAFVAJAL PARRA Y OTRO b. Margarita Muñoz informó que la llamaron del centro de salud para que llevara los documentos del sisbén para atender a su esposo Yesid Campos, los que envió con un joven.

No se le preguntó quién la llamó ni quién era el joven, para oírlos también a ellos en declaración. c. Tampoco fueron escuchados los agentes que estaban de turno en el permanente ni los demás retenidos, quienes por ser testigos presenciales debieron ser citados a declarar. 3. Con relación a la inactividad de los defensores de los procesados, ausencia de defensa técnica que incidió en el resultado del proceso: a. No hicieron ninguna solicitud de pruebas.

Las únicas peticiones que obran en la actuación fueron elevadas por los sindicados en sus respectivas injuradas. b. Como el instructor incumplió su deber de hacer una investigación integral, los abogados tenían la obligación -que tampoco atendieron- de reclamar la práctica de las pruebas pedidas por sus representados y de muchas otras que eran necesarias para aclarar los hechos. 7 Radicado.908\Casación discrecional ÁLEX ÇAR.4AJL PARRA Y OTRO c. Notacharon de falsos o sospechosos los testigos de cargo, como Noemí Alvira, quien es la única que dice haber visto el maltrato dado por los policiales, contrario a lo que afirman todos los demás. No impugnaron la resolución de situación jurídica, no pidieron pruebas en la instrucción, no solicitaron reponer el cierre de investigación para que se practicaran las omitidas, no presentaron alegatos precalificatorios, no apelaron la resolución de acusación, no pidieron pruebas en el juicio y aunque recurrieron el fallo de primer grado, no señalaron las graves falencias de la investigación. Pide que se case la sentencia y se declare la nulidad del proceso desde la etapa de instrucción. El tercer cargo lo presentó con fundamento en la segunda parte de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial derivada del error de hecho en que habrían incurrido los falladores por no apreciar la denuncia que de su puño y letra instauró el señor Campos ante la oficina de derechos humanos del batallón de artillería Tenerife.

De haber sido examinada, los jueces hubieran encontrado serias contradicciones con otras afirmaciones hechas por el ofendido ante la fiscalía y la procuraduría, inconsistencias que habrían dado lugar a la absolución del 8 Radicado 4.908 easación discrecional ÁLEX ÓRV'AJAL PARRA Y OTRO procesado CARVAJAL PARRA por las dudas que generan. 2.

A nombre de JAIRO BALLÉN MURCIA: Sustentada en la causal primera de casación, cuerpo segundo, la defensora del señor BALLÉN acusa la sentencia del Tribunal por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la valoración de dos medios de convicción: a. Se incurrió en fa/so juicio de existencia por omisión, pues la denuncia presentada por José Yesid Campos ante la oficina de derechos humanos del batallón Tenerife, en la que señala al agente CARVAJAL como único autor de las lesiones, fue ignorada por el Tribunal. b. Se cometió un falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio del ofendido, porque no se tuvieron en cuenta tres importantes circunstancias: - La descripción que da del agente BALLÉN no coincide con la que se dejó consignada en el acta de indagatoria. - Nunca señala a BALLÉN como autor de las lesiones y, por el contrario, en la denuncia inicial formulada ante la 9 Radicado 22.9 ÁLEX c sación discrecional AL PARRA Y OTRO oficina de' derechos humanos indica que fue el agente CARVAJAL quien le propinó una patada. - No obra prueba que acredite la existencia de acuerdo previo entre CARVAJAL y BALLÉN para lesionar al señor Campos.

Por lo tanto, los juzgadores vulneraron el debido proceso, la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad, porque condenaron a su representado por un delito que estaba lejos de cometer. Solicita que, en consecuencia, se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva al señor BALLÉN MURCIA del cargo que se le imputó. Sobre la procedencia de la casación excepcional, dice que se pretende la protección de los derechos fundamentales, en especial el del debido proceso, pues no se cumplió con la exigencia de la adecuada motivación del fallo, lo que desconoce los principios de culpabilidad y de presunción de inocencia, así como las normas rectoras de la dignidad humana, la legalidad y la culpabilidad.

Aunque reconoce no ser la oportunidad legal, anexa el acta de una declaración extraprocesal en la que el 10 Radicado 22.9 ÁLEX CA ción discrecional L PARRA Y OTRO ofendido reitera que no fue BALLÉN sino CARVAJAL quien le ocasionó las lesiones. CONSIDERACIONES Sustentadas las dos demandas en la protección de los derechos fundamentales, debe recordarse que para examinar la procedencia de la casación excepcional es obligatorio que los impugnantes precisen cuáles derechos y cómo fueron afectados o desconocidos en el fallo de segunda instancia, con incidencia directa en el sentido de la decisión, y de qué manera la intervención de la Corte restablecería esas garantías.

También ha dicho la Sala que " la coincidencia ( ) entre la causal de casación a cuyo amparo se pretende formular el cargo y el motivo que podría dar lugar a la casación discrecional - nulidad del proceso y garantía de los derechos fundamentales, en su orden- permite que el desarrollo del reproche sirva a la vez para sustentar la procedencia excepcional del recurso' 1 Así se sostuvo, por ejemplo, en el auto del 27 de mayo del 2003, radicado 20.222, en el que expresamente se dijo que aquella exigencia "no requiere fórmulas sacramentales ni especiales secciones del escrito destinadas a ello, pues bastará que del texto aparezcan claras las razones por las que la demanda deba ser admitida por la Corporación". 2 Auto del 25 de febrero del 2004, radicado 21.619. 11 Radicado 22.90 ÁLEX CAR ción discrecional PARRA Y OTRO Igualmente, ha precisado que " el carácter excepcional de la casación discrecional exige que el agravio al derecho fundamental haya sido tan directo que sea necesario ampararlo inmediatamente por esta vía, (la de la nulidad, se aclara) pues el recurso no está dispuesto para volver sobre meras discrepancias de criterios con las interpretaciones jurídicas o las apreciaciones probatorias hechas por los juzgadores, dado que se parte de la presunción de acierto de dichos razonamientos, hasta el punto que el demandante tendrá que demostrar que éstos no se hicieron o que ellos arrancan de una acometida ostensible a los derechos fundamentales invocados".3 Con estas premisas, es evidente que la demanda presentada a nombre del señor BALLÉN MURCIA y el tercer cargo de la instaurada por la defensora de CARVAJAL PARRA no satisfacen las exigencias previstas en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, si bien respecto de éste la inadmisión procede no sólo por esa causa sino por carencia de interés de quien no recurrió en oportunidad el fallo de primera instancia. Examinadas las censuras, queda claro que no es el restablecimiento de las garantías lo que en realidad pretenden las libelistas, sino que la Corte aborde el Auto del 2 de diciembre del 2003, radicado 21.523, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 12 Radicado 22.908 Cósació' discrecional ÁLEX CARVARRA Y OTRO análisis probatorio de la sentencia para determinar si en su motivación los jueces de instancia incluyeron la valoración de todas las pruebas recaudadas, si las distorsionaron por haberlas apreciado de manera fragmentada, si los medios de convicción tenidos en cuenta para declarar la responsabilidad de los procesados eran suficientes para esos efectos o subsistía alguna duda al respecto, temas que no guardan relación con la vulneración directa de los derechos fundamentales y que, por lo mismo, no darían lugar a la nulidad del proceso, como lo admiten las propias impugnantes al solicitar la absolución de sus representados.

Aceptar que ese motivo de casación discrecional pueda estar mediado por la apreciación probatoria o por cualquiera otra circunstancia distinta del quebranto directo de la garantía, implicaría desvirtuar la naturaleza excepcional del recurso que, entonces, no tendría diferencia alguna con la casación común pues todas las causales enunciadas en el artículo 207 del estatuto procesal se podrían reducir finalmente a la lesión de los derechos fundamentales, en el amplio sentido de la exigencia constitucional de un proceso como es debido.

En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda formulada a nombre del señor BALLÉN MURCIA. 13 Radicado 22.908 'asac.n discrecional ÁLEXCARVA ARRAY OTRO Igual 'decisión adoptará con relación a la presentada por la defensora del señor CARVAJAL PARRA, por los siguientes motivos: 1. Respecto del tercer cargo, aunque también resultan válidas las razones que se acaban de expresar, es evidente la carencia de interés para recurrir en casación ya que.no se impugnó oportunamente, como se verá luego, la sentencia de primera instancia. "El interés para recurrir puede perderse -ha dicho la Corte- ( ) también cuando, pese a haber manifestado el deseo de recurrir, la apelación no se presenta en debida forma o no se sustenta en oportunidad, en cuyos eventos se impone declarar desierto el recurso,,.4 También señaló: si frente a un fallo de primera instancia el procesado o su defensor no hacen uso adecuado y oportuno del recurso de apelación, y no hay constancia que ello hubiera ocurrido porque alguna situación procesal se los impidió, es apenas razonable concluir que carecerán de interés para impugnar por la vía extraordinaria el fallo del ad quem, en razón a que si frente al fallo de primer grado guardaron silencio indicativo de conformidad con el mismo o no sustentaron oportuna y adecuadamente la impugnación, que si termina siendo confirmado en sede de segunda Auto del 5 de mayo del 2004, radicado 21.335, M. P. Mauro Solarte Portilla. 14 Radicado 22.908 discrecional ÁLEX CARVA 1i1Ij 'RRA Y OTRO instancia y siempre que no se trate de fallos consultables o que se trate de plantear nulidades los dejará ayunos de interés para acceder a la casación".5 2.

En lo atinente al primer reproche, porque carece de fundamento pues la impugnación, aún de haberse presentado el 10. de marzo, como afirma la defensora, se interpuso por fuera del término, de manera que no tendría objeto invalidar la actuación para, en todo caso, declarar desierto el recurso por extemporáneo. En efecto: De acuerdo con la reseña de la actuación surtida en las instancias, se sabe que todos los sujetos procesales fueron convocados al juzgado para que el 4 de febrero del 2004 escucharan la lectura de la sentencia de primer grado.

El mismo día algunos de ellos, entre los que se encontraba la defensora que representaba a los acusados, se notificaron personalmente del fallo. Dos días hábiles después, el 9 de febrero, se fijó edicto para enterar de la decisión a los demás sujetos procesales, como lo dispone el artículo 341 del Código Penal Militar. Los cinco días siguientes a la desfijacián del edicto, que ocurrió el 16 de febrero, se cumplieron el 23 de febrero, a cuya última hora hábil vencía el término para apelar como lo prevé el Auto del 24 de noviembre del 2003, radicado 21.335, M. P. Marina Pulido de Barón. 15 Radicado 22.908 Ca ÁLEX CARVAJ iscrecional AY OTRO artículo 362 del mismo estatuto, lo que hacía extemporánea cualquier actuación que en ese sentido se pretendiera realizar el 10. de marzo, cuando se hizo presente la defensora de CARVAJAL PARRA.

Que la citación enviada por el juzgado al señor CARVAJAL para que se presentara a recibir notificación personal del fallo apenas haya sido recibida por éste el 26 de febrero, carece de trascendencia pues los procesados sabían, tanto como su defensora y los demás intervinientes en la corte marcial, que la decisión se haría pública el 4 de febrero, dentro de los 8 días siguientes al acto, como lo manda el artículo 573 del Código Penal Militar.

Por esta razón, no era siquiera necesario oficiar a los sujetos procesales, exigencia que sí debe cumplirse, como lo precisó la Sala en sentencia del 31 de marzo del 2004, radicado 20.594, cuando el fallo se expide después del vencimiento de los términos legales. Obviamente, si la acusación es infundada, no es posible cumplir el requisito señalado por el numeral 30. del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, según el cual la demanda de casación debe contener "la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas". 16 Radicado 22.908 Cas ÁLEX CARVAJA discrecional RA Y OTRO 3.

Támpoco podrá declararse ajustado el libelo respecto del segundo cargo, en el que indebidamente mezcla reproches que tienen que ver con la falta de defensa técnica con otros relacionados con la supuesta violación del principio de investigación integral, sin advertir que cada vicio se estructura y demuestra de manera independiente. En todo caso, si bien la demandante relaciona algunas pruebas que a pesar de haber sido solicitadas no se practicaron y otras que oficiosamente debieron ser decretadas pero que igualmente se omitieron, no cumplió con la necesaria carga de señalar, más allá de hipotéticos contenidos apenas insinuados, de qué manera la valoración de otros testimonios -pedidos por los procesados o por la defensa o recaudados de oficio- hubiera obligado a los falladores a tomar una decisión en sentido distinto de la adoptada, ni cómo se articulaban dentro del análisis probatorio efectuado por los jueces de instancia. Y es que la trascendencia de la irregularidad, como repetidamente lo ha dicho la Sala, " no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica de las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste 17 Radicado 22.908 Cas ÁLEX CARVAJAL recional Y OTRO evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso,,.6 Tampoco es suficiente, respecto de la alegada falta de defensa técnica, enunciar simplemente las actividades que debió realizar el apoderado, pues no toda omisión implica descuido o abandono de la gestión encomendada.

Sobre el punto, sostuvo la Sala: " se impone diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella estratagema defensiva que conlleva la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa hasta la audiencia pública, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria,,.7 La Corte también ha expresado en anteriores oportunidades, al examinar inquietudes semejantes a las expuestas por la recurrente: 6 Auto del 12 de marzo del 2001, radicado 16.463, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

Sentencia del 22 de octubre del 2003, radicado 20.571, M. P. Alfredo Gómez Quintero. 18 Radicado 22.908 Casac(ón dcrecionaI ÁLEX CARVAJAL JIRTY OTRO "No alegar antes de la calificación del sumario o no impugnar esa calificación, bien puede obedecer a una táctica de la defensa o a una tácita conformidad con la resolución de acusación por considerarla justa.

Sería arbitrario, entonces, tomar estas circunstancias corno evidencias de una pretendida ausencia de defensa técnica".8 "Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica.

Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuales la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa".9 En consecuencia, por no cumplir con las exigencias previstas en los artículos 205 y 212, numeral 30•, del Código de Procedimiento Penal, la Corte inadmitírá las demandas como 10 ordena el artículo 213 de la misma obra.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 8 Sentencia de¡ 22 de junio de¡ 2000, radicado 12.297. Sentencia del 24 de junio del 2004, radicado 15.945, M. P. Edgar Lombana Trujillo. 19 HERMAN LAN CASTELLANOS o PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFRED 2 Radicado 22.908 Casació fíÇ 1,eciona ÁLEX CARVAJAL P - OTRO RESUELVE Inadmitir las demandas de casación presentadas por las defensoras de ÁLEX CARVAJAL PARRA y JAIRO BALLÉN MURCIA. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. ÉDGA O 1 BANA TRUJILLO ÁLVARO O. P - REZ PINZÓN p MARINA PULIDO DE BARÓN 30 20 UNEZ 1 WdVV YESID RA 4t LARTE PORTILLA Radicado 22.908 Casacis disc cionaI ÁLEX CARVAJAL P RRA Y OTRO 21