CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN EXCEPCIONAL FALLO N° 22.907 EDUARDO ARTURO ASCUNTAR TROYANO. PAGE CASACIÓN EXCEPCIONAL FALLO N° 22.907 EDUARDO ARTURO ASCUNTAR TROYANO. Proceso No 22907 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 61. Bogotá, D. C., junio veintinueve (29) de dos mil seis (2006).
VISTOS: Decide la Sala el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor del procesado EDUARDO ARTURO ASCUNTAR TROYANO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar, por cuyo medio confirmó la dictada por el Inspector General de la Policía Nacional, Juez de Primera Instancia y Presidente de la Corte Marcial, que lo condenó como autor penalmente responsable del delito de abandono del puesto.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Para el 7 de diciembre de 2002 el Subteniente EDUARDO ARTURO ASCUNTAR TROYANO fue designado como oficial de servicio en las instalaciones del Departamento de Policía Caquetá por el término de 24 horas, turno comprendido entre las 7 horas del 7 hasta las 7 horas del domingo 8 de diciembre, mediante orden interna 0234 que le imponía permanecer en dichas instalaciones.
No obstante, a las 12 y 45 horas del sábado 8 de diciembre se retiró del Comando sin hacer entrega del turno al Subteniente Freddy Cardozo dejándole el radio de comunicaciones con el SI Fernando Lara Mendoza, dirigiéndose a la discoteca “Gótica” de la ciudad de Florencia en dónde estuvo departiendo en compañía de unas amigas y otros oficiales, retornando a las instalaciones a las 5 de la mañana de la mencionada fecha. 2.- Abierta la instrucción y una vez vinculado a través de indagatoria, el Juzgado 181 de Instrucción Penal Militar de Florencia el 7 de abril de 2003 dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra el SI EDUARDO ARTURO ASCUNTAR TROYANO como presunto autor de la conducta punible de abandono del puesto. 3.- Cerrada la investigación, el Fiscal Penal Militar 142 ante el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional con sede en Bogotá el 22 de julio de 2003 dicta resolución de acusación contra el suboficial investigado por el mismo delito y grado de participación a que se había hecho referencia al resolverse la situación jurídica, decisión que alcanzó ejecutoria el 20 de agosto siguiente cuando la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar la confirmó al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado. 4.- Correspondió a la Inspección General de la Policía Nacional -Juzgado de Primera Instancia- adelantar el juicio y celebrada la corte marcial, el 30 de marzo de 2004 el Brigadier General Jaime Augusto Vera Garavito condenó al acusado a la pena de un (1) año de arresto, al hallarlo autor penalmente responsable del delito materia de acusación. 5.- El fallo anterior lo apeló el defensor del procesado y el 24 de junio de 2004 el Tribunal Superior Militar lo confirmó, pronunciamiento contra el cual el mismo recurrente interpuso el recurso de casación excepcional que fue concedido por el ad quem en auto del 5 de agosto siguiente. 6.- Por auto del 1° de diciembre de 2004 esta corporación admitió la demanda en relación con la necesidad de garantizar el debido proceso, pues el demandante justificó la protección reclamada en tanto el funcionario que profirió la sentencia condenatoria de primera instancia pese a detentar el cargo de Inspector General de la Policía, no es abogado titulado, situación que desconoce la declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional en sentencia C-756 del 17 de septiembre de 2002, a partir de la cual se dejó en claro que quienes fungen como jueces de primera instancia deben acreditar tal calidad.
La trascendencia del reparo denunciado encuentra soporte en los fundamentos plasmados en la decisión condenatoria de primera instancia proferida contra el procesado porque, según el libelista, aparecen contrarios a lo resuelto en un caso con idéntica situación fáctica, lo cual pone de manifiesto el desconocimiento del funcionario de primer grado sobre los temas jurídicos relacionados con la responsabilidad penal.
LA DEMANDA: 1. Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el demandante acusa la sentencia de haber sido proferida en actuación viciada por violación al debido proceso. 2. El General Jaime Vera Garavito, quien profirió el fallo de primer grado, que luego fue confirmado por el Tribunal Superior Militar, no es abogado y por tanto su decisión y la actuación surtida desde que avocó el conocimiento es inexistente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 393 del Código Penal Militar. 3.
El artículo 116 de la Constitución Política si bien determina quiénes pueden administrar justicia, incluyendo a los funcionarios de la especialidad penal militar, esta atribución se encuentra reglada y una de las reformas introducidas a los Códigos Castrenses de 1958 (Decreto 0250) y de 1988 (Decreto Ley 2550), fue la de exigir la calidad de abogado pues anteriormente bastaba la condición de oficial de la fuerza pública en actividad o en situación de retiro y en el caso de los jueces de instancia de la Policía Nacional, su jurisdicción y competencia eran inherentes a los cargos de Comandante de Departamento de Policía, Comandante de Policías Metropolitanas y Director de Escuelas Policiales. 4.
Tanto esa preceptiva constitucional, como el artículo 221 ibídem, constituyen los elementos del debido proceso y su desarrollo se encuentra contenido, entre otras disposiciones, en el artículo 35 del Decreto Ley 1791 de 2000 (que regula las normas de carrera del personal uniformado), donde se precisa que uno de los requisitos para ser juez de primera instancia, es ser abogado titulado. 5.
Para el caso del Inspector General de la Policía, los requisitos se encuentran previstos en el numeral 1° del citado precepto, pero la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión contenida entre paréntesis: (En este caso no se requiere ser abogado titulado), mediante sentencia C-756 del 17 de septiembre de 2002 y con fundamento en segmentos que destaca de la referida decisión, concluye que el Inspector General hizo uso de la facultad de administrar justicia en forma abusiva e irregular, afectando no solo el debido proceso sino el derecho a la defensa porque una argumentación jurídica no puede ser atendida por quien no tiene capacidad de comprender el discurso ni resulta válidamente jurídico que las sentencias se dicten por los sustanciadores, o que quien funge como juez lo haga delegando su responsabilidad en sus asesores. 6.
El fallo estuvo orientado por motivaciones disciplinarias y no jurídicas pues quien no ha recibido formación no puede comprender instituciones como la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, la responsabilidad penal y la argumentación expuesta por la defensa, tanto que el funcionario llegó a sentenciar en forma contraria a como lo había hecho en otra oportunidad, por similar conducta. 7.
Aporta las constancias que acreditan la carencia del requisito sustancial en comento por parte del juez de primera instancia, el cual, según informa, sólo vino a conocerse después de recurrida la sentencia. Por lo anterior, solicita casar el fallo y enviar la actuación a la Inspección General de la Policía Nacional para que su nuevo titular, revestido de calidades constitucionales y legales para desempeñar el cargo, avoque el conocimiento de la causa y reponga lo actuado.
EL MINISTERIO PÚBLICO: La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal al ocuparse del cargo planteado por el libelista y admitido por la Corte, lo hace de la siguiente manera: 1. El debido proceso comporta una garantía constitucional y legal, al punto que la jurisdicción como facultad de administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se adquiere, suspende y se pierde en los términos señalados en las disposiciones legales correspondientes.
Siendo una de las manifestaciones más importantes de la soberanía del Estado se ha hecho necesario establecer requisitos y procedimientos que deben atender quienes han de cumplir este encargo, con el fin de que dicha función recaiga en personas que adicionalmente a contar con alta condiciones morales sean conocedoras de las disciplinas jurídicas. 2.
El artículo 35 del Decreto 1791 de 2000 estableció los requisitos que debía cumplir como juez de primera instancia el Inspector General de la Policía Nacional, indicándose que “En este caso no se requiere ser abogado titulado”. 3. Esta última expresión, tal como lo sostiene el demandante, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional el 17 de septiembre de 2002, mediante sentencia C-756, corriendo igual suerte la misma expresión que se encontraba incorporada en los requisitos establecidos para el Inspector General de las Fuerzas Militares en el artículo 77 del Decreto 1790 de 2000.
Así quedó claro que el Inspector General de la Policía Nacional al fungir como juez de primera instancia debía detentar la calidad de abogado, pues la Corte estimó que al concebir el constituyente la justicia penal militar lo que pretendió fue que en estos funcionarios concurriera con el conocimiento de la estructura de la fuerza pública y las reglas de comportamiento, adicionalmente el criterio jurídico inherente a los administradores de justicia, aspecto importante en la manera de valorar las conductas punibles cometidas por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo. 4.
La anterior disposición fue modificada por el artículo 2 de la Ley 893 del 9 de julio de 2004, precepto normativo que exige que para ser juez de primera instancia se requiere, entre otros requisitos, ser abogado titulado, el cual no era aplicable a este caso, en consideración a que el fallo de primera instancia fue emitido el 30 de marzo de 2004, no obstante no era posible desconocer la declaratoria de inexequibilidad que había tenido el numeral primero del artículo 35 del Decreto 1791 de 2000, en virtud de la cual se determinó que era inconstitucional establecer que el Inspector General de la Policía en su condición de juez de primera instancia no requería ser abogado. 5.
Para el momento de los hechos (7 y 8 de diciembre de 2002), para cuando el Inspector General de la Policía Nacional, Brigadier General Jaime Augusto Vera Garavito asumió el conocimiento del asunto (4 de diciembre de 2003) y dictó sentencia (30 de marzo de 2004), ya se había proferido la sentencia de inexequibilidad mencionada, y el impugnante acompaña prueba documental que acredita que el mencionado Oficial no era abogado titulado, es decir, no detentaba las calidades inherentes al cargo que desempeñaba, luego resulta evidente la vulneración al debido proceso derivada de la ausencia de requisitos para ejercer jurisdicción y competencia. 6.
Esta irregularidad afecta la validez y existencia de toda la etapa del juicio a cargo del Brigadier General Vera Garavito, tal como así se desprende de lo previsto en el artículo 389 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999). Por lo anterior, solicita que la Sala proceda a casar la sentencia y declarar la nulidad a partir del auto del 4 de diciembre de 2003, inclusive.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Al demandante y a la Procuradora Delegada no les asiste razón en la fundamentación del cargo propuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar, la cual acusan de haber sido proferida en actuación viciada por irregularidad que afectó la garantía fundamental del debido proceso, por lo siguiente: 1.- Como quedó consignado en precedencia, la Sala admitió el recurso de casación excepcional interpuesto por el recurrente en lo relacionado con la necesidad de salvaguardar el citado derecho fundamental ante el hecho de que el funcionario que dictó el fallo de primera instancia pese a ejercer el cargo de Inspector General de la Policía Nacional, no es abogado titulado, aspecto que desconoce la declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional en sentencia C-756 del 17 de septiembre de 2002, a partir de la cual se dejó en claro que quienes fungen como jueces de primer grado deben acreditar tal calidad. 2.- Por supuesto que el derecho fundamental al debido proceso tanto en el ordenamiento interno (art. 29 Const.
Polt. y art. 16 Ley 522 de 1999) como en los preceptos que integran el bloque de constitucional (art. 8° Ley 16 de 1972, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, art- 14-1 Ley 74 de 1968, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), enseñan que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. 3.- El juez natural es aquel señalado por la ley para administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, quien al ejercer una de las manifestaciones más importantes de la soberanía del Estado ha se cumplir con los requisitos establecidos al efecto, garantizándose así que dicha función recaiga en personas calificadas y con conocimientos en las disciplinas que deben atender.
Si se obra legalmente investido de jurisdicción, sin abrogarse facultades que no le corresponden, las actuaciones se reputarán válidas, independientemente de los vicios antecedentes o posteriores que pudieran presentarse en su designación o en inhabilidades sobrevivientes que serán de la incumbencia de otras competencias, como adelante será tratado. 4.- En lo que tiene que ver con los jueces de primera instancia para la Policía Nacional, tema que interesa a este asunto, el Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), estableció los siguientes: 4.1.
Juzgado de la Dirección General de la Policía Nacional que conoce en primera instancia, salvo lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 234 de ese Código, de los procesos penales que se adelanten contra Comandantes de Departamento de Policía, Comandantes de Policías Metropolitanas, Directores de Escuelas de Formación, Capacitación y Técnicas y contra Oficiales Superiores de la Policía Nacional (art. 255). 4.2.
Inspección General de la Policía Nacional que conoce en primera instancia de los procesos penales que se adelanten contra Oficiales subalternos, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo, Agentes, y personal que preste el servicio militar orgánicos de la Dirección General; así como contra los alumnos, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y Agentes de la Escuela Nacional de Policía General Santander, y Centro de Estudios Superiores de la Policía Nacional; y, además, de los procesos contra el personal policial cuyo conocimiento no esté atribuido a otro juzgado (art. 256). 4.3.
Juzgados de Policías Metropolitanas que conocen en primera instancia de los procesos penales, contra Suboficiales, personal de nivel ejecutivo, Agentes de la Policía Nacional y personal que preste el servicio militar en la respectiva unidad metropolitana (art. 257). 4.4. Juzgados de Departamento de Policía que conocen en primera instancia de los procesos penales que se adelanten contra Suboficiales, personal del nivel ejecutivo, Agentes de la Policía Nacional y personal que preste el servicio militar en las diversas unidades policiales que se les asigne territorialmente, así como de los procesos penales que se adelanten contra los alumnos, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo, Agentes y personal que preste el servicio militar, orgánicos de las Escuelas de Formación, Capacitación y Técnicas que se encuentren en la jurisdicción, de conformidad con la organización administrativa que fije la ley (art. 258). 5.- Por medio del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000 se modificaron las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, estableciéndose requisitos para el desempeño de cargos en la Justicia Penal Militar, y entre los fijados para el juez de primera instancia de Inspección General, los siguientes: “ ARTÍCULO
35. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. Para ser juez de primera instancia se requiere ser colombiano, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, gozar de reconocido prestigio profesional y personal y ser oficial de la Policía Nacional en servicio activo o en retiro. Requisitos especiales.- Son requisitos especiales para ser juez de primera instancia en cada caso los siguientes: 1.
Juez de primera instancia de Inspección General. Haber sido nombrado en propiedad Inspector General de la Policía Nacional por autoridad competente. En este caso no se requiere ser abogado titulado.” 6.- La expresión que se acaba de subrayar, tal como lo sostienen el recurrente y la Procuradora Delegada, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-756 de fecha 17 de septiembre de 2002, al considerar que resultaba contrario a la Carta Política no exigir que quien detenta la condición de Inspector de la Policía Nacional como juez de primera instancia tenga la calidad de abogado, pues se estimó que al concebir el constituyente la justicia penal militar lo que pretendió fue que en estos funcionarios concurriera con el conocimiento de la estructura de la fuerza pública y las reglas de comportamiento de cada institución, el criterio jurídico inherente a los administradores de justicia, aspecto importante en tanto que esa tarea implica la manera de valorar las conductas punibles cometidas por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo. 7.- El artículo 35 del Decreto 1791 de 2000, fue modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 893 de 2004, publicada en el Diario Oficial N° 45.604 del 9 de julio de ese mismo año, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 35.
Juez de primera instancia. Para ser Juez de primera instancia se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, con especialización en derecho penal, ciencias penales o criminológicas, o criminalísticas, o en derecho constitucional, o en derecho probatorio, o en derecho procesal, gozar de reconocido prestigio profesional y personal, ser oficial en servicio activo o en uso de buen retiro de Policía Nacional, con el grado que en cada caso se indica: 1.
Juez de Primera Instancia de Inspección General. Ostentar grado en servicio activo o en uso de buen retiro no inferior al de Teniente Coronel y además haber desempeñado funciones como juez de instancia por espacio no inferior a tres (3) años, o acreditar experiencia mínima de cuatro (4) años adquirida con posterioridad a la obtención del título de abogado en actividades jurídicas o en ejercicio de la función judicial.” 8.- Esta normatividad no era aplicable al presente caso, en consideración a que el fallo de primera instancia fue emitido el 30 de marzo de 2004, es decir, antes de la entrada en vigencia de dicha legislación, y si bien para ese momento y aún para cuando el Bragadier General Jaime Augusto Vera Garavito asumió el conocimiento del asunto (diciembre 4 de 2003) ya se había proferido el fallo de inexequibilidad del artículo 35 del Decreto 1791 de 2000, en virtud del cual se determinó que era inconstitucional establecer que el Inspector General de la Policía Nacional en su condición de juez de primera instancia no requería de ser abogado, tal funcionario actuó de conformidad con la competencia establecida en el artículo 256 del Código Penal Militar que le atribuía la facultad de conocer como juez de primera instancia de los procesos penales que como éste se adelanten contra un Suboficial de esa institución por presunta conducta punible cometida en servicio activo y con relación al mismo. 9.- La reseña normativa que se ha dejado expuesta indica que hasta antes de la vigencia de la vigencia de la Ley 893 de 2004 los Inspectores de la Policía Nacional podían actuar como jueces de primera instancia en los asuntos a que se refiere el artículo 256 de la Ley 522 de 1999, sin que para ejercer ese cargo se requiriera ser abogado.
Ante la declaratoria de inexequibilidad dispuesta por la Corte Constitucional en fallo del 17 de septiembre de 2002 se hizo necesario efectuar los ajustes normativos pertinentes en relación con los jueces de primera instancia de Inspección General del Comando General de las Fuerzas Militares, del Ejército Nacional, de la Armada Nacional, de la Fuerza Aérea y de la Policía Nacional que no tenían el requisito de ser abogado, lo cual ocurrió a través de la Ley 893 del 9 de julio de 2004, lapso dentro del cual si se presentó una inhabilidad sobreviviente en los funcionarios que ocupaban dichos cargos tal aspecto es propio de dirimirse en trámite administrativo, penal o disciplinario, pero mientras esas vías legales no se agoten con una declaración en ese sentido, la investidura y las decisiones que se hubieren proferido resultan legítimas.
Es más: lo que genera nulidad es que del proceso conozca quien no está investido de jurisdicción y competencia, temas que en este punto el libelista no aborda, resultando indiscutible que del presente asunto conoció en primera instancia el Inspector General de la Policía Nacional en cuya cabeza estaba radicaba esa facultad de acuerdo con lo previsto en el artículo 256 del Código Penal Militar, independientemente del funcionario quien ocupara dicho cargo, y en segundo grado, el Tribunal Superior Militar.
Sobre este particular resulta pertinente recordar pronunciamiento de esta corporación: “… la competencia está asignada al Tribunal y no en particular a las personas que lo integran, siendo notoria la inconsistencia de confundir las condiciones especiales para desempeñar un determinado servicio público, con esa magistratura, con los factores que establecen la jurisdicción y la competencia de una corporación. Resulta claro que una es la investidura que confiere el nominador a quien considera que reúne los requisitos exigidos por la Constitución y la ley para desempeñar el cargo, y otra bien distinta la competencia funcional, que ha sido fijada normativamente, haciendo abstracción de la persona que ha de ejercerla.
De la simple lectura de la norma constitucional invocada (artículo 221) se infiere el desacierto que definitivamente hace que el cargo no prospere, pues estando allí establecido el conocimiento de cortes marciales y tribunales militares sobre los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con éste, de allí derivan las razones para que pueda aducirse su quebrantamiento y en el presente caso no se discute el fuero, ni que a los procesados no se les hubiera sometido a Consejo de Guerra y fuese el Presidente de éste quien profirió la sentencia de primera instancia, o que la apelación no hubiere sido resuelta por el Tribunal Superior Militar.
Si ninguna de esas irregularidades se presentó, no tiene sentido proponer la nulidad de la sentencia impugnada, menos basándose en preceptos que precisamente atribuyen al Tribunal que la dictó, el conocimiento en segunda instancia de esta clase de procesos. Distinto es que alguno de los integrantes de esa corporación no sea o haya sido miembro de la fuerza pública, como señala el aparte final de dicho artículo, luego de su modificación por el Acto Legislativo 2 de 1995, pues además de no aparecer acreditada la trayectoria del Magistrado ponente, señalado de tal falencia, que al hallarse en el cargo permite que se presuma que cumple las condiciones para desempeñarlo, su condición personal no es factor que determine la competencia corporativa, resultando indiscutible pretender, de tal manera, socar la validez de un fallo dictado por el único Tribunal competente para proferirlo.
No es posible ventilar en sede de casación discrepancias ajenas al proceso penal en sí mismo, como son en este caso las relacionadas con la integración del Tribunal Superior Militar, pues esa clase de reparos debieron haber sido formulados, en su momento, ante el nominador o la jurisdicción pertinente, mas no ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, que no tiene injerencia en los asuntos administrativos de la jurisdicción militar y no puede entrar a discernir sobre la conformación de dicho Tribunal, debido además a que, de hacerlo, extralimitaría su función de administrar justicia”. 10.- Frente a la distinción entre el funcionario de derecho, de hecho y el usurpador, se ha ocupado la jurisdicción contencioso administrativa en el siguiente sentido: "Los funcionarios de derecho, son aquellos que desempeñan sus funciones en ejercicio de una investidura legítima y regular, como un nombramiento o una elección. Es lógico que los actos ejecutados por tales funcionarios son actos válidos y sus efectos no pueden ser puestos en duda, desde luego que ostentan regularmente la calidad legal que les ha otorgado la investidura para desempeñarlo.
Los funcionarios de hecho, son aquellos que desempeñan un cargo pero en virtud de una investidura irregular. La irregularidad de la investidura puede ser por defecto en su origen o causa, como cuando se nombra a un empleado que no llena las calidades que exige la ley (caso en el cual el nombramiento puede invalidarse) o cuando habiéndosele otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue, sin embargo, en ejercicio de sus funciones, bien por ministerio de la ley, o bien por circunstancias de hecho no previstas por las leyes.
Por último, los usurpadores son los que aparentemente ejercen un cargo sin ninguna investidura. Es obvio que los funcionarios de derecho que ejercen sus funciones lícitamente, de acuerdo con las normas legales, son los verdaderos y auténticos funcionarios públicos y sus actos tienen la plenitud de la eficacia jurídica. Los funcionarios de hecho cuya aparente investidura legal no existe, deben considerarse, sin embargo, como verdaderos funcionarios, en lo que se refiere a los efectos de los actos ejecutados como tales.
Hay para ello la consideración de que las personas que ejecutan actos ante el funcionario de hecho lo hacen precisamente con fundamento en la investidura que ostenta, investidura que no por ejercitarse en forma irregular deja de ser oficial y de conferir al funcionario que la ejercita la autoridad legal para dar vida y eficacia jurídica a los actos que los terceros realicen ante él".
Sobre el funcionario de facto también se ha pronunciado esta corporación, en el siguiente sentido: “…Finalmente, en lo que respecta a la inquietud que apenas mencionan pero que a la postre no desarrollan, relacionada con la inhabilidad del Conjuez que dirimió el asunto en la sentencia condenatoria objeto de este recurso, importa dejar en claro que tal situación, en este evento, no tiene trascendencia alguna, puesto que en esta oportunidad quien la suscribió en tal calidad estaba legalmente investido de jurisdicción, independientemente de los vicios que pudiera presentar su designación. En conclusión, actuó como funcionario de facto.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ya se ha pronunciado con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, así: En efecto, es claro, entratándose de alguna inhabilidad del funcionario, que quien es sometido a un proceso no puede obstaculizarlo o asumir una actitud defensiva alegando deficiencias en la designación del juez o en la conformación del Tribunal, pues como quiera que ello no versa sobre el objeto o la materia del proceso, su ataque solo puede encauzarse en un trámite separado, bien administrativo, penal o disciplinario en que el funcionario sea parte y tenga por objeto directo el asunto de la validez de su elección o nombramiento, por manera que mientras por esas vías legales no declare la ineficacia de su designación, su investidura plausible legitima las decisiones que adopte (auto de segunda instancia de noviembre 26 de 2001, rad. 14.438)”. 11.- Al margen de que la defensa omitió en las instancias plantear la irregularidad denunciada a efectos de contar con los pronunciamientos correspondientes, encuentra la Sala que razonablemente la supuesta inhabilidad sobreviviente del Inspector General de la Policía Nacional no afecta per se la actuación y validez del fallo de primer grado que así fue asumido legalmente por funcionario investido de jurisdicción y competencia, pues se reitera que de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Penal Militar es a la Inspección General de la Policía Nacional que le está atribuida la función de conocer en primera instancia de los procesos penales que se adelanten contra Suboficiales, como es el caso del Subteniente EDUARDO ARTURO ASCUNTAR TROYANO por el presunto delito de abandono del puesto cometido en relación con sus funciones, y al Tribunal Superior Militar en segunda instancia como así aconteció en este proceso. 12.- Ahora: encuentra la Corte que para el momento en que el Brigadier General Jaime Augusto Vera Garavito asumió el conocimiento de este asunto (4 de diciembre de 2003) y dictó el fallo (marzo 30 de 2004), no se requería que el Inspector General de la Policía Nacional como juez de primera instancia fuera abogado, pues tal exigencia se materializó normativamente con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 893 de 2004 la cual fue publicada en el Diario Oficial 45604 del 9 de julio de ese mismo año, luego tal preceptiva no era aplicable al presente asunto, además, presumiéndose como quedó visto la validez de las actuaciones y decisiones del mencionado funcionario si es que se presentó alguna inhabilidad sobreviniente.
Bajo el contexto en que se adelantó la actuación el Inspector General de la Policía Nacional como juez de primera instancia era asesorado y asistido por una abogada, para el caso, la doctora Rosmary Velásquez Mendoza, Auditora de Guerra 143, sin que la referencia del casacionista a otro asunto de “idénticos hechos”, pero definido en otro sentido, acredite la trascendencia del supuesto yerro denunciado pues al que se refirió el recurrente fue dictado por el Mayor General Alfredo Salgado Méndez y no por el Brigadier General Jaime Augusto Vera Garavito. 13.- En todo caso, encuentra la Sala que el proceso seguido contra el Suboficial ASCUNTAR TROYANO se adelantó con apegó a los trámites establecidos por la ley al efecto, por funcionarios investidos de jurisdicción y competencia, al punto que en su desenvolvimiento y en el fallo ejerció el contradictorio que estimó pertinente, siempre asistido por abogado.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- NO CASAR el fallo. 2.- Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent.
Casación febrero 28 de 2002, rad. 13.598. CONSEJO DE ESTADO, Sent. Julio 16 de 1942. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. Julio 17 de 2003, rad. 15.187. PAGE 24 _1097413356.doc