CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 22904 EDWIN SERRANO DE LA ROSA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 CASACIÓN No. 22904 EDWIN SERRANO DE LA ROSA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 22904 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 068 Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de EDWIN SERRANO DE LA ROSA, contra el fallo del 26 de mayo de 2004, por el cual el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, el 23 de enero de 2004, que condenó a dicho procesado en calidad de autor de homicidio simple, a la pena principal de trece (13) años de prisión, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años, al pago de una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales como indemnización de perjuicios; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de primera instancia: “Según se desprende de la actuación, el día 21 de octubre de 2002 entre las 10:30 y 11:00 de la noche por la calle 60 con la carrera 14 se desplazaba en su bicicleta el señor JORGE ALBERTO PÉREZ MOLINA, cuando le salieron dos jóvenes pretendiendo quitársela; como opuso resistencia recibió una herida mortal en el lado derecho de la región mamaria.

Se pudo establecer que los sujetos respondían al nombre de JOEL MIGUEL RAMOS FONTALVO, de 15 años de edad y EDWIN SERRANO DE LA ROSA”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. La Fiscalía Segunda Seccional de Barranquilla, adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata, practicó la inspección del cadáver en el Hospital Universitario de la capital del Atlántico, y dispuso llevar a cabo una investigación preliminar tendiente a identificar los autores del crimen.

Se recaudó la declaración de la señora Elsa Ramos Fontalvo, quien se entrevistó con investigadores del Grupo de Sangre de la SIJIN Barranquilla y luego solicitó ante la Fiscalía su testimonio, al enterarse de que a su hijo Joel Miguel Ramos Fontalvo, de 15 años de edad, lo estaba buscando la policía, por estar involucrado en un homicidio.

La progenitora del menor indicó que su hijo Joel Miguel admitió haber tomado parte en el intento de hurto de la bicicleta y aseguró que un conocido de ellos, alias “El Tocijo”, fue quien propinó la puñalada a la víctima. (Folio 25 cdno. 1) Con dicha información, el Grupo Investigativo de Delitos contra la Vida de la SIJIN Departamento de Policía Atlántico, estableció que alias “El Tocijo” responde al nombre de EDWIN SERRANO DE LA ROSA, y suministró todos los datos para su identificación. (Folio 22 cdno. 1) 2.

El menor Joel Miguel Ramos Fontalvo se presentó voluntariamente a la Fiscalía, y fue dejado a disposición del Juez de Menores de Barranquilla. Se dispuso la vinculación de EDWIN SERRANO DE LA ROSA expidiendo para el efecto orden de captura, que se materializó el 30 de diciembre de 2002. (Folio 40 cdno. 1) 3. En su indagatoria SERRANO DE LA ROSA negó cualquier relación con el homicidio endilgado; no obstante, al definir su situación jurídica provisionalmente, con resolución del 8 de enero de 2003, la Fiscalía Treinta y Dos Seccional de Barranquilla le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de homicidio simple.

(Folio 59 cdno. 1) 4. Recaudada la prueba necesaria, el Fiscal instructor cerró la investigación, el 6 de marzo de 2003. (Folio 74 cdno. 1) 5. Al calificar el mérito del sumario, el 14 de abril de 2003, la Fiscalía Treinta y Dos Seccional de Barranquilla profirió resolución acusatoria contra EDWIN SERRANO DE LA ROSA, por el delito de homicidio simple, tipificado en el artículo 103 del Código Penal, Ley 599 de 2000.

(Folio 78 cdno. 1) La acusación no fue impugnada, de modo que quedó en firme después de ser notificada. 6. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla; surtió los traslados para alistar la audiencia preparatoria; ésta se llevó a cabo y se practicaron varias pruebas. Finalizado el debate público, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla, con sentencia del 23 de enero de 2004, condenó a EDWIN SERRANO DE LA ROSA por el delito de homicidio simple, a la pena principal de trece (13) años de prisión y adoptó las otras determinaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 1 cdno. 2) 7.

Al desatar la apelación interpuesta por el defensor de SERRANO DE LA ROSA, con fallo del el 26 de mayo de 2004, el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó íntegramente la decisión de primera instancia. (Folio 4 cdno. Tribunal) 8. El defensor del implicado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que resuelve la Sala en este proveído.

LA DEMANDA Dos cargos propone el defensor de EDWIN SERRANO DE LA ROSA contra el fallo del Tribunal Superior de Barranquilla. Uno, invocando la causal de nulidad prevista en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por afectación el debido proceso y las garantías del implicado; y el otro, con arreglo a la causal primera, ibídem, por violación indirecta de la ley sustancial en el ejercicio de apreciación probatoria.

PRIMER CARGO. Nulidad por vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa Sostiene el censor que tanto en la instrucción como en la etapa de juzgamiento se presentaron defectos con entidad par conspirar contra el debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales no fueron advertidos ni enmendados en el fallo. A continuación los motivos que según el libelista generan nulidad de lo actuado: 1.

Asegura que la vinculación de EDWIN SERRANO DE LA ROSA fue ilegal, puesto que se produjo a raíz de lo consignado en un informe de policía, que no fue ratificado por ningún medio probatorio. 2. El autor material del ilícito “ jamás fue plenamente identificado ” y nada indica que SERRANO DE LA ROSA sea el responsable, pues “ no existe en el paginario penal la más leve prueba en que se haga un relato pormenorizado de las características psomáticas, físicas o morfológicas, suministradas por el testigo DE CARGOS (sic) que identificó a alias “Tocijo”, quien extraña y paradójicamente resultó finalmente asimilado a mi procurado judicial ”. 3.

Los distintos funcionarios judiciales, tanto de instrucción como de juzgamiento, no desplegaron la actividad probatoria necesaria ni suficiente para esclarecer el homicidio investigado. 4. No se realizó diligencia de reconocimiento en fila de personas, a pesar de que esa prueba era esencial en este asunto, como reiteradamente lo hizo ver la defensa, obteniendo siempre respuestas negativas de los funcionarios judiciales.

Tal reconocimiento era trascendental para confrontar la descripción morfológica suministrada por la mamá del menor de edad implicado, con los rasgos de EDWIN SERRANO DE LA ROSA, lo cual era fundamental desde el punto de vista de la defensa. Insiste en que la actitud asumida por los funcionarios judiciales vulneró el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de SERRANO DE LA ROSA, por lo cual solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, con el fin de que se dilucide el asunto, determinando sin duda alguna quién fue el autor del homicidio.

SEGUNDO CARGO. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad El libelista dice que los jueces de instancia vulneraron la ley sustancial por otorgar “ a la prueba testimonial de cargos un sentido fáctico ajeno a su contexto, excediéndose por lo mismo del verdadero alcance que surge de su contexto ”, por distorsión o tergiversación de la misma.

“ Se evidencia en el caso subexámine una especie de tergiversación del contenido fáctico de la prueba, ya que el fallador falsea su expresión literal, poniéndola a decir lo que no reza o no contiene verdaderamente. ” 1. Se refiere al testimonio de la señora Elsa Ramos Fontalvo, progenitora del menor de edad implicado en el homicidio, prueba de la que transcribe el siguiente aparte: “Diga la declarante los nombres y apellidos del señor alias El Tocijo.

Contestó: No sé el nombre, yo lo conozco como alias El Tocijo, sus familiares viven a dos cuadras de mi vivienda, ubicada en la cuchilla de Villate, antes yo lo veía vendiendo en un carro de mula.” Como se observa, dice el libelista, la principal testigo no hace cargos concretos contra EDWIN SERRANO DE LA ROSA, a quien en modo alguno relaciona con el homicidio, de donde se evidencia que los jueces de instancia tergiversaron su declaración al concluir que el procesado era el homicida. 2.

Para el censor, dicho yerro se complementa y agrava en su incidencia con la falta de identificación del autor material de la conducta punible, pues los funcionarios judiciales no hicieron nada por verificar si alias “El Tocijo”, a quien se refirió la señora Elsa Ramos Fontalvo, era “ antológica y psicosomática ” la misma persona que capturó la policía, es decir, el procesado EDWIN SERRANO DE LA ROSA.

Menciona una serie de normas sustanciales que estima infringidas, por aplicación indebida y/o por falta de aplicación, entre ellas el artículo 103 (homicidio) del Código Penal, Ley 599 de 2000, y el artículo 7 (presunción de inocencia) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000; y solicita a la Corte casar el fallo impugnado para en su lugar absolver a EDWIN SERRANO DE LA ROSA, en aplicación del principio in dubio pro reo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal advierte inconsistencias lógicas y de fondo en la postulación de los cargos, que les restan toda posibilidad de prosperar. SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad por vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa Para iniciar, el Procurador Delegado diserta acerca de las exigencias lógicas del recurso extraordinario, cuando se alega la nulidad por vulneración del debido proceso y cuando el reproche se fundamenta en la transgresión del derecho a la defensa, destacando imprecisiones en el discernimiento del casacionista, quien debió postular sus diversos puntos de vista en cargos separados. 1.

Encuentra insuficiente la protesta por la ausencia del reconocimiento en fila de personas, toda vez que el censor dejó de referirse a la respuesta que el Tribunal Superior de Barranquilla dio sobre la misma inquietud planteada por la defensa en la apelación contra la sentencia de primera instancia, en el sentido que tal reconocimiento no era imprescindible, ni obligatorio, ni el único medio disponible para determinar la identificación del incriminado.

El Procurador Delegado recuerda que en la legislación nacional impera el principio de libertad probatoria (artículo 237 Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000); por manera que los elementos de la conducta punible y de la responsabilidad pueden demostrase por cualquier medio probatorio lícito. 2. En cuanto a la supuesta ilegalidad del informe de policía donde se afirma que alias “El Tocijo” responde al nombre de EDWIN SERRANO DE LA ROSA, el Delegado observa un mero enunciado, sin la sustentación condigna a un cargo casacional. 3.

Detecta que dentro del reproche por nulidad, el libelista avanza hasta el planteamiento de la duda acerca de la identidad del autor del homicidio, manera de discernir que estima distanciada de la lógica del recurso extraordinario, debido a que esa temática no guarda relación con la supuesta violación del debido proceso y del derecho a la defensa.

Así las cosas, el Procurador Delegado asimila el libelo a un alegato de instancia y sugiere a la Sala desestimar esta censura. SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Falso juicio de identidad El Delegado trae a colación la forma adecuada de abordar en sede casacional el error de hecho por falso juicio de identidad, destacando que el censor omitió identificar el contenido de la declaración supuestamente distorsionada y también la falsa conclusión obtenida con base en el defecto de apreciación, “ pues se conforma con citar el testimonio de Elsa Ramos Fontalvo y controvertir los testimonios que aplicaron los juzgadores al momento de valorar dicha prueba ”.

No obstante, el Delegado observa que no se presenta en este asunto el error de hecho que el demandante pregona, puesto que en el testimonio de la señora Elsa Ramos Fontalvo, integrado por lo que ella dijo en la Fiscalía y ante el Juez de Menores, son claras las referencias a la individualización del implicado y a su identificación como EDWIN SERRANO DE LA ROSA, sin que exista duda al respecto, como lo demuestra con la transcripción de los apartes esenciales de la prueba cuestionada y de lo que sobre ella se dice en el fallo.

Descarta la duda para favorecer al implicado, toda vez que la certeza sobre la autoría del crimen se obtuvo tras analizar el recaudo probatorio en su conjunto, conformado por la declaración del menor de edad cosindicado, la progenitora de éste y el testigo presencial Edgar Alexander Eguis Marriaga, con lo cual se confirmó la averiguación efectuada por la policía judicial.

Por tanto, acota, esta censura no está llamada a prosperar; y solicita a la Corte no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Razón asiste al Procurador Primero Delegado Para la Casación Penal, en tanto advierte que al desarrollar los cargos el libelista incurre en imprecisiones de lógica y de fondo que les impiden salir avante.

SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad En el marco de la causal tercera de casación, pretende el defensor que se anule lo actuado a partir de la audiencia preparatoria inclusive, alegando indistintamente supuesto desconocimiento del debido proceso, o vulneración del derecho a la defensa de EDWIN SERRANO DE LA ROSA, por distintos motivos que aduce como generadores de la invalidez. 1.

Si bien la causal de nulidad como motivo de casación aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2.

Cuando se alega el quebrantamiento del debido proceso, como en el presente caso, es preciso que el demandante demuestre la presencia de defectos sustanciales que conspiren contra la estructura del sistema procesal en uno de sus eslabones concatenados, por ejemplo, no abrir investigación, no vincular al procesado, no definir la situación jurídica si el delito tiene prevista medida de aseguramiento, no clausurar la investigación, no convocar a audiencia preparatoria, y, en fin desconocer las etapas de investigación y juzgamiento.

El censor no identifica algún momento concreto de la cadena procesal que hubiese sido omitido o alterado en su esencia, no refiere la manera como un defecto de tal naturaleza impedía el proferimiento del fallo, ni indicó las razones que le llevaban a asegurar que todo repercutió en las garantías del implicado. De tal suerte, los comentarios sobre la existencia de defectos en la arquitectura procesal se agotan en lo especulativo, sin alcanzar la entidad que amerita la lógica del recurso extraordinario. 3.

El libelista no explica el contenido de sus expresiones en cuanto afirma que la vinculación de EDWIN SERRANO DE LA ROSA se produjo de manera ilegal, porque a tal vinculación sólo precedió un informe de policía judicial. Quien reclama la ilegalidad de una actuación o un trámite procesal debe, entre otras cosas, indicar la manera cómo dicho trámite o acto se regula en la legislación adjetiva, señalar la manera como se realizó en el caso concreto, verificar la diferencia y demostrar que esa diferencia vulnera realmente la estructura del proceso o las garantías de algún sujeto procesal.

En el presente asunto, el libelista no emprende un estudio de esa naturaleza, pues agotó su discurso en al afirmación según la cual la vinculación de SERRANO DE LA ROSA era ilegal. Con todo, en la revisión del expediente se constata que EDWIN SERRANO DE LA ROSA fue correctamente vinculado al proceso penal, pues ya se contaba con su nombre y con otros rasgos que lo individualizan e identifican cuando la Fiscalía instructora tomó la decisión de escucharlo en indagatoria.

Cabe recordar que la Fiscalía Segunda Seccional de Barranquilla, al practicar la inspección del cadáver de Jorge Alberto Páez Molina, dispuso llevar a cabo una investigación previa, una de cuyas finalidades consiste en “ recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible ”, como lo establece el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); y comisionó para tal propósito a los detectives del Grupo de Sangre de la SIJIN.

(Folio 1 cdno. 1) Fue en desarrollo de aquella comisión que, previas gestiones de inteligencia, el Grupo de Sangre de la SIJIN Barranquilla entrevistó a la señora Elsa Ramos Fontalvo, madre Joel Miguel Ramos Fontalvo, de 15 años de edad, a quien la policía seguía el rastro por su presunta participación en el homicidio de Jorge Alberto Páez Molina.

Como dicha señora indicó que su hijo Joel Miguel admitió haber tomado parte en el intento de hurto de la bicicleta de la víctima y aseguró que un conocido, alias “El Tocijo”, fue quien propinó la puñalada a la víctima, el Grupo Investigativo de Delitos contra la Vida de la SIJIN Departamento de Policía Atlántico, estableció que alias “El Tocijo” responde al nombre de EDWIN SERRANO DE LA ROSA, y suministró todos los datos para su identificación; y así lo informó con oficio No. 767 del 25 de octubre de 2002.

(Folio 30 cdno. 1) De aquella manera se obtuvieron el nombre del implicado adulto y los datos para su individualización, después de lo cual, con resolución del 1° de noviembre del mismo año, la Fiscalía Treinta y Dos Seccional de Barranquilla dispuso vincular mediante indagatoria a EDWIN SERRANO DE LA ROSA y expidió en su contra orden de captura.

(Folio 37 cdno. 1) Una vez aprehendido dicho implicado, se produjo su vinculación mediante indagatoria, toda vez que en las voces del artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, “ El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal.” Por manera que, si la Fiscalía instructora contaba con los elementos de juicio requeridos para vincular a la persona identificada por la Policía Judicial, según las constancias procesales, ninguna irregularidad se advierte por el sólo hecho de que EDWIN SERRANO DE LA ROSA hubiese sido indagado. 4.

Como adecuadamente lo resalta el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, la protesta del censor porque supuestamente alias “El Tocijo” y EDWIN SERRANO DE LA ROSA son personas distintas, comporta una temática de valoración probatoria extraña al cargo por nulidad. Por tanto, de ese tópico se ocupará la Sala al estudiar el segundo cargo. 5.

El libelista extiende la queja hacia la presunta pasividad o inactividad de los funcionarios judiciales para el esclarecimiento de estos hechos, puesto que, según lo afirma, no practicaron pruebas, que de haberse recaudado cambiarían la suerte del procesado SERRANO DE LA ROSA. Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, por desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron o dejaron de practicar algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 5.1 Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. 5.2 Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 5.3 En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. 5.4 Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente de los funcionarios judiciales, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, “ bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. ” (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127).

Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. 5.5 Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo dispone el artículo 331 del régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.

Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 5.6 En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, “para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.” (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463).

En el presente asunto, salvo en lo que toca al reconocimiento en fila de personas, que será tratado en punto aparte, la demanda es superficial; apenas contiene la afirmación del libelista en el sentido que se ha generado una nulidad por menoscabo del derecho a la defensa, pero omite la construcción lógica de las premisas de las que supuestamente dimana tal conclusión. Con insalvable distanciamiento de la lógica del recurso extraordinario, el casacionista se limita a protestar por la escasa actividad probatoria, pero no especificó alguna prueba en concreto que hubiese debido practicarse, ni los alcances de la misma frente al resto de los medios de convicción; no dijo cuáles aspectos de la investigación era preciso verificar, ni indicó el modo de lograrlo; y no precisó la manera cómo se hubiese beneficiado SERRANO DE LA ROSA, ni por qué la ausencia de alguna prueba en concreto conspiró contra su derecho a la defensa.

Se destaca aquí el vacío en la argumentación del casacionista, en cuanto no explicó con la lógica del recurso extraordinario, por qué los medios de convicción que finalmente no se practicaron, tenían la entidad necesaria para desvirtuar el poder suasorio de las restantes. No empece, en la audiencia preparatoria, el Juez de conocimiento decretó las pruebas solicitadas por el defensor y el agente del Ministerio Público, entre ellas el testimonio de los detectives que participaron en la investigación de los hechos, la declaración de la señora Elsa Ramos Fontalvo y de su menor hijo, Joel Miguel Ramos Fontalvo; y se expidieron los oficios citatorios respectivos.

Así que, si no lograron recaudarse, pese a la insistencia del funcionario judicial, quien a ese propósito aplazó y prolongó la audiencia pública varias veces, la ausencia de esos medios probatorios no se debió a cuestiones atribuibles al director del proceso. 6. En el marco de la audiencia preparatoria el defensor solicitó se decretara el reconocimiento en fila de personas, para que el menor Joel Miguel Ramos y su progenitora, Elsa Ramos Fontalvo, identificaran a quien llevaba el apodo de “El Tocijo”.

Con relación a dicha prueba, el Juzgado de primera instancia decidió que su “ viabilidad se atenderá en el desarrollo de etapa probatoria del juicio ” (Folio 108 cdno. 1); en adelante, como la mencionada señora ni su hijo acudieron a la audiencia, ni para ampliar su testimonio, ni para el reconocimiento en fila de personas, la titular de dicho Despacho insistió, en varias oportunidades en su comparecencia. Inclusive dispuso que la policía los condujera.

Como ninguna de esas medidas tuvo éxito, en sesión de audiencia pública llevada a cabo el 4 de diciembre de 2004, se hizo constar lo siguiente: “Los testigos ELSA RAMOS FONTALVO, su hijo JOEL MIGUEL RAMOS FONTALVO no han comparecido y el defensor solicita se prescinda de esos testimonios. Se accede a lo solicitado por el defensor y seguidamente este sujeto procesal deja la siguiente constancia: El suscrito defensor público deja expresa constancia que a pesar de los esfuerzos tanto del defensor como del despacho mismo no se ha obtenido la comparecencia de los testigos de cargo.

No dejo de lamentar y deplorar el desgano y apatía mostrada por los organismos estatales, habida cuenta que como reza en los instrumentos internacionales (Pacto de Derechos Civiles y Políticos y Convención Interamericana de Derecho (sic)) es deber no sólo del órgano judicial sino también de la fuerza pública traer hasta el proceso los testigos de cargo o descargo con el propósito de que la defensa pueda contra interrogarlo (sic) y con ello se viabilice la práctica de reconocimiento en fila o rueda de presos.

He terminado claudicando en mi empeño ante el desinterés de la policía judicial.” (Folio 160 cdno. 1) En tales circunstancias, si el defensor en el proceso penal (que es el mismo casacionista) fue consciente de que el reconocimiento en fila de personas se intentó multiplicidad de veces y que no se llevó a cabo por que no fue posible hacer comparecer a los testigos, ahora, en sede casacional, por lealtad y coherencia profesional, no puede válidamente sustentar, en virtud del recurso extraordinario, una pretendida nulidad por ese motivo, pues, si la insistencia era razonable al tiempo del debate público, en lugar de claudicar en su empeño ha debido persistir; y si ya no era razonable, al punto que declinó, resulta por lo menos ilógico que ahora pretenda se decrete una nulidad con el fin de que se practique dicha prueba, cuando se sabe que cuando era oportuno no fue jurídica y fácticamente posible su realización. De otro lado, como atinadamente lo hace ver el Procurador Delegado, existiendo libertad probatoria, el reconocimiento en fila de personas no era el único medio disponible para establecer la identidad del responsable penalmente.

De tal manera, reducida la censura a la ausencia de dicha prueba, sin correlativa referencia al poder suasorio de los restantes medios sopesados en el fallo, el cargo es incompleto; máxime que, como se dijo, lo atinente a las pruebas sobre la individualización del implicado debe estudiarse en el ámbito de un reproche diferente. En tales condiciones el primer cargo no prospera.

SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Falso juicio de identidad El estudio detallado del expediente permite a la Corte concluir que el libelista no tiene razón en cuanto se esfuerza en demostrar que el Tribunal Superior sopesó erradamente el testimonio de la señora Elsa Ramos Fontalvo, por lo cual se comparte la visión del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, quien solicita desestimar la censura, puesto que el fallo no se cimentó sobre los errores de hecho que se le atribuye, sino que, por el contrario, fue construido con un discernimiento recto a la luz de la sana crítica. 1.

Sostiene el censor que el Tribunal Superior de Barranquilla incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de Elsa Ramos Fontalvo, porque ella no hizo cargos directos contra EDWIN SERRANO DE LA ROSA y, sin embargo, por distorsionar su declaración, en el fallo se concluyó que él era la persona apodada “El Tocijo” y se le declaró penalmente responsable.

El error de hecho por falso juicio de identidad, supone que el juzgador tiene en cuenta un medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal. En ese evento, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Ad-quem pensó que ellas decían; y una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad.

En otras palabras, quien así alega debe comparar puntualmente lo dicho por los testigos, o lo indicado por las pruebas de otras especies, con lo que el Tribunal Superior leyó en esas específicas versiones testimoniales, o con lo que entendió indicaban las restantes pruebas; todo con el fin de demostrar que el fallo se ha distanciado de la realidad objetivamente declarada por el acopio probatorio, por distorsión, recorte o adición en su contenido material.

La estructuración de la censura en punto de la trascendencia del error de hecho por falso juicio de identidad no se cumple con la manifestación que al respecto haga el libelista, como si de su opinión personal se tratara; pues, de bastar aquel tipo de crítica el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia. La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si la prueba cuestionada se hubiese apreciado en forma correcta, las restantes pruebas sopesadas por el Tribunal perderían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en el fallo.

Vale decir, en este evento, correspondía al casacionista referirse al verdadero sentido y alcance de cada una de las pruebas supuestamente tergiversadas, y además demostrar si aquellas se hubieren analizado correctamente, aunadas a todas las demás estudiadas en el fallo, no permitían arribar a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal del procesado.

Ahora bien, desvirtuar el mérito concedido a las otras pruebas implica a su vez demostrar que los funcionarios judiciales erraron en el proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición del criterio particular del censor, sino demostrando con la lógica casacional la incursión en errores de hecho o de derecho en ese ejercicio.

Pese a que el libelo es amplio en argumentos y redundante en las ideas que propone, no demuestra desde la perspectiva lógica casacional los desatinos que pregona; y en cambio, culmina anteponiendo su criterio, como en otro alegato de instancia. 2. Amén de lo anterior, no le asiste razón al casacionista, porque no es correcta la afirmación según la cual los Jueces de instancia tergiversaron el testimonio de Elsa Ramos Fontalvo, para deducir, erróneamente, que alias “El Tocijo” es EDWIN SERRANO DE LA ROSA.

Contrario a tal escueto aserto, fue el análisis del conjunto de pruebas lo que condujo a la convicción declarada en el fallo, y respecto de la cual discrepa. El libelista parte del supuesto según el cual la testigo Elsa Ramos Fontalvo no hizo ninguna declaración que permitiera deducir que alias “El Tocijo” y el procesado EDWIN SERRANO DE LA ROSA son la misma persona; y que tampoco el expediente contiene referencias de esa naturaleza.

Ese supuesto de partida del censor no se ajusta a la realidad probatoria, puesto que en el libelo se tomó sólo una de las oportunidades en las cuales ella intervino, dejando de lado otras de sus declaraciones, legalmente incorporadas a la actuación: En su primea declaración, vertida el 24 de octubre de 2002 en la Fiscalía instructora, cuando se le preguntó por los nombres de alias “El Tocijo”, la señora Elsa Ramos Fontalvo contestó: “No sé el nombre, yo lo conozco como alias El Tocijo, sus familiares viven a dos cuadras de mi vivienda, ubicada en la cuchilla de Villate, antes yo lo veía vendiendo en un carro de mula.” (Folio 26 cdno. 1) En testimonio rendido el 30 de octubre de 2002 ante el Juzgado Primero de Menores de Barranquilla, al referirse a “El Tocijo”, ella manifestó: “Si lo conozco desde que era un niño, la dirección es la misma, es decir carrera 10 con calle 64, no sé el número de la casa, El Tocijo se llama EDWIN SERRANO, no sé a qué se dedica.” “Mide como 1.75, es delgado, de unos 20 años de edad, es moreno como color canela, de acento costeño, de pelo como ondulado, acostumbraba a usar una gorra, ahora mismo no sé dónde se encuentra”.

(Folio 126 cdno. 1) 3. En su indagatoria EDWIN SERRANO DE LA ROSA dijo que tenía 20 años de edad y que laboraba como vendedor ambulante; fue descrito como una persona de aproximadamente 1:70 de estatura. (Folio 45 cdno. 1) En la audiencia pública, el procesado indicó: “Yo trabajaba de vendedor ambulante de frutas en un carro de mula, es de mi amigo PICHI, trabajamos con DAGO los tres.” (Folio 114 cdno. 1) Y, SERRANO DE LA ROSA, en la misma oportunidad, agregó que para el día de los hechos residía: “En la casa de mi madre en la Calle 64 B No. 9R –141, Barrio el Bosque, en toda la vida, he vivido ahí toda la vida.” Según el informe de policía, la señora Elsa Ramos Fontalvo, a quien entrevistó en desarrollo de la averiguación preliminar, residía en la Carrera 10 No. 64-C-47, de Barranquilla. 3.

Como se observa, contrario a lo que afirma el censor, con conocimiento del asunto, por ser madre del menor involucrado en el crimen, la señora Elsa Ramos Fontalvo dijo claramente que alias “El Tocijo” era EDWIN SERRANO, el procesado; y en el curso de la investigación se aportaron otros datos de los cuales los jueces de instancia dedujeron identidad del autor del homicidio, entre ellos su edad (20 años), su estatura (entre 1,70 y 1,75 metros), su ocupación (vendedor ambulante en un carro de mula); y la amistad entre EDWIN SERRANO DE LA ROSA y Joel Miguel Ramos Fontalvo, menor implicado, a quien el Juzgado Primero de Menores de Barranquilla mediante sentencia del 8 de enero de 2003, declaró responsable -como cómplice- del homicidio de Jorge Alberto Pérez Molina, y le impuso la medida de “Ubicación Institucional” por el término de seis (6) meses.

Por consiguiente, si el libelista aspiraba a que se profiriera sentencia absolutoria con base la supuesta ausencia de certeza para condenar, ha debido demostrar que el Tribunal Superior incurrió en errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas tenidas en cuenta, y no exclusivamente centrarse en protestar, sin respaldo en la realidad probada, por la supuesta tergiversación del testimonio de la señora Elsa Ramos Fontalvo, como si fuese el único medio de convicción apreciado en la formación del convencimiento de los Jueces de instancia. En tales condiciones, este cargo tampoco sale avente.

De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo motivo de impugnación extraordinaria.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � De la ciudad de Barranquilla � Según el protocolo de necropsia, falleció por “taponamiento cardiaco secundario a laceración de aorta intrapericardiaca a causa de herida por arma blanca y de naturaleza simplemente mortal” (Folio 58 cdno. 1). � Folio 1 Cdno. 2 _1097410063.doc _1097410065.doc