22897(05-08-04) — Corte Suprema

22897(05-08-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «El planteamiento esencial de la censura se puede sintetizar en que un servidor público que cumplió los 20 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cumplió la edad requerida después de dicha ley, no tiene derecho a que su mesada pensional sea actualizada conforme a los parámetros fijados por el artículo 36 ibídem, en razón de que una pensión así consolidada no es de las que expresamente contempla la nueva normatividad sobre Seguridad Social. Para sustentar su planteamiento, el recurrente se apoya fundamentalmente en los salvamentos de voto de dos integrantes de esta Sala que avalan su tesis. Sin embargo, debe precisar la Corte que la opinión mayoritaria que se ha expresado sobre el punto y que desde luego es contraria a la que plantean los disidentes, no ha variado hasta el momento. Por el contrario, en reciente sentencia de radicación 21907 del 27 de julio de 2004, ese criterio mayoritario fue ratificado en los siguientes términos: “En efecto, frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se ha dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ha dicho esta Corporación: ‘Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)’, y que ‘(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: «(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). ‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. ‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite ‘indexar’ la mal denominada ‘primera mesada’ pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ‘Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) ‘Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.”(Rad. 13336 - 6 de julio de 2.000). No es más lo que debe decirse para concluir en que el cargo no puede tener prosperidad sin que haya lugar a costas por cuanto no fue replicado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22897 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 22897 Acta N° 56 Bogotá D.C, cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2003 por el Tribunal Superior de San Andrés, Islas, dentro del proceso seguido contra el recurrente por MIGUEL ANTONIO MÉNDEZ SUÁREZ.

ANTECEDENTES Miguel Antonio Méndez Suárez demandó al Banco Popular para que fuera condenado al pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía no inferior al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios e indexada con la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha de su desvinculación hasta cuando cumplió la edad requerida, más los salarios moratorios.

En sustento de las pretensiones afirmó que laboró al servicio del banco demandado como trabajador oficial entre el 20 de diciembre de 1969 y el 6 de marzo de 1991, cuando se desempeñaba como Supervisor Administrativo en la sucursal de San Andrés (Islas); que su último promedio salarial mensual en el último año de servicios fue de $263.964.26, monto que equivalía a 5.10 salarios mínimos legales vigentes para entonces; que nació el 11 de mayo de 1946, por lo que los 55 años de edad los cumplió el mismo día y mes del año 2001; que en esas condiciones reunió los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que reclamó su derecho a su ex-empleadora, recibiendo respuesta negativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA. El Banco Popular, básicamente alegó en su favor que fue privatizado mediante Decreto 1118 del 29 de junio de 1995, “una vez transferido el dominio de las acciones que poseía la Nación en el mismo, hecho ocurrido el 21 de noviembre de 1996 y desde entonces pertenece al sector privado ”; que únicamente a los trabajadores que cumplieron la edad y tiempo de servicios cuando era una entidad oficial, dicha privatización no les afectó su derecho pensional que ya estaba consolidado.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones laborales pendientes de pago, falta de causa para obtener sentencia condenatoria y buena fe patronal. III. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de san Andrés (Islas), en providencia del 29 de mayo de 2003, declaró que las partes estuvieron vinculados mediante contrato de trabajo entre el 26 de noviembre de 1968 y el 6 de marzo de 1991, razón por la cual el actor tenía derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $330.950.15.

Declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado, dejando a cargo de éste las costas de la instancia. El Tribunal Superior de San Andrés (Islas), al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, modificó el monto de la condena pensional, fijándolo en $587.270.oo desde el 11 de mayo de 2001 “y si llega a concedérsele por el ISS la pensión de vejez, el Banco Popular solo estará obligado a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que reciba el pensionado por parte del Banco”.

La confirmó en lo demás y no impuso costas por la alzada. Teniendo en cuenta las inconformidades de las partes, que esencialmente radicaron en el monto de la mesada frente a la aplicación de la indexación, el Tribunal, con apoyo en las sentencias de esta Sala del 6 de julio de 2000, radicación 13336 y 29 de noviembre de 2001, radicación 15921, consideró que en el asunto bajo examen, como el demandante cumplió la edad requerida el 11 de mayo de 2001 y que a 1º de abril de 1994 le faltaba un total de 7años, 1 mes y 11 días, eran “los salarios de este lapso de tiempo los que se debe indexar y promediar al terminar el contrato el 6 de marzo de 1991, se deben tomar los salarios desde el 26 de enero de 1.984, indexados a mayo de 2001”.

Después de hacer las operaciones matemáticas que consideró pertinentes, el ad quem afirmó que la pensión otorgada no era compatible con la del ISS sino compartible. IV. DEL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el banco demandado con el propósito, según lo indicó en el alcance de la impugnación, de que esta Sala case la sentencia impugnada en cuanto fijó la mesada pensional en $587.270.oo, para que en instancia, modifique el del a quo, señalando el monto en $171.228.oo.

Para el efecto, formuló un solo cargo, no replicado, que así enuncia: V. ÚNICO CARGO “ La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración del cargo transcribe las consideraciones del fallo impugnado y a renglón seguido dice: “ Del aparte de la sentencia del Tribunal acabado de transcribir se demuestra que interpretó erróneamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo pues la decisión se apoya fundamentalmente en los pronunciamientos jurisprudenciales consignados en las sentencias de febrero 13 de 2003 (Radicación No. 18556) y julio 6 de 2000 (Radicación 13336) y 29 de noviembre de 2001 (Radicación No. 15.921 al condenar a la indexación de la primera mesada pensional y modificar la cuantía del fallo del a-quo respecto de la actualización del último salario promedio devengado por el señor Miguel Antonio Méndez Suárez.

Lo anterior por no ser la pensión reclamada por el señor Méndez Suárez de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones. En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto.

Así por ejemplo el doctor Germán Valdés Sánchez expresa en ellos que ha ‘considerado que en forma reiterada que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que contemplan esta figura sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal ley y como tales, pertenecientes al Sistema General de Pensiones’. Este criterio ha sido expuesto, también, por los doctores Eduardo López Villegas y Carlos Isaac Nader” Después de reproducir en lo pertinente lo expresado a título de salvamento de voto por el Magistrado Eduardo López Villegas en el proceso 21.460 y del Magistrado Carlos Isaac Nader, que en términos generales sostienen que la actualización de la mesada pensional no comprende las pensiones de los servidores públicos que dejaron de prestar sus servicios antes de la Ley 100 de 1993, pero cuya edad la alcanzaron con posterioridad a la vigencia de dicha ley, el recurrente sigue manifestando: “ Entonces, si la pensión reclamada por el señor Miguel Antonio Méndez Suárez no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ser actualizado el ingreso base de liquidación en la forma como lo señala el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la sentencia impugnada, resultando interpretadas erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la aludida condena”.

VI. SE CONSIDERA El planteamiento esencial de la censura se puede sintetizar en que un servidor público que cumplió los 20 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cumplió la edad requerida después de dicha ley, no tiene derecho a que su mesada pensional sea actualizada conforme a los parámetros fijados por el artículo 36 ibídem, en razón de que una pensión así consolidada no es de las que expresamente contempla la nueva normatividad sobre Seguridad Social.

Para sustentar su planteamiento, el recurrente se apoya fundamentalmente en los salvamentos de voto de dos integrantes de esta Sala que avalan su tesis. Sin embargo, debe precisar la Corte que la opinión mayoritaria que se ha expresado sobre el punto y que desde luego es contraria a la que plantean los disidentes, no ha variado hasta el momento.

Por el contrario, en reciente sentencia de radicación 21907 del 27 de julio de 2004, ese criterio mayoritario fue ratificado en los siguientes términos: “ En efecto, frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se ha dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ha dicho esta Corporación: ‘ Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )’, y que ‘( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: ‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). ‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. ‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite ‘indexar’ la mal denominada ‘primera mesada’ pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ‘Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) ‘ Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.”(Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000).

No es más lo que debe decirse para concluir en que el cargo no puede tener prosperidad sin que haya lugar a costas por cuanto no fue replicado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2003 por el Tribunal Superior de San Andrés, Islas, dentro del proceso adelantado por MIGUEL ANTONIO MÉNDEZ SUÁREZ contra el BANCO POPULAR.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Luis Javier Osorio López Radicación No. 22897 Comienzo por reconocer que en anterior ocasión al salvar mi voto en una decisión análoga a la presente expresé que por virtud de lo dispuesto por los artículos 2º del Decreto 1160 de 1994, 45 del Decreto 1748 de 1995 y 1º del Decreto 2143 de 1995, en tratándose de servidores públicos afiliados al Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no resulta pertinente para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión respectiva.

Sin embargo, como lo he explicado respecto de casos similares, un nuevo estudio del tema a la luz de los argumentos ahora esbozados me llevan a reconsiderar tal postura y a concluir que dado el carácter general del citado inciso y de que en su texto en realidad no se plantea ninguna excepción, salvo para los casos en que de las normas reglamentarias del régimen de transición surja una base de liquidación diferente, debe ser aplicado para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas a quienes al momento de entrar a regir el sistema general de pensiones establecido en la aludida ley les hiciere falta menos de diez años para adquirir el derecho, incluyendo, desde luego, el de las pensiones de los servidores públicos afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen transitorio.

Por lo tanto, estimo que en este caso el Tribunal no incurrió en el desacierto que se le imputa en el cargo, al resolver el asunto con base en lo dispuesto por el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello comparto lo decidido en la sentencia. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación 22897 Partes: Banco Popular Miguel Antonio Méndez Suárez Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. 3-. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.

En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 6 de marzo de 1991. 4-. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994.

La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

El sometimiento al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994. Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 16