CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. 22892 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 22892 Acta N° 62 Bogotá, veintitrés (23) de agosto de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO CAFETERO – BANCAFE- contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, dictada el 5 de septiembre de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió HUMBERTO NARANJO TARQUINO contra el Banco recurrente.

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó a Bancafé con el fin de obtener la aplicación integral del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al ingreso base de la liquidación de su pensión legal de jubilación que le fuera reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985, para que sea actualizado año por año con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la fecha de su retiro el 15 de diciembre de 1988 hasta cuando fue pensionado el 19 de junio de 2001, se proceda a la reliquidación de las subsiguientes mesadas pensionales, las diferencias resultantes, los intereses de mora, lo ultra y extra petita y las costas.

Para fundamentar las pretensiones afirmó que le prestó servicios a la entidad demandada desde el 24 de mayo de 1965 hasta el 15 de diciembre de 1988; que cumplió los 55 años de edad el 19 de junio de 2001, por lo cual el Banco le otorgó la pensión legal de jubilación por haber reunido los requisitos de la Ley 33 de 1985; que para la fecha de la terminación del contrato devengaba un salario mensual de $245.836.oo, suma equivalente a 9.59 salarios mínimos legales del año 1988; que el reconocimiento de la pensión se concretó a una mesada por valor $286.000.oo o sea el salario mínimo legal mensual del año 2001, toda vez que el 75% del salario promedio devengado entre el 4 diciembre de 1987 a 15 de diciembre de 1988 en cuantía de $184.377,oo resultó inferior; que para determinar la base salarial con la cual debió liquidarse la pensión rige aplicar el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de esta Sala de La Corte; que debe tenerse en cuenta que no cotizó ni percibió salario alguno en el espacio de tiempo que transcurrió desde vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta el 19 de junio de 2001 cuando cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, por lo cual se debe considerar como base salarial lo que devengó en promedio durante el último año de servicios; que de acuerdo con la resolución que concedió la pensión, ese promedio salarial fue de $245.836.oo, cantidad a la que se debe aplicar la indexación en la forma dispuesta por el aludido artículo 36 de la nueva ley de seguridad social; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Al contestar la demanda el Banco se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó el tiempo de servicios, el salario, el reconocimiento de la pensión de jubilación y su cuantía inicial, la no cotización ni el recibo de salarios por parte del actor en el lapso comprendido entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para acceder al derecho pensional, al igual que se agotó la vía gubernativa, y respecto a los demás supuestos fácticos manifestó que uno no era tal y los otros no eran ciertos.

Propuso la excepción de prescripción. En su defensa argumentó que dio estricto cumplimiento a la Ley 33 de 1985 y obró de acuerdo a la normatividad vigente, considerando ajustada la resolución de otorgamiento de la pensión de jubilación oficial y se apoyó en pronunciamientos jurisprudenciales para aducir que al accionante no se le aplica el régimen de transición y que el monto inicial de la pensión debe mantenerse.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 25 de julio de 2003, condenó al Banco a reajustar y reliquidar el valor de la primera mesada reconocida al actor en cuantía de $184.377.oo a partir del momento del retiro hasta la fecha en la cual adquirió el derecho pensional, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, al igual que al reajuste de las mesadas a partir del 19 de junio del 2001 con los incrementos de Ley, a cancelar las diferencias adeudadas y los intereses moratorios a la tasa máxima desde la ejecutoria del fallo hasta el día en que se haga efectivo el pago.

Así mismo, declaró no probada la excepción de prescripción y le impuso las costas a la entidad demandada. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La parte accionada interpuso el recurso de apelación en contra de la decisión de primer grado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, en sentencia calendada el 5 de septiembre de 2003, la confirmó excepto el ordinal 5° de su parte resolutiva atinente a la condena por intereses moratorios, que revocó. Estimó el Tribunal que el demandante siendo beneficiario del régimen de transición y al haber adquirido bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, el status de pensionado cuando arribó a los 55 años de edad el 19 de junio de 2001, el ingreso base para la liquidación de su pensión es el previsto por el inciso 3° del artículo 36 de la prenombrada Ley.

Observó que el Juzgado, a pesar de haber llegado a esa misma conclusión, ordenó reajustar y reliquidar la primera mesada desde el momento del retiro, o sea del 15 de diciembre de 1988 al 19 de junio de 2001, esto es, actualizar la cuantía de $184.377.oo que corresponde al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios; y anotó que, aunque ello pareciera que no traduce la aplicación fiel del referido artículo 36, consideró esa determinación como acertada por la circunstancia de que no se cotizó ni el accionante percibió salario durante el tiempo que le hacía falta para llegar a la edad.

En lo que interesa al recurso el Tribunal textualmente dijo: “( ) El eje sobre el cual gira la controversia suscitada es de naturaleza estrictamente jurídica, porque hace referencia a la viabilidad de aplicar la actualización monetaria de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional. Para ello el hecho 11 de la demanda expresa que para la pensión del actor se debe tener en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75% de la Ley 33 de 1985 y la base salarial para su cálculo con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, inciso 3°.

Pues bien, el acierto jurídico en la argumentación, ponderación y deducción de los juicios de derecho entre el fallo y los argumentos de la apelación permitirá dirimir la contienda legal propuesta, porque en lo concerniente a la situación fáctica existe plena concordancia procesal, al no discutir la parte recurrente la calidad de pensionado legal del actor.

Inicialmente es necesario aludir que no era necesario, que el actor estuviere laborando o cotizando para el 1° de abril de 1994, fecha en que empezó a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 para que le fuera aplicable el régimen de transición, porque la referencia al "régimen anterior al cual se encuentren afiliados" exigido en el artículo 36, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es viable que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral.

Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El régimen anterior al cual se encuentren afiliados hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento..”. Efectúo un recuento del origen de la llamada Indexación y la evolución jurisprudencial sobre el tema, y continuó:.

“( ) Hoy existe un nuevo mundo jurídico que brinda nuevos y mayores elementos para aceptar la aplicación del correctivo de la indexación a las pensiones legales, pues ciertamente Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social integral, en varias de sus disposiciones desarrolla los principios constitucionales en cuanto consagran la previsión de crear mecanismos adecuados para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como arbitrio eficaz para garantizar la congrua subsistencia de amplios sectores salariales.

Estableció no solo mecanismos de actualización de las pensiones causadas [art. 14], sino que permitió que las que sean reconocidas con base en el régimen de transición del artículo 36, sean sometidas al sistema de actualización del monto salarial para su determinación. Fue precisamente lo que se presentó en esta ocasión, cuando el actor adquirió el status de pensionado legal a partir del 19 de junio de 2001 al arribar al dintel de los 55 años de edad, bajo el amparo de la Ley 100 de 1993.

Significa lo anterior que el ingreso base de liquidación a tener en cuenta para el caso tratado es el señalado en el inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, porque Naranjo Tarquino al 1° de abril de 1994 [art. 151 L.100/93], cuando entró en vigencia el régimen pensional de la misma, contaba con 47 años de edad y había laborado por más de 15 años.

Pasaje normativo que se aplica en su integridad y es situación que no puede ser discutida en tanto si tenía los anteriores requisitos cumplidos, entonces la edad requerida para acceder a la pensión será la establecida en el régimen anterior al cual se hallaba afiliado el accionante [Ley 33 de 1985]. Sin que sea dable alegar parcelación normativa, como lo aduce el censor, porque la propia norma reguladora del régimen de transición predica cuál es el ingreso base de liquidación a tener en cuenta en estos casos y, así, no se puede acudir a la norma anterior para este tópico.

Lo que sucede es que la juez de primera instancia -a pesar de haber llegado a igual conclusión que la anterior- ordenó reajustar y reliquidar la primera mesada desde el momento de su retiro el 15 de diciembre de 1988 al 19 de junio de 2001, cuantificada en $184.377, suma que corresponde al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, según la Resolución 134 de octubre 5 de 2001 [f.17].

Aunque pareciera que ello implica no aplicar fielmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación a la base salarial, la decisión es acertada por lo que se pasa a explicar: Si se hace uso legal del tantas veces citado artículo 36 de la ley de Seguridad Social la base salarial sería equivalente al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder al derecho, esto es, lo percibido entre el 1° de abril de 1994 y el 19 de junio de 2001 [cuando cumplió 55 años de edad], en tanto le faltaban menos de diez años para reunir los dos requisitos.

Pero, como el actor durante ese lapso no estaba devengando suma alguna por no estar prestando el servicio o no estaba cotizando al sistema -al menos no hay prueba de ello- hay que tener en cuenta lo que recibió en promedio durante el último año de servicios, al no existir cotización al sistema con posterioridad. Y como tal suma ya quedó establecida en la Resolución 134 de octubre 5 de 2001 [f.17] en $184.377, la misma que tuvo en cuenta la juez de primera instancia, habrá de confirmarse la sentencia sobre este aspecto..”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, que pretende que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal en cuanto a sus resoluciones de condena, para que, en función de instancia, revoque las que profirió el Juzgado en el mismo sentido y en su lugar la absuelva. Con esa finalidad invocó la causal primera de casación contenida en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969 y formuló dos cargos contra la sentencia impugnada que no fueron replicados, los cuales enseguida se estudiarán conjuntamente porque acusan las mismas disposiciones y persiguen idénticos fines.

VI. PRIMER CARGO Denuncia la violación directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 3, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 127 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, las Leyes 6ª de 1945, 33 y 62 de 1985, y los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 3 de la Ley 48 de 1968, 10, 11 y 14 de la Ley 100 de 1993 y 44 y 48 de la Constitución Política.

En el desarrollo del cargo el censor planteó lo siguiente: “( ) No es materia de controversia en este juicio que el demandante laboró al servicio del demandado entre las fechas que se indica en la demanda; el último salario promedió anual devengado, que el accionado le reconoció una pensión de jubilación para cuando aquel cumplió la edad exigida en la ley para hacerse acreedor a la pensión de jubilación y cuyo reajuste hoy se reclama, que la ley 100 de 1993 estableció un procedimiento para actualizar el valor de las pensiones de jubilación que se causaran durante su vigencia teniendo en cuenta para ello la variación del índice de precios al consumidor, como que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En síntesis no se discute ningún presupuesto fáctico. Por el contrario, si es tema de controversia que el ente demandado esté obligado a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación teniendo en cuenta únicamente el último salario promedio mensual devengado por el demandante cuando las disposiciones que regulan la materia disponen claramente otra situación diferente, dando así el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, una interpretación errónea a la norma principalmente acusada ”.

Transcribió apartes de la sentencia del Tribunal al igual que lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y continúo: “( ) Partiendo del presupuesto jurídico cierto y admitido en cuanto que a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993,. es menester para la liquidación de las pensiones de jubilación o vejez de quienes adquieren ese derecho tener en cuenta lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precias al consumidor, mal podía el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira ordenar que esa actualización se hiciera efectiva sobre el último salario, tomando entonces unos parámetros distintos de los contemplados en la ley, como lo fue sobre.

En otras palabras, entre la fecha en que el demandante se retiró de la demandada 15 diciembre de 1988 y la de adquirir su derecho pensional con base en el régimen de transición aplicable, 19 de junio del 2001, había un tiempo superior a los 10 años y no podía tomarse exclusivamente ese periodo del último año de servicios. No importaba para el caso de autos que el demandante no se encontrara cotizando con posterioridad a su retiro del ente demandado, como lo afirma la sentencia, pues esa actualización debía hacerse sobre el promedio de lo devengado, que no es otra cosa distinta que lo percibido por salarios.

La interpretación que dio el sentenciador de segunda instancia, así la formula adoptada para traer a valor presente la base salarial pueda ser la correcta, jamás llevaría al mismo guarismo si se hubiera promediado todo lo devengado en el tiempo que le hacia. No sobra aclarar que las cotizaciones no las devengan los trabajadores, por lo que con mayor razón, lo devengado se traduce en su salario.

La interpretación errónea, como causal de casación, proviene precisamente del equivocado entendimiento que el juez da a la norma legal y es justamente lo que ocurrió en el caso materia de éste proceso, cuando el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira creyó que la actualización debía hacerse sobre el último salario que no es lo mismo que sobre lo percibido durante todo el tiempo ”.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar de manera directa en la modalidad de aplicación indebida, la misma normatividad denunciada en el cargo anterior. Utilizó los mismos argumentos del cargo precedente para sustentar la acusación y agregó que “ La causal de casación invocada en éste segundo cargo, proviene precisamente de la aplicación impropia que el juez da a la norma legal y es justamente lo que ocurrió en el caso materia de éste proceso, cuando el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira creyó que la actualización debía hacerse sobre el último salario que no es lo mismo que sobre lo percibido durante todo el tiempo ”.

VIII. SE CONSIDERA El Tribunal tuvo por demostrado que el contrato de trabajo del demandante estuvo vigente hasta el 15 de diciembre de 1988 y que cumplió los 55 años de edad el 19 de junio de 2001, por lo cual el Banco le reconoció a partir de esa fecha la pensión legal de jubilación por haber reunido los requisitos de la Ley 33 de 1985.

Y determinó, con fundamento en esos hechos, que a éste como beneficiario del régimen de transición le era aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base para la liquidación de la pensión de jubilación. Del mismo modo, el ad quem estableció según el mencionado artículo 36 de la citada Ley 100, que el ingreso base para establecer el valor de la pensión sería equivalente al promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta al demandante para acceder al derecho, es decir, lo percibido entre el 1° de abril de 1994 y el 19 de junio de 2001, por cuanto le faltaba menos de diez años para acceder a la pensión, pero, anotó que, como el actor no devengó salario alguno ni cotizó durante ese lapso por causa de la terminación de su contrato, debía valerse del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios.

Acorde con lo anterior y tal como lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, el actor completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 19 de junio de 2001 cuando cumplió la edad requerida, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 134 del 5 de octubre de 2001 a partir del 19 de junio del mismo año (folio 17 a 19), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener el demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 15 de diciembre de 1988 y que la edad de los 55 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida al señor Humberto Naranjo Tarquino. En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación. En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante “.. el tiempo que le hacía ”, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó: “( ) En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé (resalta la sala).

El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un “promedio”, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir,, o, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.

Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado ”. De acuerdo con lo anterior, en este caso el Tribunal no violó la ley sustancial, por lo cual los cargos no prosperan.

No se imponen costas al recurrente por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, dictada el 5 de septiembre de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió HUMBERTO NARANJO TARQUINO contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 22892 No comparto la decisión tomada en este caso por las siguientes razones, que expongo de manera sucinta: 1.

Según el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de apoyo a la sentencia, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional. 2.

Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica. 3.

Independientemente de esa consideración, opino que la interpretación que acoge la mayoría parte del supuesto de que el único propósito de la señalada norma es la actualización del ingreso que sirve de base para liquidar la pensión, sin tener en cuenta que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición. Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos. 4.

Aún cuando reconozco que obedece a un plausible y sano propósito, considero que la hermenéutica que la mayoría le otorga al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es la única posible frente a la situación que se da cuando no se ha devengado o cotizado en el tiempo que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. En efecto, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. 5.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala. 6.

Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 22892 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López.

Partes: Banco Cafetero Humberto Naranjo Tarquino Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. 3-. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.

En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 15 de diciembre de 1998. 4-. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994.

La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

El sometimiento al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994. 6. La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 26