CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Nicolás Zuluaga Pérez Vs. Expreso Bolivariano S. A. Rad. No. 22877 Radicación. 22877 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 22877 Acta No. 42 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil cuatro (2004).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso NICOLÁS ZULUAGA PÉREZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 18 de julio de 2003, proferida en el proceso ordinario laboral por él promovido contra EXPRESO BOLIVARIANO S. A. I.

ANTECEDENTES NICOLÁS ZULUAGA PÉREZ demandó a EXPRESO BOLIVARIANO S. A. para que se condene a pagarle la indemnización por despido sin justa causa, la reliquidación de sus salarios, cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones y primas; la indemnización moratoria, la diferencia que corresponde por incapacidades y entre lo que le pagó el Seguro Social por pensión y lo que realmente correspondía, las prestaciones asistenciales por accidente de trabajo y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la empresa demandada como conductor, del 1º de septiembre de 1987 al 26 de julio de 1993 y del 1º de agosto de 1994 hasta el 22 de junio de 1995, con una asignación mensual de $472.731,oo siendo despedido aduciéndose justa causa.

Dijo que sufrió un accidente de trabajo el 7 de noviembre de 1994; que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero tiempo después de su vinculación laboral con un salario inferior y la empleadora le descontaba una cuantía muy superior a la que le correspondía y no la entregaba en su totalidad a ese instituto; que en su última vinculación sólo le pagaba $220.000,oo por lo que sus prestaciones le fueron liquidadas con un salario menor y que la empleadora le adeuda una incapacidad.

Afirmó igualmente que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una indemnización por el accidente pero con el salario disminuido y que no se le practicó el examen médico de retiro. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos manifestó que el actor laboró del 1º de septiembre de 1987 al 4 de abril de 1990 y del 5 de octubre de 1994 al 4 de junio de 1995; admitió el accidente de trabajo ocurrido el 7 de noviembre de 1994 y agregó que Zuluaga Pérez devengó un salario variable según el producido del vehículo.

Finalmente, invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, compensación, pago, temeridad y buena fe. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 8 de abril de 2003, absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas al actor. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del A quo y condenó en costas al apelante.

En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, luego de analizar los documentos de folios 68 a 71, 88, 93, 96, el interrogatorio de parte practicado al representante legal de la demandada y el testimonio de Magda Liliana Álvarez, asentó que no está demostrado que el actor hubiese comenzado a trabajar antes del 4 de octubre de 1994.

Señaló, de otra parte, que el demandante pretende que al salario se agregue el promedio de $472.731,oo, porque considera que debía devengar el mínimo más las comisiones, lo que no es cierto porque el contrato que obra a folio 8 establece un 6% del producido mensual del vehículo y si no se produce nada o menos del mínimo, se paga el mínimo.

Concluyó que no hay duda que la causal de despido existió porque en la carta que obra a folio 36, del 7 de junio de 1995, se informa al accionante que han transcurrido 210 días de incapacidad, lo que conforme al numeral 15 del literal a) del artículo 68 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo es causal para la terminación de su contrato y surtió efectos a partir del 22 de dicho mes y año y la pruebas aportadas a los autos indican que el accionante estuvo incapacitado en forma continua por lo menos desde el 7 de noviembre de 1994 hasta el 22 de junio de 1995 cuando se le comunicó el despido, sin que en ese lapso hubiera dado muestras de recuperación, y la pérdida del miembro inferior significó el reconocimiento de la pensión de invalidez, pero posteriormente.

Concluyó afirmando que si bien el artículo 4º del Decreto 1373 de 1966 establece la obligación de reinstalar a quien ha permanecido en incapacidad temporal, la jurisprudencia ha precisado que la norma se refiere a los casos en que el trabajador está en condiciones de prestar el servicio y en el proceso se demostró que al actor no le era posible continuar prestando sus servicios y el hecho que no le hubieren reconocido la pensión de invalidez cuando fue despedido no significa que el motivo sea injustificado porque no se adujo el reconocimiento de la pensión sino el de la incapacidad de 180 días.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la sentencia proferida por el Juzgado y acceda a todas las súplicas de la demanda. Para el efecto propuso dos cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO: Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 22, 23, 24, 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 29 y 53 de la Constitución Política.

Señala como errores evidentes de hecho los siguientes: “1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante se vinculó laboralmente y para los Hechos que interesan en esta demanda para con el Empleador demandado, con antelación al 5 de octubre de 1.994 (fls. 4, 33, 87, 105, 152 y 172 del cuaderno principal). 2. No tener por demostrado, no obstante estarlo, que la vinculación laboral sucedida entre el Actor y el Empleador Demandado, se remonta conforme a las pruebas aportadas al plenario a partir del 10 de Agosto de 1.994 (fls. 4, 33, 87, 105, 152 y 172 del cuaderno principal). 3.

No dar por probado, a pesar de estarlo, que es el mismo Empleador quien certifica que el trabajador demandante se vinculó laboralmente y, para los Hechos que interesan dentro de la presente Acción, a partir del 10 de Agosto de 1994 (fls 4, 33, 87, 105, 152 y 172 del cuaderno principal). 4. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el ISS certifica que el trabajador se vinculó para con el Empleador demandado, desde el 10 de Agosto de 1.994, si se tiene en cuenta que el Patrono demandado lo inscribe o afilia a esa Entidad de Previsión Social, a partir de esta fecha (fls 4, 33, 87, 105, 152 y 172 del cuaderno principal). 5.

No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la Empresa demandada, no tiene en cuenta de contera la fecha acotada y a partir de la cual se ha debido considerar para efecto de establecer el monto real y legal de sus acreencias laborales debidas. 6. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la Empresa demandada, no demostró como era su deber hacerlo por consiguiente que dicha vinculación en efecto no procedió a partir de esta fecha sino a partir de la fecha que tuvo en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales al Actor” (folio 9 del cuaderno de la Corte) Para su demostración afirma que el Tribunal se equivocó al tomar una fecha errada de la vinculación de su vinculación laboral, pues a folio 4 figura como cotizante del Instituto de Seguros Sociales lo que no sucedería si no existiese vínculo laboral.

Sostiene que a folio 33 obra el informe patronal de accidentes de trabajo en el que se cita un tiempo de servicios de “3 MESES” y si el siniestro acaeció el 7 de noviembre de 1994 se concluye que la vinculación fue en agosto de 1994, mientras que a folio 87 aparece una tarjeta de comprobación de derechos del Seguro Social que da cuenta de la inscripción a partir del 10 de agosto de 1994 y a folio 105 se halla el documento “AJUSTE SEMESTRAL DE PRIMAS DE SERVICIO FECHA: 94/06/30”, lo que demuestra que fue vinculado en fecha muy anterior a la de la liquidación de sus acreencias laborales.

Continuando con el desarrollo de la acusación, asevera que a folios 152 a 172 obra el informe de semanas cotizadas al Seguro Social que da cuenta de su inscripción el 10 de agosto de 1994, de modo que si el Tribunal hubiera apreciado tales pruebas habría reconocido no sólo lo adeudado sino también la moratoria por su no pago. IV. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo adolece de errores de técnica por cuanto la casación exige que los yerros deben ser el producto de una equivocada valoración o ninguna apreciación de las pruebas y no por inconsistencias, toda vez que las probanzas sí fueron tomadas en cuenta por el Tribunal, pero no las consideró de importancia tal que desvirtuaran la realidad probatoria.

Señala que las tarjetas del Seguro Social corresponden a períodos diferentes servidos por el demandante a la empresa demandada y no al último laborado por él, por sucesivas afiliaciones y desafiliaciones que no corresponden al último contrato de trabajo celebrado entre las partes. Afirma, por otra parte, que las afirmaciones del recurrente faltan a la verdad y son fácilmente desvirtuables con los documentos analizados por el Tribunal para establecer que la fecha real de ingreso no es otra que el 5 de octubre de 1994, y que se fundamenta en las tarjetas del Instituto de Seguros Sociales que corresponden a períodos diferentes laborados por el trabajador y que mal pudo esa entidad por errores de tipo administrativo muy comunes no desactivar las sucesivas afiliaciones y desafiliaciones.

Asevera que el sentenciador tuvo en cuenta los documentos de folios 33, 64, 88, 89, 34 y 37 para resolver, interpretándolos correctamente y que no es clara para el demandante la fecha de su ingreso, dadas las múltiples contradicciones en que incurre, al señalar en la demanda que lo fue el 1º de agosto de 1994, en el memorial de apelación con antelación al 5 de octubre de 1994 y ahora en el recurso de casación, que fue desde el 10 de Agosto de 1994, aparte de que el actor tampoco aportó los desprendibles de pago del tiempo que realmente trabajó pero no los de agosto y septiembre de 1994 que laboró supuestamente para la entidad demandada.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El censor omitió determinar la modalidad de violación de la ley, pero en virtud de que alude a errores de hecho en la apreciación y en la falta de apreciación de las pruebas que reseña, se ha de entender que su planteamiento se refiere a la aplicación indebida de las normas sustanciales que señala en el cargo.

Lo anterior no significa que el cargo tenga vocación de prosperidad, pues aún dejando de lado que, como lo destaca la réplica, el recurrente pretende ahora que se tenga como fecha de su última vinculación laboral el 10 de agosto de 1994, cuando en la demanda inicial afirmó que esa vinculación se hizo a partir del 1º de agosto de ese año, lo cierto es que se deja libre de cuestionamiento la valoración de los medios de convicción que fueron tomados en consideración por el Tribunal para concluir que no se probó que hubiese iniciado la prestación de servicios antes del 4 de octubre de 1994.

En efecto, tal como con claridad se desprende de la sinopsis del fallo impugnado, una vez analizó lo que acreditan los documentos de folios 37, 64, 68 a 71, 88, 89, 93 y 96, el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada y la declaración de Magda Liliana Álvarez, el Tribunal asentó: “No está entonces demostrado que el reclamante hubiese iniciado la prestación de servicios antes del 4 de octubre de 1994 y por ello no prospera el recurso en este punto, pues debió demostrar entonces en que fecha en verdad se dio comienzo a esa última vinculación” (folio 199).

A pesar de ser los antes citados los medios de convicción que sirvieron de estribo a la conclusión del Tribunal, el impugnante no los menciona en el cargo, de suerte que ninguna crítica efectúa a su valoración probatoria; razón más que suficiente para que lo que con base en ellos fue inferido deba permanecer incólume, pues como lo ha explicado por muchas veces la Corte, para la prosperidad del recurso de casación cuando está dirigido por la vía de los hechos es indispensable que el recurrente controvierta la valoración de todos los medios de prueba que hayan servido de apoyo al fallador, porque, de cara a lo pretendido con el recurso extraordinario, nada conseguirá si ataca la estimación o la falta de apreciación de pruebas distintas de las expresamente analizadas por el Tribunal.

En consecuencia, y por lo antes señalado, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 68 numeral 15, literal a), 62 numeral 15, literal a), 5, 7, 9, 23, 26, 37, 40 y 42 del Código Sustantivo del Trabajo y 98 del Decreto Extraordinario 1295 de 1994.

Para su demostración afirma que el Tribunal le dio al artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo un efecto distinto al señalarlo como la norma aplicable para despedir con justa causa al trabajador, pero que nada tiene que ver con el caso debatido y aún si se tratase del artículo 62 numeral 15 literal a), se produjo la violación porque no es cierto que a él se le hubiese reconocido pensión alguna, como equivocadamente lo señala el Ad quem, dado que en la Resolución No. 000365 de 1996, del Instituto de Seguros Sociales, claramente se lee que se decidió “Conceder indemnización por incapacidad permanente parcial al asegurado (a) NICOLAS ZULUAGA PEREZ en cuantía única de $2.173.782.” (folio 35).

Seguidamente arguye que se le despidió por haber cumplido un largo período de incapacidad y que ello no constituye una justa causa para dar por terminado su contrato laboral, por tratarse de un accidente de trabajo y no habérsele certificado la imposibilidad de continuar trabajando por considerársele una persona inválida, como lo señala el artículo 40 del Decreto Extraordinario 1295 de 1994.

A continuación indica que la norma referida no guarda relación con la situación prestacional derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional y que el empleador no esperó la definición de la entidad de previsión social a la cual se encontraba afiliado para justificar su despido, pues no basta que se cumpla dicho término para el efecto, porque es necesario que concurran otros elementos como que el trabajador no se recupere, soportado en un dictamen médico de la oficina competente, lo cual no obra en el plenario.

VI. LA RÉPLICA Sostiene que el Tribunal incurrió en un error de mecanografía al mencionar el artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo, como contentivo de las justas causas, pero que ello no es relevante porque es suficiente con señalar los hechos que dieron origen a la decisión y que la adecuación de la norma al caso corresponde al fallador.

Señala que al demandante se le canceló el contrato de trabajo por la justa causa señalada en la ley laboral que consiste en durar más de 180 días incapacitado (210 días) y avisarle la decisión con el término legal, como ocurrió, por lo que resultan sin piso los argumentos esgrimidos por el recurrente. Y que tanto el a quo como el Tribunal en forma acertada concluyeron que el salario reportado al Instituto de Seguros Sociales equivalía al realmente devengado, puesto que el actor sólo percibía un salario variable con un porcentaje del producido del vehículo que conducía y que a la fecha del accidente sólo llevaba un mes laborando, por lo que no podía ser otro.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término, cabe advertir que el recurrente critica al Tribunal por incurrir en desaciertos jurídicos que no surgen del texto de su fallo, pues le atribuye que, incurriendo en el mismo error de la demandada, señalara al artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo como la norma legal que contiene la facultad para despedir el trabajador.

Sin embargo, esa afirmación del impugnante corresponde a una equivocada lectura de la providencia que impugna, pues en realidad el fallador de segundo grado no aludió directamente a la norma que para el censor fue equivocadamente aplicada, ya que simplemente se limitó a referirse a la carta de terminación del contrato de trabajo del 7 de julio de 1995 en la que sí se menciona esa disposición legal.

De modo que no es dable entender que concluyó que en ella se consagra la causal de terminación del contrato de trabajo que adujo la empresa. Por otra parte, a pesar de que el cargo viene dirigido por la vía de puro derecho bajo la modalidad de la aplicación indebida de la ley, que como repetidamente lo ha señalado esta Sala de la Corporación supone la plena conformidad del impugnante con la valoración probatoria efectuada por el juzgador de segundo grado y con los supuestos de hecho que constituyeron la base esencial de la decisión recurrida, el recurrente, en esencia, soporta la acusación criticando conclusiones de orden fáctico.

Así se afirma porque se sostiene en el cargo que se equivocó el Tribunal al concluir que al actor se le confirió pensión por invalidez, pues lo que se le otorgó fue una indemnización por incapacidad permanente parcial, que es distinta. Se asevera igualmente que no existe prueba de que él no podía recuperarse, pues “no se aprecia en el plenario que hubiese procurado la obtención de algún concepto médico proveniente de la oficina competente y que diera fe sobre el actual estado de salud del paciente al momento de su despido” (folio 14 del cuaderno de la Corte”; manifestaciones con las cuales se entra en abierta controversia con lo concluido por el Tribunal en torno al estado de salud del actor, como quiera que aquél asentó que entre el 7 de noviembre de 1994 y el 22 de junio de 1995, Zuluaga Pérez no dio muestras de recuperación. No obstante los anteriores desvíos del cargo, cabe precisar que el impugnante argumenta que para su despido no bastaba el término de incapacidad porque era necesario que se demostrara que no podía recuperarse, soportado ello en un concepto médico emitido por la oficina competente.

Aparte de que el censor no indica cuál es la “oficina competente” que debe emitir el concepto médico que acredite que el trabajador no se curó, ni la norma que así lo establece, tal exigencia para la Corte no surge de la disposición legal que consagra la justa causa de despido a la que se alude, esto es, el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, pues en esa disposición simplemente se hace referencia a que la curación del trabajador no haya sido posible durante ciento ochenta días, pero no se indica que ese hecho deba certificarse por determinada persona o autoridad médica, de suerte que, a la luz de lo que allí se dispone, basta que a través de cualquier medio idóneo se establezca que la curación del trabajador no fue posible en el señalado lapso para que se configure la justa causa de terminación del contrato de trabajo.

Y en este caso el Tribunal tuvo por probado que el trabajador no se curó con base en la certificación de la oficina de incapacidades de la gerencia de la EPS del Seguro Social de Cundinamarca, documento que, desde luego, es idóneo para acreditar ese hecho. El impugnante asevera que la justa causa de terminación del contrato de trabajo no guarda relación con la situación derivada de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, pues en concreto se refiere a situaciones distintas a las que se generan como consecuencia de esos riesgos.

Sobre el particular, cabe advertir que el aludido numeral 15 del literal a) artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 prescribe que es justa causa por parte del patrono para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo “La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga el carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días.

El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales.” Si bien es cierto que la citada norma legal menciona expresamente a la enfermedad profesional para considerarla excluida de lo en ella previsto, no hace ninguna alusión concreta a las lesiones surgidas de un accidente de trabajo, de tal suerte que, desde esa perspectiva, y atendido el tenor literal del precepto es dable inferir que no incurrió el Tribunal en su aplicación indebida.

Al respecto, conviene citar lo que se expresó por la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2002, radicación 18660: “No se discute en el sub lite la existencia de los presupuestos fácticos de la causal invocada por la empresa para prescindir de los servicios del trabajador. Si bien ante la presencia de los mismos la Ley establece el derecho al pago de las prestaciones e indemnizaciones, no existe duda alguna, al menos para la Corte que se refiere a las derivadas del infortunio o de la enfermedad, pues de ninguna manera se prevé en estos casos que el despido devenga injusto, por el contrario, claramente se encasilla la circunstancia descrita como “justa causa”.

No es lógico y sería contradictorio que el legislador simultáneamente le asigne ese carácter y obligue a quien legítimamente hace uso de esa atribución al pago de una indemnización que solo se generaría por un proceder injustificado. Entonces, las indemnizaciones a que se refiere la norma comentada son las que debe pagar el empleador como consecuencia de las secuelas que apareja la patología o el accidente, pero no la indemnización por despido, porque la ley considera justificado el que se efectúa con fundamento en esta causal.

“Así sucede también en el sector particular, donde sin perjuicio de las indemnizaciones y prestaciones obviamente le asisten al trabajador en esos eventos, el numeral 15 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 califica justa causa de terminación del contrato una circunstancia análoga, desde luego sin perjuicio de que el patrono no quede eximido de pagar las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.” Adicionalmente, debe precisarse que el recurrente soporta su argumentación en lo dispuesto en varias normas del Decreto 1295 de 1994, que el Tribunal no tuvo en cuenta, de suerte que no pudo haberlas aplicado indebidamente.

Y ello es así porque el juez de la alzada se fundó en lo dispuesto por el artículo 4º del Decreto 1373 de 1966, precepto legal que no es incluido en la proposición jurídica del cargo, razón por la cual lo concluido con base en esa disposición, independientemente de que sea acertado, debe permanecer incólume como soporte del fallo impugnado.

Por las razones que han quedado anotadas, el cargo se desestima. Como hubo oposición, las costas se impondrán al recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 18 de julio de 2003, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por NICOLÁS ZULUAGA PÉREZ contra EXPRESO BOLIVARIANO S. A. Costas en casación a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 19