22873(19-04-05) — Corte Suprema

22873(19-04-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PAGO EXTEMPORÁNEO EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no es válido el pago efectuado por el empleador moroso, una vez ocurrido el deceso del causante -el empleador sólo se apresuró a ponerse al día en la cancelación de las cotizaciones de su trabajador, después de que éste había fallecido, por lo tanto la pensión solicitada debía ser asumida por este y, dado que la demanda fue interpuesta únicamente contra la administradora de pensiones, no podía el ad quem condenarlo - Tesis: «No sobra de todos modos reiterar, que son muchos los casos que como éste ha decidido la Corte, precisamente en el mismo sentido que lo sentenció el Tribunal, poniendo de presente en todos ellos, que cuando el empleador no pone a disposición del fondo pensional correspondiente de manera oportuna los aportes de ley o se retrasa en el cumplimiento de este compromiso, y en este interregno ocurre el riesgo, el cubrimiento del mismo estará a su cargo mas no de la entidad de seguridad social. Así se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia de 27 de enero de 2004, radicación No. 20716, en la que textualmente se dijo: “El discurso jurídico del Tribunal gira en torno a que, conforme lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no le traslada al trabajador las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a la EAP, pues aquél carece de los mecanismos que el artículo 53 de la misma Ley le brindó a estas entidades para hacer efectivo el cumplimiento de las cotizaciones, y de las facultades que les otorga el artículo 24 ibídem, para adelantar acciones de cobro; de allí que resulte inaceptable que la administradora invoque la negligencia en el cumplimiento de sus funciones, para imponer una carga desproporcionada a la parte débil de la relación. “Mas, contrario a estas expresiones, y tal como se controvierte con el cargo, tiene adoctrinado esta Sala que en aquellos casos en que el empleador se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas con el traslado de los aportes del trabajador al sistema general de pensiones, es a él y no a la entidad a la que se encuentra afiliado el servidor, a quien le corresponde asumir la prestación que se derive por las contingencias sufridas por éste último y que, de estar al día, hubieran sido de cargo del sistema. “Ahora bien, antes de traer a colación aquellas posiciones definidas de la Corte sobre el asunto que aquí se debate con el propósito de no caer en repeticiones innecesarias, conviene precisar que no se discuten estos aspectos del proceso: 1) Que el demandante fue afiliado al fondo privado de pensiones en el mes de julio de 1995; 2) Que el último aporte fue realizado por el Departamento de San Andrés en octubre de 1998; 3) Que la invalidez del trabajador se estructuró a partir del 18 de febrero de 2000; 4) Que, por tanto, en el último año, anterior al 18 de febrero de 2000, no se cotizó ninguna semana. “Bajo estas condiciones, la situación puede enfocarse tomando en cuenta los parámetros fijados por la Corte en la decisión que atinadamente señala el censor, en la que se dilucidó el efecto de la mora del empleador en el pago de los aportes frente a la pensión de invalidez; y no obstante que allí se trataba de una pensión de sobrevivencia por riesgo común, igual connotación tiene para la pensión de invalidez en beneficio directo del trabajador, el hecho de que el empleador incumpla su obligación de trasladar los aportes oportunamente. Así, pues, en la sentencia del 11 de julio de 2002, se precisó: “[…]”» PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Si el empleador falta a su obligación de pagar las cotizaciones, responde por el pago de la prestación Tesis: «[…], la Corte respecto al punto que se discute, también se ha pronunciado en otras ocasiones, como en las sentencias del 30 de agosto de 1994 (rad.13818), reiterada el 29 de junio (rad.15660) y el 25 de octubre (rad.16368) de 2001, en los siguientes términos: “Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo. “Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento. Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas(...)“. “(...) Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8° del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador. “Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes. No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida(...)". “Y más recientemente, en sentencia del 1º de noviembre de 2001, al analizar un caso similar al sub examine, sostuvo la Sala: “(...) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a éste último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación. “De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Radicado 15660): "De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo. "Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados(...)". En consecuencia, los anteriores planteamientos, íntegramente aplicables al caso que ahora se estudia, permiten concluir que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de intelección que se le endilga en el cargo, pues, según se ha visto de haber dado un entendimiento correcto a las normas legales a la luz de las cuales desató la controversia, debió concluir que la pensión pretendida por la demandante la debe pagar la empleadora del causante Luis Alejandro Martínez Noriega y no el Fondo pensional codemandado, ante la mora en que incurrió aquella en el pago de las cotizaciones que le correspondían, situación que subsistía en la fecha en que el trabajador falleció. (Radicación 16573). “Tampoco en este caso afloran circunstancias que hagan variar el criterio reiterado de la Sala, en el sentido de que dentro de un régimen de seguridad social contributivo como el nuestro, en el que la carga del pago de los aportes de manera oportuna se le ha impuesto al empleador a través de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, su omisión no puede desquiciar el sistema mismo, cuando es evidente que el pago de las prestaciones a cargo de las entidades encargadas de su reconocimiento, sólo es viable en la medida en que se satisfaga aquella principalísima obligación de cotizar los valores que legalmente correspondan, tanto al empleador como al trabajador, a cargo del primero de ellos. “Y esto, porque argumentos similares a los que han servido de apoyo para definir que la pensión de sobrevivientes debe ser sufragada por el empleador incumplido, caben en el análisis de la pensión de invalidez por riesgo común dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, no mencionado por el sentenciador de segundo grado, pero que, sin duda tuvo que aplicar, al definir los requisitos para acceder a la prestación, remite al artículo 39 de esa misma normatividad y allí, de acuerdo con la redacción de la norma que estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (pues ésta fue modificada por la Ley 797 de 2003), también se le exigía al afiliado haber cotizado 26 semanas al momento de producirse ese estado, si se encontraba cotizando o, en el caso de haber dejado de cotizar, que hubiere efectuado aportes durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. “Si, entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada. Es de agregar que el decreto 1406 de 1999 que, entre otras materias, regula el régimen de recaudación de aportes que financia el sistema de seguridad social integral, corrobora la anterior conclusión. “Así se afirma porque una de las razones que se expone para justificar tal estatuto es: “Que una de las obligaciones que la ley establece en materia de seguridad social, y de la cual depende la viabilidad financiera del sistema de seguridad social integral, consiste precisamente en el pago oportuno y concreto de los aportes que financian dicho sistema, para lo cual resulta conveniente establecer un mecanismo que resulte adecuado y eficiente”. Y consecuente con ello, de varios de los artículos del mencionado decreto se puede colegir que cuando el aportante, que para este caso es el empleador por lo que dispone el artículo 1°, no paga o está en mora de solucionar las cotizaciones, que como se sabe están destinadas a contribuir para la satisfacción de las contingencias que cubre el sistema, estas estarán a cargo del aquel ...” Tal y como se dijo al resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que no es materia de controversia los presupuestos fácticos como el que el trabajador fallecido había sido afiliado para pensiones al Instituto codemandado; que al momento del deceso el empleador no se encontraba al día en las contribuciones a la seguridad social; que el pago de las mismas solo ocurrió casi un año después de este hecho y, que en el último año de vida no alcanzó a cotizar el número mínimo de semanas exigidos por la ley para que sus sobrevivientes puedan acceder a la pensión correspondiente, la jurisprudencia reiterada de esta Corte ha señalado que la cancelación tardía de tales aportes no satisface el cubrimiento oportuno en tanto el riesgo ya se produjo, máxime que se está en presencia de un sistema contributivo en el que se torna indispensable cumplir con las mismas para que de esta manera el sistema integral de la seguridad social pueda cubrir las contingencias amparadas. Como quiera que no se presentan elementos de juicio que hagan pensable el cambio jurisprudencial dominante hasta el momento, es razón suficiente para reiterarlo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo del empleador por pago extemporáneo de aportes al sistema general de pensiones del trabajador después de ocurrido el deceso RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «Examinados los dos cargos que integran la demanda de casación de la parte actora se observa que estos no se ajustan a las reglas que gobiernan el recurso extraordinario por cuanto a pesar de que el Tribunal basó su decisión en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esta disposición no fue acusada en el primer ataque y, en el segundo, no obstante que sirvió de apoyo al juzgador, erróneamente se acusa de no haber sido aplicada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Igualmente, en punto al segundo de los cargos, muy a pesar de estar orientado por la senda directa, el recurrente muestra inconformidad con la apreciación probatoria que hizo el ad quem, lo cual, como reiteradamente y de vieja data lo tiene registrado la jurisprudencia de esta Corte, es inadmisible por la vía escogida, pues cuando el recurrente selecciona esa vía de ataque ello hace suponer que está conforme con el examen probatorio efectuado por el Tribunal». CONSIDERACIONES I: Examinados los dos cargos que integran la demanda de casación de la parte actora se observa que estos no se ajustan a las reglas que gobiernan el recurso extraordinario por cuanto a pesar de que el Tribunal basó su decisión en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esta disposición no fue acusada en el primer ataque y, en el segundo, no obstante que sirvió de apoyo al juzgador, erróneamente se acusa de no haber sido aplicada. Igualmente, en punto al segundo de los cargos, muy a pesar de estar orientado por la senda directa, el recurrente muestra inconformidad con la apreciación probatoria que hizo el ad quem, lo cual, como reiteradamente y de vieja data lo tiene registrado la jurisprudencia de esta Corte, es inadmisible por la vía escogida, pues cuando el recurrente selecciona esa vía de ataque ello hace suponer que está conforme con el examen probatorio efectuado por el Tribunal. No sobra de todos modos reiterar, que son muchos lo casos que como éste ha decidido la Corte, precisamente en el mismo sentido que lo sentenció el Tribunal, poniendo de presente en todos ellos, que cuando el empleador no pone a disposición del fondo pensional correspondiente de manera oportuna los aportes de ley o se retrasa en el cumplimiento de este compromiso, y en este interregno ocurre el riesgo, el cubrimiento del mismo estará a su cargo mas no de la entidad de seguridad social. Así se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia de 27 de enero de 2004, radicación No. 20716, en la que textualmente se dijo: “El discurso jurídico del Tribunal gira en torno a que, conforme lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no le traslada al trabajador las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a la EAP, pues aquél carece de los mecanismos que el artículo 53 de la misma Ley le brindó a estas entidades para hacer efectivo el cumplimiento de las cotizaciones, y de las facultades que les otorga el artículo 24 ibídem, para adelantar acciones de cobro; de allí que resulte inaceptable que la administradora invoque la negligencia en el cumplimiento de sus funciones, para imponer una carga desproporcionada a la parte débil de la relación. “Mas, contrario a estas expresiones, y tal como se controvierte con el cargo, tiene adoctrinado esta Sala que en aquellos casos en que el empleador se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas con el traslado de los aportes del trabajador al sistema general de pensiones, es a él y no a la entidad a la que se encuentra afiliado el servidor, a quien le corresponde asumir la prestación que se derive por las contingencias sufridas por éste último y que, de estar al día, hubieran sido de cargo del sistema. “Ahora bien, antes de traer a colación aquellas posiciones definidas de la Corte sobre el asunto que aquí se debate con el propósito de no caer en repeticiones innecesarias, conviene precisar que no se discuten estos aspectos del proceso: 1) Que el demandante fue afiliado al fondo privado de pensiones en el mes de julio de 1995; 2) Que el último aporte fue realizado por el Departamento de San Andrés en octubre de 1998; 3) Que la invalidez del trabajador se estructuró a partir del 18 de febrero de 2000; 4) Que, por tanto, en el último año, anterior al 18 de febrero de 2000, no se cotizó ninguna semana. “Bajo estas condiciones, la situación puede enfocarse tomando en cuenta los parámetros fijados por la Corte en la decisión que atinadamente señala el censor, en la que se dilucidó el efecto de la mora del empleador en el pago de los aportes frente a la pensión de invalidez; y no obstante que allí se trataba de una pensión de sobrevivencia por riesgo común, igual connotación tiene para la pensión de invalidez en beneficio directo del trabajador, el hecho de que el empleador incumpla su obligación de trasladar los aportes oportunamente. Así, pues, en la sentencia del 11 de julio de 2002, se precisó: “El anterior recuento para hacer notar la Sala cómo en un indiscutido entorno como el que se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurrió el Tribunal en la equivocación de apreciación jurídica que se le endilga, cuando concluyó en su proveído, a partir de su comprensión del literal b) del ordinal 2 del artículo 46 de la ley 100 de 1993, que el derecho a la pensión de sobrevientes que reclama la demandante tiene acogida en el literal a) del ordinal 2 de la norma en comento y que esa prestación la debe cancelar el Fondo pensional codemandado (fls 28 – 29 cdno 2ª inst). Esa la aserción de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que éste debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponde. Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por avenirse íntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia 17049 del 30 de enero de 2002, en la que expresó: (…) “4-. Tal como lo aseveró el tribunal “no son hechos objeto de discusión, entre otros, los relativos al fallecimiento de John Carlos Rodríguez Hernández el día 14 de agosto de 1999, estando al servicio de Branford Security Ltda.; la condición de afiliado que tuvo al Sistema General de Pensiones en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., desde el 12 de noviembre de 1998 hasta el momento de su deceso; y que el empleador citado, para el 14 de agosto de 1999, se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones correspondientes, cuya cancelación realizó con posterioridad...”. (Resalta la Corte). Como el cargo viene encaminado por el sendero de puro derecho, debe partirse del presupuesto inexorable consistente en la aceptación del impugnante de las citadas premisas fácticas. “5-. Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta Corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del seguro social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado. “Es que la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica, de acontecimientos futuros e inciertos, pero no solamente entendiendo por tales los que pueden producirse o no, sino también los de necesaria ocurrencia, pero con incertidumbre de fecha de acaecimiento como ocurre con la muerte. “Con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993 se aminoró notoriamente el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, situándola en solo 26 semanas sufragadas con antelación a los eventos indicados en el artículo 47 de esa normativa. De manera que ogaño más que otrora aparece menos comprensible que el responsable de la cotización espere que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones con la seguridad social que tienen muy elevada significación social. “Y en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual. Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del Sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables.“ Así mismo, la Corte respecto al punto que se discute, también se ha pronunciado en otras ocasiones, como en las sentencias del 30 de agosto de 1994 (rad.13818), reiterada el 29 de junio (rad.15660) y el 25 de octubre (rad.16368) de 2001, en los siguientes términos: “Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo. “Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento. Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas(...)“. “(...) Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8° del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador. “Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes. No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida(...)\". “Y más recientemente, en sentencia del 1º de noviembre de 2001, al analizar un caso similar al sub examine, sostuvo la Sala: “(...) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a éste último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación. “De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Radicado 15660): \"De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo. \"Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados(...)\". En consecuencia, los anteriores planteamientos, íntegramente aplicables al caso que ahora se estudia, permiten concluir que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de intelección que se le endilga en el cargo, pues, según se ha visto de haber dado un entendimiento correcto a las normas legales a la luz de las cuales desató la controversia, debió concluir que la pensión pretendida por la demandante la debe pagar la empleadora del causante Luis Alejandro Martínez Noriega y no el Fondo pensional codemandado, ante la mora en que incurrió aquella en el pago de las cotizaciones que le correspondían, situación que subsistía en la fecha en que el trabajador falleció. (Radicación 16573). “Tampoco en este caso afloran circunstancias que hagan variar el criterio reiterado de la Sala, en el sentido de que dentro de un régimen de seguridad social contributivo como el nuestro, en el que la carga del pago de los aportes de manera oportuna se le ha impuesto al empleador a través de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, su omisión no puede desquiciar el sistema mismo, cuando es evidente que el pago de las prestaciones a cargo de las entidades encargadas de su reconocimiento, sólo es viable en la medida en que se satisfaga aquella principalísima obligación de cotizar los valores que legalmente correspondan, tanto al empleador como al trabajador, a cargo del primero de ellos. “Y esto, porque argumentos similares a los que han servido de apoyo para definir que la pensión de sobrevivientes debe ser sufragada por el empleador incumplido, caben en el análisis de la pensión de invalidez por riesgo común dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, no mencionado por el sentenciador de segundo grado, pero que, sin duda tuvo que aplicar, al definir los requisitos para acceder a la prestación, remite al artículo 39 de esa misma normatividad y allí, de acuerdo con la redacción de la norma que estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (pues ésta fue modificada por la Ley 797 de 2003), también se le exigía al afiliado haber cotizado 26 semanas al momento de producirse ese estado, si se encontraba cotizando o, en el caso de haber dejado de cotizar, que hubiere efectuado aportes durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. “Si, entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada. Es de agregar que el decreto 1406 de 1999 que, entre otras materias, regula el régimen de recaudación de aportes que financia el sistema de seguridad social integral, corrobora la anterior conclusión. “Así se afirma porque una de las razones que se expone para justificar tal estatuto es: “Que una de las obligaciones que la ley establece en materia de seguridad social, y de la cual depende la viabilidad financiera del sistema de seguridad social integral, consiste precisamente en el pago oportuno y concreto de los aportes que financian dicho sistema, para lo cual resulta conveniente establecer un mecanismo que resulte adecuado y eficiente”. Y consecuente con ello, de varios de los artículos del mencionado decreto se puede colegir que cuando el aportante, que para este caso es el empleador por lo que dispone el artículo 1°, no paga o está en mora de solucionar las cotizaciones, que como se sabe están destinadas a contribuir para la satisfacción de las contingencias que cubre el sistema, estas estarán a cargo del aquel ...”. Los cargos por lo inicialmente expuesto se desestiman. CONSIDERACIONES II: Tal y como se dijo al resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que no es materia de controversia los presupuestos fácticos como el que el trabajador fallecido había sido afiliado para pensiones al Instituto codemandado; que al momento del deceso el empleador no se encontraba al día en las contribuciones a la seguridad social; que el pago de las mismas solo ocurrió casi un año después de este hecho y, que en el último año de vida no alcanzó a cotizar el número mínimo de semanas exigidos por la ley para que sus sobrevivientes puedan acceder a la pensión correspondiente, la jurisprudencia reiterada de esta Corte ha señalado que la cancelación tardía de tales aportes no satisface el cubrimiento oportuno en tanto el riesgo ya se produjo, máxime que se está en presencia de un sistema contributivo en el que se torna indispensable cumplir con las mismas para que de esta manera el sistema integral de la seguridad social pueda cubrir las contingencias amparadas. Como quiera que no se presentan elementos de juicio que hagan pensable el cambio jurisprudencial dominante hasta el momento, es razón suficiente para reiterarlo. Por lo dicho los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dado que la parte opositora de la demandante recurrente Flores Mocarí S.A., se allanó al alcance de la impugnación.

SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia 25 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No.19459 30 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 22873 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER Acta No. Radicación No. 22873 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARTHA EUGENIA ROCHA y el de la empresa FLORES MOCARÍ S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de julio de 2003, en el proceso ordinario laboral que la primera le sigue a la sociedad recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES 1.- La firma recurrente y el ISS fueron llamados a proceso por MARTHA EUGENIA ROCHA para que se hicieran las siguientes declaraciones: 1) Que el señor Yonid Martínez Lozano estuvo vinculado laboralmente a la empresa Flores Mocarí S.A. entre el 15 de junio de 1995 y el 6 de octubre de 1999, fecha de su fallecimiento; 2) Que Martínez Lozano debió ser afiliado al ISS o a cualquier otra entidad de pensiones durante el lapso anterior; 3) Que al momento de su deceso dejó derecho a la pensión para sobrevivientes y, 4) Que la demandante en su condición de compañera permanente del causante tiene derecho a dicha prestación. Con base en las anteriores declaraciones solicita que se ordene al Instituto de Seguros Sociales o a la empresa Flores Mocarí S.A. el reconocimiento y pago de las siguientes condenas: 1) El valor de las mesadas pensionales causadas desde el fallecimiento del compañero permanente de la accionante; 2) Los reajustes anuales de las mesadas anteriores; 3) Las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad; 4) Los intereses moratorios; 5) La indexación de los valores anteriores y, 6) Lo que resulte probado extra y ultra petita, más las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones y a lo que al recurso extraordinario interesa, la demandante adujo lo siguiente: 1) El señor Yonid Martínez Lozano trabajó para la empresa demandada entre el 15 de junio de 1995 y el 6 de octubre de 1999, fecha de su fallecimiento; 2) El señor Martínez y la demandante convivieron en forma estable y permanente bajo el mismo techo desde el año de 1990; 3) Mediante resolución No. 09087 de 26 de mayo de 2000, el ISS negó a la accionante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, argumentando que el asegurado al momento del fallecimiento no estaba cotizando al sistema, y que acreditaba aportes durante 241 semanas de las cuales 18 fueron cotizadas en su último año de vida, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso para el derecho a la pensión; 4) Recurrió la decisión anterior y para sustentar los recursos solicitó a la empresa la autoliquidación de pago de los aportes del último año de vida del causante; 5) La empresa argumentó haber hecho un compromiso de pago con el ISS, razón por la cual los aportes se hicieron en fecha posterior a la causación de las cotizaciones con sus respectivos intereses; 6) Que por tratarse de un afiliado forzoso el ISS debió exigir a la empresa el pago de los aportes de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y, 7) El ISS debe responder por la pensión para sobrevivientes o en subsidio la empresa Flores Mocarí S.A., de acuerdo con lo que resulte probado y con lo establecido por el artículo 259 del CST. 2.

Al responder la demanda el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos manifestó no constarle algunos, negó otros, y admitió como ciertos los relacionados con la reclamación elevada al ISS de la pensión de sobrevivientes y la decisión negativa de este Instituto y, que es cierto que corresponde a las administradoras de pensiones ejercer las acciones de cobro de las cotizaciones; sin embargo, aclaró que ello no hace responsable al ISS de la prestación que ahora reclama la demandante.

Formuló la excepción previa de falta de legitimación por activa por no integrarse el litis consorcio necesario. 3. El apoderado judicial de la sociedad Flores Mocarí S.A., también se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en su defensa formuló la excepción de no comprender la demanda a todos los litis consorcios necesarios, pues ha debido convocarse al proceso a la hija menor de edad del ex trabajador fallecido.

En todo caso, adujo, que todas las cotizaciones fueron canceladas al ISS pero que en gracia de discusión dicho organismo ha debido exigir a la empresa el pago oportuno de las obligaciones del empleador de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. II. DECISIONES DE INSTANCIAS En sentencia del 27 de septiembre de 2002, el Juzgado del conocimiento, que lo fue el Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al ISS a reconocer la pensión de sobrevivientes junto con sus reajustes legales a favor de la demandante en un 50% y, otro tanto a favor de la menor de edad Cindy Julie Martínez Gutiérrez; las mesadas adicionales causadas a partir del 6 de octubre de 1999; los intereses moratorios y, las costas procesales.

Absolvió a la empresa Flores Mocarí S.A. de todas las pretensiones del libelo. Del recurso de apelación interpuesto por la apoderada del ISS conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual mediante sentencia del 31 de julio de 2003, revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, condenó a la empresa Flores Mocarí S.A. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones en que lo había dispuesto el juez a quo.

Con respaldo en la prueba documental de folios 8, 9, 17 a 33, 83, 84, 114 a 119, 14 a 127, 139 a 152, 162 a 164, 201 a 215, concluyó que para la fecha de fallecimiento del trabajador, la empresa se encontraba en mora de sus aportes a la seguridad social y que tan solo el 14 de septiembre de 2000, es decir, casi un año después de este hecho, suscribió un convenio de pago con el ISS, circunstancia que releva a este organismo de reconocer la pensión deprecada debido a la insuficiencia de cotizaciones generada en el incumplimiento de la empleadora en la cancelación de los aportes, pues el pago tardío no satisface el cubrimiento oportuno puesto que el riesgo ya se produjo.

En virtud de lo anterior estimó que el empleador debe responder por la pensión de sobrevivientes causada a favor de la accionante debido a que para el momento de la muerte, el trabajador se encontraba desprotegido por lo que no pudo completar el número de semanas exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte. En apoyo del anterior aserto reprodujo apartes de la sentencia proferida el 30 de enero de 2002 radicación No. 17049 de esta Corte, la cual le permitió concluir que la cancelación tardía no satisface la exigencia del cubrimiento oportuno, pues el riesgo ya se produjo por lo que los efectos que de él se derivan a causa del incumplimiento de la empleadora, hace que se consoliden las situaciones jurídicas que afectan a las personas naturales o jurídicas.

III. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Por impugnación de la parte actora, el Tribunal concedió el recurso que luego admitió la Corte al igual que la demanda que lo sustenta. Se procede a decidirlo. Según lo declara en la demanda extraordinaria al fijarle el alcance de su impugnación, pretende el recurrente que se case la sentencia del Tribunal para que una vez en sede de instancia, se confirme la de primer grado en la cual se accedió a las pretensiones del libelo inicial.

Con tal fin, y con apoyo en la causal primera de casación, formula dos cargos que tuvieron réplica y que se estudiarán conjuntamente teniendo en cuenta que están dirigidos por la vía directa. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 1, 3, 4 y 10 en concordancia con el 24 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo y luego de reproducir el texto integro de las normas acusadas, manifiesta que de la prueba aportada, entre otros aspectos, se puede constatar que el causante prestó servicios para la empresa demandada entre 15 de junio de 1995 y el 6 de octubre de 1999 y, así mismo, que fue afiliado para pensiones por la empresa al ISS, razón por la cual el empleador debió descontar del salario y durante toda la relación de trabajo, los aportes correspondientes a 225 semanas, es decir, un número muy superior a las 26 semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para dejar el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Sostiene que la demandante no tiene que soportar la ineficiencia del ISS de no recaudar las cotizaciones de ley, ni la irresponsabilidad del empleador de no sufragar estos aportes. Anota igualmente que está demostrada la existencia de un acuerdo de pago entre las demandadas a través del cual el empleador canceló los aportes por pensión del causante.

Resalta que en este caso la efectividad del pago de las cotizaciones al ISS dependía de su propia diligencia y la empresa, aunque tardíamente buscó garantizar el cumplimiento de sus obligaciones y que el trabajador había trabajado y cotizado el número de semanas exigidas por la ley, se debió condenar al ISS al pago de la pensión tal y como lo decidió el a quo.

SEGUNDO CARGO También por la vía directa acusa a la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de falta de aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Inmediatamente después de copiar el texto de la disposición acusada, el recurrente hace notar su inconformidad con la apreciación probatoria del Tribunal, pues manifiesta que de acuerdo con la historia laboral que obra a folios 209 a 215 del cuaderno de instancias, se desprende con meridiana claridad que para la fecha de la muerte el causante estaba cotizando y, además, que sumaba más de 26 semanas entre el 6 de octubre de 1998 y el 6 de octubre de 1999.

Agrega que la violación de la ley en la que incurrió el ad quem, “ consistió en la falta de apreciación de la prueba que obra a folios 209 a 215 del expediente y que trata de la historia laboral o semanas cotizadas para pensión por el señor JONID MARTÍNEZ LOZANO, prueba oportunamente solicitada con la demanda inicial y aportada por el ISS en obedecimiento a la orden judicial y en la cual se refleja que el causante cotizo (Sic) todo (Sic) los meses de octubre de 1998 a octubre de 1999, prueba que o (Sic) fue objeto de tacha ni reparo alguno por el ISS y de la cual se desprende la consolidación del derecho reclamado.

“De acuerdo con la documental antes citada, el causante, estaba cotizando la (Sic) momento de su muerte y acreditaba más de 26 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, reuniendo de esta forma los requisitos legales para dejar derecho a la pensión para sobrevivientes ante el ISS ”. IV. LA REPLICA El apoderado de la empresa replicante se allanó al petitum de la demanda de casación, pues de prosperar la misma se estaría absolviendo a la sociedad que representa.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Examinados los dos cargos que integran la demanda de casación de la parte actora se observa que estos no se ajustan a las reglas que gobiernan el recurso extraordinario por cuanto a pesar de que el Tribunal basó su decisión en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esta disposición no fue acusada en el primer ataque y, en el segundo, no obstante que sirvió de apoyo al juzgador, erróneamente se acusa de no haber sido aplicada.

Igualmente, en punto al segundo de los cargos, muy a pesar de estar orientado por la senda directa, el recurrente muestra inconformidad con la apreciación probatoria que hizo el ad quem, lo cual, como reiteradamente y de vieja data lo tiene registrado la jurisprudencia de esta Corte, es inadmisible por la vía escogida, pues cuando el recurrente selecciona esa vía de ataque ello hace suponer que está conforme con el examen probatorio efectuado por el Tribunal.

No sobra de todos modos reiterar, que son muchos lo casos que como éste ha decidido la Corte, precisamente en el mismo sentido que lo sentenció el Tribunal, poniendo de presente en todos ellos, que cuando el empleador no pone a disposición del fondo pensional correspondiente de manera oportuna los aportes de ley o se retrasa en el cumplimiento de este compromiso, y en este interregno ocurre el riesgo, el cubrimiento del mismo estará a su cargo mas no de la entidad de seguridad social.

Así se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia de 27 de enero de 2004, radicación No. 20716, en la que textualmente se dijo: “ El discurso jurídico del Tribunal gira en torno a que, conforme lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no le traslada al trabajador las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a la EAP, pues aquél carece de los mecanismos que el artículo 53 de la misma Ley le brindó a estas entidades para hacer efectivo el cumplimiento de las cotizaciones, y de las facultades que les otorga el artículo 24 ibídem, para adelantar acciones de cobro; de allí que resulte inaceptable que la administradora invoque la negligencia en el cumplimiento de sus funciones, para imponer una carga desproporcionada a la parte débil de la relación. “Mas, contrario a estas expresiones, y tal como se controvierte con el cargo, tiene adoctrinado esta Sala que en aquellos casos en que el empleador se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas con el traslado de los aportes del trabajador al sistema general de pensiones, es a él y no a la entidad a la que se encuentra afiliado el servidor, a quien le corresponde asumir la prestación que se derive por las contingencias sufridas por éste último y que, de estar al día, hubieran sido de cargo del sistema.

“Ahora bien, antes de traer a colación aquellas posiciones definidas de la Corte sobre el asunto que aquí se debate con el propósito de no caer en repeticiones innecesarias, conviene precisar que no se discuten estos aspectos del proceso: 1) Que el demandante fue afiliado al fondo privado de pensiones en el mes de julio de 1995; 2) Que el último aporte fue realizado por el Departamento de San Andrés en octubre de 1998; 3) Que la invalidez del trabajador se estructuró a partir del 18 de febrero de 2000; 4) Que, por tanto, en el último año, anterior al 18 de febrero de 2000, no se cotizó ninguna semana.

“Bajo estas condiciones, la situación puede enfocarse tomando en cuenta los parámetros fijados por la Corte en la decisión que atinadamente señala el censor, en la que se dilucidó el efecto de la mora del empleador en el pago de los aportes frente a la pensión de invalidez; y no obstante que allí se trataba de una pensión de sobrevivencia por riesgo común, igual connotación tiene para la pensión de invalidez en beneficio directo del trabajador, el hecho de que el empleador incumpla su obligación de trasladar los aportes oportunamente.

Así, pues, en la sentencia del 11 de julio de 2002, se precisó: “El anterior recuento para hacer notar la Sala cómo en un indiscutido entorno como el que se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurrió el Tribunal en la equivocación de apreciación jurídica que se le endilga, cuando concluyó en su proveído, a partir de su comprensión del literal b) del ordinal 2 del artículo 46 de la ley 100 de 1993, que el derecho a la pensión de sobrevientes que reclama la demandante tiene acogida en el literal a) del ordinal 2 de la norma en comento y que esa prestación la debe cancelar el Fondo pensional codemandado (fls 28 – 29 cdno 2ª inst).

Esa la aserción de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que éste debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponde.

Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por avenirse íntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia 17049 del 30 de enero de 2002, en la que expresó: (…) “4-. Tal como lo aseveró el tribunal “no son hechos objeto de discusión, entre otros, los relativos al fallecimiento de John Carlos Rodríguez Hernández el día 14 de agosto de 1999, estando al servicio de Branford Security Ltda.; la condición de afiliado que tuvo al Sistema General de Pensiones en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., desde el 12 de noviembre de 1998 hasta el momento de su deceso; y que el empleador citado, para el 14 de agosto de 1999, se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones correspondientes, cuya cancelación realizó con posterioridad ”.

(Resalta la Corte). Como el cargo viene encaminado por el sendero de puro derecho, debe partirse del presupuesto inexorable consistente en la aceptación del impugnante de las citadas premisas fácticas. “5-. Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta Corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del seguro social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado.

“Es que la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica, de acontecimientos futuros e inciertos, pero no solamente entendiendo por tales los que pueden producirse o no, sino también los de necesaria ocurrencia, pero con incertidumbre de fecha de acaecimiento como ocurre con la muerte. “Con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993 se aminoró notoriamente el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, situándola en solo 26 semanas sufragadas con antelación a los eventos indicados en el artículo 47 de esa normativa.

De manera que ogaño más que otrora aparece menos comprensible que el responsable de la cotización espere que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones con la seguridad social que tienen muy elevada significación social. “Y en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual.

Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del Sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables.“ Así mismo, la Corte respecto al punto que se discute, también se ha pronunciado en otras ocasiones, como en las sentencias del 30 de agosto de 1994 (rad.13818), reiterada el 29 de junio (rad.15660) y el 25 de octubre (rad.16368) de 2001, en los siguientes términos: “Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo.

“Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas( )“. “( ) Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8° del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes.

No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida( )".

“Y más recientemente, en sentencia del 1º de noviembre de 2001, al analizar un caso similar al sub examine, sostuvo la Sala: “( ) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a éste último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación. “De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Radicado 15660): "De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo.

"Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados( )".

En consecuencia, los anteriores planteamientos, íntegramente aplicables al caso que ahora se estudia, permiten concluir que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de intelección que se le endilga en el cargo, pues, según se ha visto de haber dado un entendimiento correcto a las normas legales a la luz de las cuales desató la controversia, debió concluir que la pensión pretendida por la demandante la debe pagar la empleadora del causante Luis Alejandro Martínez Noriega y no el Fondo pensional codemandado, ante la mora en que incurrió aquella en el pago de las cotizaciones que le correspondían, situación que subsistía en la fecha en que el trabajador falleció. (Radicación 16573).

“Tampoco en este caso afloran circunstancias que hagan variar el criterio reiterado de la Sala, en el sentido de que dentro de un régimen de seguridad social contributivo como el nuestro, en el que la carga del pago de los aportes de manera oportuna se le ha impuesto al empleador a través de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, su omisión no puede desquiciar el sistema mismo, cuando es evidente que el pago de las prestaciones a cargo de las entidades encargadas de su reconocimiento, sólo es viable en la medida en que se satisfaga aquella principalísima obligación de cotizar los valores que legalmente correspondan, tanto al empleador como al trabajador, a cargo del primero de ellos.

“Y esto, porque argumentos similares a los que han servido de apoyo para definir que la pensión de sobrevivientes debe ser sufragada por el empleador incumplido, caben en el análisis de la pensión de invalidez por riesgo común dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, no mencionado por el sentenciador de segundo grado, pero que, sin duda tuvo que aplicar, al definir los requisitos para acceder a la prestación, remite al artículo 39 de esa misma normatividad y allí, de acuerdo con la redacción de la norma que estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (pues ésta fue modificada por la Ley 797 de 2003), también se le exigía al afiliado haber cotizado 26 semanas al momento de producirse ese estado, si se encontraba cotizando o, en el caso de haber dejado de cotizar, que hubiere efectuado aportes durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

“Si, entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada. Es de agregar que el decreto 1406 de 1999 que, entre otras materias, regula el régimen de recaudación de aportes que financia el sistema de seguridad social integral, corrobora la anterior conclusión. “ Así se afirma porque una de las razones que se expone para justificar tal estatuto es: “Que una de las obligaciones que la ley establece en materia de seguridad social, y de la cual depende la viabilidad financiera del sistema de seguridad social integral, consiste precisamente en el pago oportuno y concreto de los aportes que financian dicho sistema, para lo cual resulta conveniente establecer un mecanismo que resulte adecuado y eficiente”.

Y consecuente con ello, de varios de los artículos del mencionado decreto se puede colegir que cuando el aportante, que para este caso es el empleador por lo que dispone el artículo 1°, no paga o está en mora de solucionar las cotizaciones, que como se sabe están destinadas a contribuir para la satisfacción de las contingencias que cubre el sistema, estas estarán a cargo del aquel ”.

Los cargos por lo inicialmente expuesto se desestiman. VI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA FLORES MOCARÍ S.A. Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto hace referencia a la condena impartida a Flores Mocarí S.A., para que una vez en sede de instancia, se confirme la de primer grado en la cual se accedió a las pretensiones del libelo inicial en contra del Instituto de Seguros Sociales y se absolvió a la empresa recurrente.

Con tal fin y con apoyo en la causal primera de casación, formula dos cargos que tuvieron réplica y que se estudiarán conjuntamente, pues se orientaron por la vía directa, acusan el mismo cuerpo normativo, con la diferencia de que en el primero se hace en la modalidad de aplicación indebida, en tanto que en el segundo por interpretación errónea y, porque contienen idéntico desarrollo.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Mientras que en el primero se acusa a la sentencia impugnada por violación directa de la ley en la modalidad de aplicación indebida, en el segundo se invoca la modalidad de interpretación errónea del artículo 46 Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 193, 259, 289 (modificado por el 12 de la Ley 11 de 1984) del C. S. del T; 30 de la Ley 48 de 1968; 10, 11, 12, 13, 15, 17, 22, 24, 31, 49 y 50 de la Ley 100 ibídem; 10 del Decreto 1772 de 1994 y, 16 del Decreto 1295 de 1994.

La sustentación de ambos ataques se presenta de la siguiente manera: Manifiesta el censor que no es materia de discusión en el presente cargo el hecho de haber trabajado el señor Yonid Martínez Lozano para FLORES MOCARI S.A. entre las fechas que cita la demanda. Que con fecha 6 de octubre de 1999, estando a su servicio se produjo su fallecimiento y que la hoy demandante y la llamada como litis consorte necesaria tienen la calidad de beneficiarias de la pensión de sobrevivientes del señor Martínez Lozano, la primera por haber tenido el carácter de compañera permanente y la segunda en su condición de hija.

Que habiendo Martha Eugenia Rocha y Cindy Julia Martínez Gutiérrez reclamado la pensión de sobrevivientes al Instituto de Seguros Sociales esta les fue negada por no tener acreditado el causante el número mínimo de semanas de cotización requerido por la ley para hacerse efectiva dicha prestación, como lo eran por lo menos 26 semanas cotizadas al momento de su muerte.

Tampoco es materia de controversia la valoración que hizo el Tribunal de ninguno de los medios probatorios que militan en el expediente. Después de reproducir apartes de la sentencia acusada manifiesta que lo que sí es materia de controversia es la conclusión a la cual llegó el ad quem de eximir al Instituto de Seguros Sociales de tener que asumir la pensión de sobrevivientes por el simple hecho de no estar al día FLORES MOCARÍ S.A., en el pago de las cotizaciones, según se desprende de lo manifestado por el ISS y lo que se encuentra en los reportes de novedades, al igual que las autoliquidaciones, la resolución vista a folios 8 a 9 y 83 a 84 y el convenio de pagos realizado entre la empleadora y el ISS, que lo fue el 14 de septiembre de 2000, esto es, un año después de la muerte del trabajador.

Afirma que de tiempo atrás la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, han sostenido que la omisión o falta de pago de las cotizaciones por parte del empleador no es argumento suficiente para que el Instituto de Seguros Sociales sea liberado de la obligación de tener que reconocer las prestaciones sociales a qué puedan tener derecho sus afiliados, pues la ley misma le ha otorgado las herramientas y mecanismos necesarios para hacer efectivo el recaudo de tales pagos y evitar de esta forma que los trabajadores se vean desprotegidos por la mora que de ellos pueda presentar su empleador.

Señala que tanto es así que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, el 13 del Decreto 1161 de 1964 y el Decreto 2633 de 1994, consagran acciones de cobro a cargo de las entidades administradores de los diferentes regímenes, incluidas las del régimen de prima media con prestación definida, las cuales podrán iniciar los correspondientes procesos coactivos para hacer efectivos sus créditos de conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a de 1992 y demás normas que los adicionen o reformen.

Por tanto, afirma la censura, no resulta ser cierto que la sola mora en el pago de las cotizaciones sea razón suficiente para que el Seguro Social no tenga la obligación de reconocer las prestaciones sociales para las cuales estaban inscritos los trabajadores y en especial la pensión de sobrevivientes para el caso del señor Jonid Martínez Lozano, pues daría lugar a una desafiliación automática del asegurado como así lo expuso esta Corporación en sentencia de marzo 5 del 2002, radicación 17118, cuyos apartes pertinentes transcribe a continuación. Por lo expuesto endilga al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la violación directa de la ley, en las modalidades de aplicación indebida en el primer cargo y por interpretación errónea en el segundo, del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al haber negado la pensión de sobrevivientes a la compañera e hija del señor Yonid Martínez Lozano con cargo al Instituto de Seguros Sociales, pues ésta entidad administradora de riesgos profesionales tenía y tiene los mecanismos para hacer efectivo al pago de lo que la empleadora le adeudara por concepto de cotizaciones con cargo al seguro de invalidez, vejez y muerte, sin que por ello económicamente sufriera algún desmedro.

Con base en lo anterior se solicita la casación parcial de fallo recurrido en la forma solicitada en el alcance de la impugnación. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal y como se dijo al resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que no es materia de controversia los presupuestos fácticos como el que el trabajador fallecido había sido afiliado para pensiones al Instituto codemandado; que al momento del deceso el empleador no se encontraba al día en las contribuciones a la seguridad social; que el pago de las mismas solo ocurrió casi un año después de este hecho y, que en el último año de vida no alcanzó a cotizar el número mínimo de semanas exigidos por la ley para que sus sobrevivientes puedan acceder a la pensión correspondiente, la jurisprudencia reiterada de esta Corte ha señalado que la cancelación tardía de tales aportes no satisface el cubrimiento oportuno en tanto el riesgo ya se produjo, máxime que se está en presencia de un sistema contributivo en el que se torna indispensable cumplir con las mismas para que de esta manera el sistema integral de la seguridad social pueda cubrir las contingencias amparadas.

Como quiera que no se presentan elementos de juicio que hagan pensable el cambio jurisprudencial dominante hasta el momento, es razón suficiente para reiterarlo. Por lo dicho los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dado que la parte opositora de la demandante recurrente Flores Mocarí S.A., se allanó al alcance de la impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de julio de 2003, en el proceso ordinario laboral seguido por MARTHA EUGENIA ROCHA a FLORES MOCARÍ S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria