CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 22.858 CASACIÓN JORGE ELIÉCER PALACIO MENDOZA Proceso No 22858 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 61 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006). VISTOS Obtenido el concepto del Ministerio Público, se ocupará la Sala de estudiar si es procedente casar de oficio la sentencia dictada el 19 de diciembre del 2003 por el Tribunal Superior de Cartagena en el proceso adelantado contra JORGE ELIÉCER PALACIO MENDOZA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Así los reseñó la Sala en auto del 1º de diciembre del 2004: El 8 de diciembre de 1997, tres hombres ingresaron a la vivienda de Alejandro Zúñiga Delgado y dispararon indiscriminadamente contra sus moradores. Como consecuencia de estos hechos resultó muerto el señor Zúñiga y herido su hijo menor, Alexánder. Identificado con posterioridad el señor JORGE ELIÉCER PALACIO MENDOZA como uno de los asaltantes, la instrucción que entonces se inició en su contra culminó con resolución acusatoria proferida el 20 de abril de 1998 por los delitos de homicidio y lesiones personales.

La providencia, recurrida por el sindicado, la ratificó el 2 de junio siguiente un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, con la modificación que el vocatorio a juicio procedía por los mencionados ilícitos, pero agravados por la indefensión de las víctimas. Celebrada la audiencia pública, el 22 de octubre del 2001 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena lo condenó por homicidio agravado a 32 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, sin hacer en el fallo ningún pronunciamiento sobre el ilícito contra la integridad personal del menor lesionado.

La sentencia, impugnada por el defensor, fue confirmada en su integridad el 19 de diciembre del 2003 por el Tribunal Superior de Cartagena. Por auto del 1º de diciembre del 2004, la Corte inadmitió la demanda porque no reunía los requisitos exigidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, como advirtió que probablemente en el proceso se habían vulnerado derechos fundamentales que aconsejaba la casación oficiosa del fallo, ordenó dar traslado a la Procuraduría Delegada para que hiciera el estudio de rigor y expresara su concepto.

EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 4º Delegado para la Casación Penal examinó, en primer lugar, la omisión en que incurrieron las instancias respecto del delito de lesiones personales agravadas que se le imputó al procesado. Concluyó que a pesar de no haberse especificado en la acusación el tipo concreto por el que debía responder, la historia clínica que luego se aportó en la etapa del juicio permite determinar que a lo sumo las secuelas podrían consistir en la pérdida de la función de un órgano o miembro, ilícito sancionado con pena máxima de 10 años de prisión de acuerdo con lo previsto en el inciso 1º del artículo 116 de la Ley 599 del 2000, que corresponde al artículo 336 del Decreto 100 de 1980, porque la circunstancia agravante deducida por el fiscal Ad quem no es admisible, pues desconoce los principios de contradicción, defensa y doble instancia. En consecuencia, como la resolución de acusación alcanzó ejecutoria el 2 de junio de 1998, la acción penal por este delito se encuentra prescrita porque se ha superado el término de 5 años que para el efecto señala la ley.

Por esta razón, independientemente de cualquier irregularidad que se hubiere cometido al respecto, se debe cesar procedimiento con relación al delito de lesiones personales. En segundo lugar, se refirió al límite de la competencia funcional de la segunda instancia. Señaló que el artículo 217 del Decreto 2.700 de 1991, modificado por el artículo 84 de la Ley 81 de 1993, le impedía al fiscal Ad quem imputar el aprovechamiento del estado de indefensión como circunstancia específica de agravación de los delitos de homicidio y lesiones personales, porque ese era un tema ajeno a la impugnación. Por último, examinó lo atinente a la dosificación punitiva.

Reprochó que el juzgado hubiera tenido en cuenta las circunstancias específicas de agravación para tasar la pena a partir de los cuartos medios, porque las que se deben considerar son las genéricas de mayor y menor punibilidad previstas en los artículos 58 y 55 del Código Penal, y criticó también que hubiera incurrido en doble incriminación porque las consideró tanto para agravar el delito como para imponer una pena incrementada.

En consecuencia, como en la resolución acusatoria no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, el trabajo de individualización de la pena debe partir del cuarto mínimo del ámbito de movilidad punitiva; y como no se deben considerar las agravantes específicas, los extremos punitivos oscilan entre 13 y 25 años de prisión. Además, respecto de la pena accesoria se debe aplicar el código de 1980, realizando la mezcla de estatutos ya autorizada por la jurisprudencia. En los temas indicados, solicita se case parcialmente el fallo de segunda instancia. CONSIDERACIONES La Corte casará parcial y oficiosamente la sentencia impugnada en los aspectos que señaló en el auto del 1º de diciembre del 2004 y, además, como lo sugiere el procurador delegado, declarará prescrita la acción penal por el delito de lesiones personales.

Reiteradamente ha dicho la Sala que el recurso de apelación le otorga competencia limitada al funcionario de segunda instancia y que ese límite está fijado por los motivos de impugnación. Así, por ejemplo, en sentencia del 3 de marzo del 2004, radicado 21.580, se afirmó que [l]a sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados “salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación”.

Y examinando en concreto las facultades de la fiscalía Ad quem para modificar la resolución de acusación en perjuicio del apelante único, precisó en sentencia del 13 de abril del 2005, radicado 20.233: Ciertamente, la doctrina de la Sala en esta materia tuvo oportunidad de clarificar (Casación 20.857, 18 de noviembre de 2.004, entre otras decisiones) que si bien en relación con la resolución acusatoria no resulta predicable la prohibición de la reformatio in pejus de raigambre constitucional (artículo 31), en el sentido de encontrarse el superior restringido a no agravar la condición del único apelante, en la medida en que exclusivamente fue prevista para la sentencia, es en virtud al principio de limitación funcional que al superior se le impone que solamente pueda revisar los aspectos materia de impugnación (artículo 217 C. P. P. de 1.991 –que era el aplicable en este caso para cuando se tramitó la segunda instancia de la acusación).

En este proceso, el señor PALACIO MENDOZA interpuso recurso de apelación contra la resolución acusatoria que por los delitos de homicidio simple y lesiones personales profirió la fiscalía 32 seccional de Cartagena. La inconformidad radicaba, según se lee en su escrito de sustentación, en que no se reunía la prueba exigida para ser convocado a juicio, de manera que a esa concreta temática debió referirse el fiscal 2º delegado ante el Tribunal Superior que desató la alzada.

Pronunciarse sobre temas que no eran objeto de debate, como que los hechos se cometieron con arma de fuego y aprovechando la indefensión de las víctimas, esto es, que tanto el homicidio como las lesiones se agravaban en virtud de esas circunstancias, desborda los límites de la competencia que el recurrente le asignó al Ad quem. Por lo tanto, como los juzgadores de instancia debieron desechar por ilegal el agregado que se introdujo en la resolución de segundo grado y no lo hicieron, se casará de oficio el fallo para declarar la responsabilidad del procesado sólo por el delito de homicidio simple y retirar el incremento punitivo que se derivó de esa irregularidad.

También oficiosamente habrá de proceder la Corte para enmendar el yerro en que incurrió el juez A quo, avalado por el Tribunal, en el proceso de individualización de la pena, pues equivocadamente partió de los cuartos medios por considerar que las circunstancias de agravación punitiva a que se refiere el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal para fijar el ámbito de movilidad eran las específicas del delito y no -como lo ha señalado la Sala, por ejemplo en la sentencia del 23 de agosto del 2005, radicado 21.954- las genéricas que el actual estatuto enlista en el artículo 58 bajo la denominación de circunstancias de mayor punibilidad.

En estas condiciones, como consecuencia de la decisión que ya se ha anunciado en el sentido de casar de oficio y parcialmente el fallo que se revisa, la Corte deberá acometer la tarea de tasar la pena aclarando que, por lo dicho, se procederá por el delito de homicidio simple y no se tendrán en cuenta circunstancias de mayor punibilidad porque no fueron deducidas en el pliego de cargos.

El artículo 103 de la Ley 599 del 2000, norma cuya aplicación se prefiere por ser más favorable a la que regía cuando se realizó la conducta, esto es, el artículo 323 del Decreto 100 de 1980, establece para el homicidio simple una pena de 13 a 25 años de prisión. Dividido en cuartos el ámbito de movilidad punitiva, tal como lo ordena el artículo 61 del Código Penal, el mínimo –dentro del cual debe fijarse la pena dado que no concurren circunstancias de mayor punibilidad- oscila entre 13 y 16 años.

Respetando los parámetros señalados por el juez de instancia, se partirá del mínimo del respectivo cuarto y se incrementará en un 11.3%, que fue el aumento que dedujo el A quo en atención a lo previsto en el inciso 3º del citado artículo 61. En consecuencia, al mínimo de 13 años se le sumarán 1 año 5 meses y 15 días, para un total de pena a imponer de 14 años 5 meses y 15 días de prisión. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fija en 10 años, que era el máximo previsto en el Decreto 100 de 1980, vigente para la fecha en que se cometió la ilicitud.

En lo demás, regirá el fallo revisado. Por último, con relación al delito de lesiones personales que le fuera imputado al señor PALACIO MENDOZA en la resolución de acusación y sobre el que los juzgadores no se pronunciaron, sería del caso disponer que se dicte sentencia complementaria de no ser porque en virtud del transcurso del tiempo ha operado la prescripción de la acción penal, cuya declaratoria resulta imperativa.

Como acertadamente lo destaca el procurador delegado, de acuerdo con el dictamen de medicina legal la secuela más grave que hubieren podido producir las lesiones inferidas al menor Alexánder Zúñiga es la pérdida funcional de un miembro prevista en el artículo 116 de la Ley 599 del 2000, que corresponde al artículo 336 del Decreto 100 de 1980.

Como la pena máxima es de 10 años de prisión, el término de prescripción en el juicio es de 5 años contado a partir del día siguiente a aquel en que queda en firme la resolución de acusación, según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal. En consecuencia, como la providencia que convocó a juicio al señor PALACIO alcanzó ejecutoria el 2 de junio de 1998, la prescripción de la acción penal por el delito de lesiones personales se configuró el 3 de junio del 2003 y así será declarado por la Corte para disponer la cesación de procedimiento por este concepto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Casar de oficio y parcialmente la sentencia del 19 de diciembre del 2003 dictada por el Tribunal Superior de Cartagena, para imponer al señor JORGE ELIÉCER PALACIO MENDOZA la pena de 14 años 5 meses y 15 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como autor del delito de homicidio simple.

En lo demás, rige el fallo de segunda instancia. 2. Declarar prescrita la acción penal por el delito de lesiones personales cometido en perjuicio de Alexánder Zúñiga y ordenar, en consecuencia, la cesación de procedimiento por este concepto. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento de voto Permiso ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por las decisiones de la Sala, presento a continuación las razones de mi disenso con la determinación adoptada por la mayoría en el asunto de la referencia, pues considero que con ello se violentó la estructura del proceso y se desconocieron los institutos que le están anejos, por cuanto se dictó fallo de casación a pesar de que la demanda respectiva, había sido inadmitida.

Así es, la casación, tal y como quedó concebida en las disposiciones que por razón de la inexequibilidad de la ley 553 de 2000 y las pertinentes de la ley 600 del mismo año, recobraron vigencia –decreto 2700 de 1991-, es un medio extraordinario de impugnación llamado a cumplir las finalidades constitucionales de la prevalencia del Estado Social de Derecho, el imperio de la ley, la realización del derecho sustancial y la unificación de la jurisprudencia nacional, según se desprende de lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 235 de la Constitución Política, por lo que no puede confundírsele con los recursos de la vía ordinaria.

De igual manera, la casación, como un juicio de legalidad que se emite sobre la sentencia, tampoco puede entenderse como una instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo. La pretensión impugnativa en casación siempre tiene un objeto preciso y diferente al de las instancias; regido por causales específicas señaladas por la ley, con cargos que han de adecuarse a estas y que se deciden por una nueva sentencia. Por lo tanto, es diferente y diversa en objeto y contenido de la que se profirió por los falladores de primero y segundo grado en el proceso respectivo.

La configuración de la casación como recurso extraordinario no es campo vedado para que, reconociéndose el influjo que el proceso penal recibe de los principios y valores que emanan de la Carta Política, que para todos los efectos de la actividad estatal, incluida la jurisdiccional, estatuyó el modelo de Estado social y democrático de derecho para Colombia, la Corte también propenda por la salvaguarda de los derechos esenciales de las personas, la tutela del debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial y la garantía del acceso a la administración de justicia, que tan caros resultaron en la decisión de cuyo contenido me aparto.

Pero alcanzar esos loables propósitos no justifica el empleo de cualquier medio, porque aún dentro de ese contexto toda función está sometida a muy precisos límites y se desarrolla con arreglo a determinadas competencias. No cabe duda que el legislador y la jurisprudencia de esta Corte, de modo paulatino, han venido flexibilizando los rigores para acceder a la casación, ejemplo de lo cual es la introducción de institutos como la casación oficiosa y la excepcional, circunstancia que, sin embargo, no sustrae la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación. También es cierto que la doctrina de la Corte venía entendiendo, hasta ahora, que para entrar a casar de oficio una sentencia debía mediar una demanda en forma, esto es, que hubiese superado el examen formal y, por ende, el trámite subsiguiente, el del traslado al Procurador Delegado, y que a pesar de desestimar sus fundamentos, por advertir la presencia evidente del quebranto a una garantía, se allanaba el camino al quiebre del fallo.

Un ejemplo de esa tendencia lo constituye el siguiente pronunciamiento de la Sala: “La Corte adquiere competencia para conocer de la casación, sólo a partir de la presentación de una demanda en debida forma y de la existencia de un interés jurídico para recurrir -artículo 213 de la ley 600 de 2000-, siendo ilegítima cualquier intervención suya sin el cumplimiento de dichos presupuestos, los cuales no pueden ser obviados con los enunciados genéricos de disposiciones constitucionales que la harían procedente.

“Aceptar -sin más- la tesis propuesta a partir de la prevalencia del derecho material, la vigencia de un orden justo como fin esencial del estado y del principio de preeminencia de las normas y valores constitucionales que irradian al universo jurídico interno, ni más ni menos sería desquiciar el ordenamiento jurídico cuya defensa se propugna, pues por esa vía cualquier sujeto procesal entendería encontrarse frente a una violación de sus garantías, que obligaría a la Corte a contrariar el orden que se quiere proteger y a desvirtuar la naturaleza de la casación que en nuestro medio es esencialmente un juicio de legalidad.

“Repárese en que la intervención oficiosa de la Corte, permitida por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal para declarar nulidades requiere que la demanda, háyase o no invocado la causal tercera del artículo 207 no prospere, pero aún así se advierta la irregularidad sustancial a corregir, como quiera que la limita a tener en cuenta únicamente las causales ‘expresamente alegadas por el demandante’.

Pero asimismo, prevé la posibilidad de casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma afecta las garantías fundamentales.” (Sentencia del 8 de julio de 2004, radicación 20.323). Incluso, poco antes fue más allá y al constatar que respecto de un procesado que no había recurrido la sentencia de primera instancia, ni tampoco interpuso casación, se le habían vulnerado sus garantías fundamentales, hizo uso de la potestad de casación oficiosa consagrada en el artículo 216, pero de todos modos, después de haberse surtido la plenitud del trámite presupuesto de la sentencia de casación. (Cfr. sentencia del 12 de mayo de 2004, radicación 20.114).

Cabe decir que en tales ocasiones y en algunas otras en las cuales esta Corporación dio lugar a casar de oficio una sentencia, lo hizo con plena competencia, en ejercicio cabal de sus atribuciones que como Corte de Casación le confiere el numeral 1º del artículo 235 de la Constitución y la ley. Pero al haberse inadmitido la demanda y, sin embargo, ordenado el trámite casacional, que culminó con la casación en forma oficiosa del fallo emitido el 19 de diciembre de 2003 por una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el pronunciamiento quedó por fuera del ámbito dentro del cual la corte podía ejercer de manera legítima su atribución como Corte de Casación. El Capítulo IX del Título V del Código de Procedimiento Penal, dedicado a la casación, integrado con las normas del Decreto 2700 de 1991 que revivieron en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de algunos preceptos de la Ley 553 de 2000, así como de la Ley 600 de ese año (sentencia C-252/01), atinentes al recurso extraordinario, conforman unidad secuencial, lógica y racional.

De esa forma, señala los eventos en los que procede la casación (artículo 205), fija las causales susceptibles de ser invocadas (artículo 207), prevé quiénes están legitimados para presentar la demanda (artículo 209), se ocupa del trámite que opera una vez interpuesto el recurso (artículos 224 del Decreto 2700 y 211 Ley 600), especifica los requisitos que debe contener el libelo (artículo 212), estatuye el efecto que se deriva de no superarse el examen formal de la demanda al momento de su calificación o lo que ocurre si está presentada en debida forma (artículo 213), establece el principio de limitación y la posibilidad de casación oficiosa (artículo 216), y traza los derroteros a seguir en caso de que la Corte acepte como demostrada alguna causal (artículo 217).

A despecho de que lo que sigue pueda llegar a ser tachado de puro formalismo, cabe destacar que en punto de la demanda de casación, la Corte tiene contacto en dos ocasiones: la primera, cuando la califica, esto es, al momento de verificar si satisface los condicionamientos para su admisibilidad; frente a esta oportunidad, puede ocurrir que la admita y que, en consecuencia, le de traslado al Procurador Delegado para que emita su opinión sobre el mérito del libelo; o, al contrario, puede suceder que por no reunir alguno de los requisitos legales que la hagan viable, la inadmita y, en consecuencia, ordene la devolución del expediente al tribunal de origen.

El otro momento se contrae al estudio de fondo del problema propuesto en la respectiva censura, si la demanda ha sido admitida y después de conocerse el criterio del Ministerio Público sobre el particular. Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley.

El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada.

Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235, numeral 1º, de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales.

Siendo eso así, al prorrogar su injerencia –que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216.

Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el numeral 1º del artículo 235 constitucional, y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, con lo cual la determinación que se adopta, como acontece en este evento, no tiene el carácter de sentencia –menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material.

Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) –el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me aparto.

En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, entre ellos las víctimas. Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura.

Y no se diga, con el prurito de la defensa de los derechos y garantías fundamentales, que esa es la razón suficiente y valedera para la intromisión en un proceso del que se ha culminado cualquier hálito de competencia, pues ello sería igual a que si por cualquier otro medio –derecho de petición, por ejemplo-, la Sala conociera de la presunta conculcación de derechos y garantías fundamentales, dentro de una actuación que ni siquiera llegó por demanda de casación a la Corte y con similar propósito se pidiera el expediente y se corriera traslado al Ministerio Público, para luego entrar a decidir.

Creo que no es posible, como tampoco lo es en la forma expresada en la decisión de la que me aparto. En síntesis, como la Corte no tenía competencia para casar un fallo después de que por razones de forma había inadmitido la demanda de casación, la decisión de la que discrepo no es legal. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. � Sentencia del 2 de mayo de 2002.

M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. En sentido similar providencia del 10 de octubre de 2003. M. P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés, entre otras. PAGE 1