CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 22846 Acta N° 54 Bogotá, dos (2) de agosto de dos mil cuatro (2004). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por RÓMULO GLASER GARCÍA contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2003 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLÁNTICO.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, Rómulo Glase García demandó al Instituto de Seguros Sociales para que, previa la declaración de que quedó desafiliado del régimen de invalidez, vejez y muerte desde el 1º de abril de 1990, se le condene a pagar desde dicha fecha la pensión de vejez que le fue reconocida mediante resolución 002402 del 30 de octubre de 1995, más los intereses moratorios y las costas.

En sustento de las pretensiones afirmó que mediante la citada resolución, el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 10 de agosto de 1993, contra la cual interpuso los recursos de reposición y de apelación para que el reconocimiento operara desde el 1º de abril de 1990, cuando quedó definitivamente desafiliado del régimen de invalidez, vejez y muerte, por haber cotizado efectivamente hasta el día anterior; que si bien es cierto que aparecía afiliado teniendo como último patrono a la sociedad Trans Volando Expres Ltda., dicha afiliación no la tuvo en cuenta el ISS, pues esa empresa nunca pagó las “semanas cotizadas”, por lo cual tal afiliación no existió; que el ISS confirmó la decisión inicial, la que considera ilegal y le da derecho a reclamar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones del actor alegando en su favor que éste aparece afiliado y cotizando hasta el 27 de julio de 1993, por lo que mal puede afirmar que se desafilió el 1º de abril de 1990, ya que se encontraba en la situación de afiliado inactivo por mora, tanto así que se le entregaba la tarjeta de comprobación de servicios; que el mismo demandante afirmó en la solicitud de pensión de vejez que había laborado con la empresa Transporte Volando Expres Ltda. hasta el 30 de julio de 1994.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 16 de agosto de 2000, condenó al ISS a reconocer la pensión de vejez al actor desde el 1º de abril de 1990; declaró probada la excepción de prescripción de los derechos causados desde abril de 1990 hasta octubre de 1991 y dejó a su cargo las costas de la instancia. IV.

DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, revocó la condena impuesta por el Juzgado a pagar la pensión de vejez desde el 1º de abril de 1990 y en su lugar lo absolvió de dicho pedimento. La confirmó en lo demás y no impuso costas por ninguna de las instancias.

En lo que concierne al recurso, dijo el Tribunal: “Con respecto a la causación y disfrute de la pensión de vejez opera su reconocimiento cuando la parte interesada reúne los requisitos mínimos establecidos en el reglamento y normas legales, además, es irreductible el cumplimiento del requisito de la desafiliación al régimen para que pueda entrar a disfrutar del goce de la misma, lo anterior conforme a lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo hogaño. En materia de Seguridad Social y la asunción de los riesgos por parte del Instituto de los Seguros Sociales, está edificada bajo la condición de la cancelación completa y oportuna de los aportes obrero patronales a este sistema, resulta obvio, que para lograr la pensión de jubilación hay que cancelar tales aportes y en nuestro sentir pese a que la última empresa que afilió al demandante se encuentre en mora en el pago de las cotizaciones al demandado, no obstante, continúa en pleno vigor su afiliación, dado que en estas eventuales circunstancias no es al afiliado beneficiario quien debe soportarlas (sic) las de la mora en los pagos de los aportes obrero patronales que se le adeudan al Instituto de los Seguros Sociales, quien además, cuenta con instrumentos legales para recuperar el monto de las obligaciones que se le adeudan, acudiendo a la ejecución coactiva del empleador moroso.

En ese orden de ideas, en el caso que nos ocupa la atención la desafiliación del último empleador acaeció en la data del 30 de julio de 1993 y es a partir del 1º de agosto de esa misma anualidad en que se hace exigible la causación y goce de la pensión de vejez reconocida por el demandado, estimándose ajustada a derecho y a las normas legales.

Razonando de esa guisa se considera que resulta desacertado el Juez de primera instancia al reconocer la pensión a favor del actor a partir del 1º de abril de 1990, en tal virtud, se revocará la condena impuesta con respecto a esta súplica materia de análisis, igual suerte correrá la condena en costas impuesta ”. V. DEL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante con el propósito, según lo indicó textualmente en el alcance de la impugnación, de que la Corte “case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto a revocar la sentencia de segunda instancia, y confirme, la sentencia de primera instancia, en todas sus partes”.

Para el efecto, formuló dos cargos, replicados, que la Sala decidirá conjuntamente, pues los planteamientos en uno y otro son similares. VI. PRIMER CARGO Dice que la sentencia es “violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, consistente en no haber aplicado el artículo 75, del Decreto 2665 del 26 de diciembre de 1.988 (Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales), siendo el caso de haberlo hecho”.

“ La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración del cargo transcribe las consideraciones del fallo impugnado y a renglón seguido dice que el artículo 75 del Decreto 2665 de 1988, reglamentó los efectos de las semanas correspondientes a los períodos en mora, por lo que es una “norma explícita, específica y exactamente aplicable al caso que nos ocupa, y que su desconocimiento y omisión, constituyen una flagrante infracción directa de la ley sustancial, amen de ignorar, que es la más favorable, para el trabajador”.

Expresa que la no aplicación de dicho precepto conllevó a la violación del artículo 13 del Decreto 758 de 1990, que establece que para la liquidación de la pensión de vejez se debe tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, que fue hasta el 30 de marzo de 1990 por cuenta de la empresa Pintura Arcolores, ya que fue en esa fecha en la que quedó desafiliado efectivamente del riesgo de invalidez, vejez y muerte.

VII. SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia, por “aplicación indebida directa”, violó el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual establece que para la liquidación de la pensión de vejez se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por ese riesgo. En la demostración aduce que la consideración del Tribunal, según la cual la desafiliación del último empleador sucedió el 30 de julio de 1993, por lo que la pensión de vejez se causa desde el día siguiente, no es correcta “puesto que, la causación se dio, cuando el demandante reunió los requisitos mínimos establecidos para gozar de la pensión de vejez, pero su desafiliación al régimen se dio, a partir del 1º de abril de 1990, por haber cotizado efectivamente, para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta el día 30 de marzo de 1.990, que fue, hasta cuando efectivamente cotizó, con la Empresa Pinturas Arcolores”.

VIII. LA RÉPLICA Sostiene que el alcance de la impugnación es defectuoso. Que el discurso del recurrente es de instancia y que además no atacó el soporte de la sentencia, según el cual la vigencia de la afiliación del demandante fue hasta el 30 de julio de 1993. De todos modos, expresa que el Tribunal no incurrió en ninguna violación de la ley.

IX. SE CONSIDERA Es verdad, como lo destaca la oposición, que el alcance de la impugnación está defectuosamente formulado, porque solicita la casación parcial de la sentencia “en cuanto a revocar la sentencia de segunda instancia”, lo cual es ilógico, pues una vez casada una sentencia, ésta desaparece del mundo jurídico, por lo que mal puede solicitarse la revocatoria de algo que ya no existe.

Sin embargo, tal deficiencia es superable, pues es entendible que el recurrente pretende que la pensión de vejez le sea reconocida desde el 1º de abril de 1990, lo que supone el quebrantamiento extraordinario de la sentencia en ese punto, para que, como sin error se planteó en el alcance, la decisión de primer grado sea confirmada. De otro lado, aunque es verdad que el Tribunal sostuvo que el demandante se desafilió el 30 de julio de 1993, el planteamiento de la censura es de estirpe puramente jurídica, en cuanto sostiene en términos generales, que por haber cotizado efectivamente la última semana hasta el 30 de marzo de 1990, desde esta fecha debe entenderse que ocurrió su desafiliación, lo cual, en caso de aceptarse, haría inocua la aludida consideración del ad quem.

Desestimados los reproches técnicos, la Sala procede a despachar los cargos en la siguiente forma: El artículo 75 del Decreto 2665 de 1988 determina que las semanas correspondientes a períodos de mora y cuyos valores se declararon incobrables, no pueden ser tenidas como cotizadas, ni se acumularán para efectos de las prestaciones propias que reconoce el Instituto de Seguros Sociales.

No dice el citado precepto ni tampoco se desprende de su real alcance en una sana hermenéutica, que en un evento de esa naturaleza, es decir, en donde existan semanas de cotización en mora y que sean declaradas incobrables, se deba entender como fecha de desafiliación de un determinado riesgo, aquella correspondiente a la última semana efectivamente cotizada por el asegurado.

En el punto específico de la pensión de vejez, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, estableció como requisito previo e indispensable para poder disfrutar de dicha prestación, la desafiliación del asegurado, pues desde este momento cesa la obligación de cotizar para dicho riesgo.

Igualmente determinó que para la liquidación de la pensión se tendría en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, lo cual supone, desde luego, y así lo ha entendido la Corte en múltiples oportunidades, que únicamente aquellas semanas efectivamente sufragadas o canceladas son las que deben tenerse en cuenta para cuantificar el derecho pensional.

En contrario, si existen semanas en mora, es lógico que ellas no se observen para la liquidación de la pensión, pues por principio general el Instituto no puede reconocer prestaciones si el dinero que las causa no ha ingresado a su patrimonio. Sobre ese pilar básico del régimen del Instituto de los Seguros Sociales está sustentada la legislación que lo informa.

Así se desprende, por ejemplo, del ya mencionado artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, como también del Decreto 2665 de 1988 que contiene el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos de la citada entidad aseguradora, el cual en su artículo 12 señala que en caso de mora en el pago de los aportes, el Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económicos-asistenciales propias de los seguros de enfermedad general, maternidad, servicio médico familiar, invalidez, vejez y muerte, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, las cuales quedan a cargo del empleador moroso en la misma forma y cuantía en que el ISS las hubiere otorgado en caso de que no existiera la mora.

Por tanto, en el asunto bajo examen, como de acuerdo con el Tribunal, el presupuesto fáctico que debe admitir la censura, dada la vía escogida para la formulación de los cargos, es el de que el demandante estuvo afiliado al ISS por cuenta de su último empleador Transportes Volando Expres Ltda., en consecuencia, es lógico deducir que mientras esa afiliación estuvo vigente, le impedía el disfrute de su pensión de vejez.

Y sin desconocer que ese tiempo de afiliación podía convertirse en un factor de incremento de su pensión, lo cierto es que de acuerdo con lo atrás comentado, la responsabilidad del detrimento de su monto pensional por esa causa, está a cargo de su empleador moroso y no del Instituto de Seguros Sociales, sin que esa mora tenga el efecto de convertirse en una desafiliación automática del asegurado, como en forma equivocada lo alega la censura.

Así que estando la razón de lado del Tribunal, las acusaciones no pueden prosperar, siendo de cargo del recurrente las costas de la casación. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de julio de 2003 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso adelantado por RÓMULO GLASER GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –SECCIONAL ATLÁNTICO-.

Costas del recurso a cargo del impugnante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 11