CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia Radicación. 22840 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 22840 Acta No. 84 Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso AGROPECUARIA BAMBÚ LTDA. contra la sentencia del Tribunal de Antioquia, dictada el 10 de septiembre de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió MARÍA ESNEDA ARBOLEDA SINISTERRA en su propio nombre y en el de sus hijos menores LINA MILENA, JESÚS YAIR y CRISTIAN MENA ARBOLEDA contra la empresa HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A..

I.

ANTECEDENTES María Esneda Arboleda Sinisterra demandó a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. para obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, intereses moratorios y auxilio funerario. Para fundamentar esas pretensiones afirmó que su cónyuge, Abrahám Mena Cuesta, laboró para Agropecuaria Bambú Limitada desde el 7 de septiembre de 1982 hasta el 2 de febrero de 1997, cuando se produjo su fallecimiento por causas de origen común. Dijo que el trabajador fue afiliado al Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 1° de agosto de 1986, cuando el Seguro inició su cobertura en la zona de Urabá, y el 10 de marzo de 1995 se trasladó a Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. después de haber cotizado más de 150 semanas al Seguro Social.

Agregó que la empresa Agropecuaria Bambú Ltda. continuó efectuando sus aportes cumplidamente a Horizonte y que al fallecimiento de Mena Cuesta le reclamó la pensión de sobrevivientes, pero Horizonte se la negó aduciendo que el trabajador no había cotizado un mínimo de 26 semanas para el momento en que se produjo su muerte. La demanda fue contestada por Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. que precisó que negó la pensión de sobrevivientes porque el trabajador Mena Cuesta no satisfizo los requisitos previstos por el artículo 46-2 de la Ley 100 de 1993 que exige la cotización mínima de 26 semanas durante el año anterior al fallecimiento del afiliado, cuando el trabajador no se encuentra cotizando al momento de producirse el riesgo.

Por eso se opuso a las pretensiones e invocó la excepción de cobro de lo no debido. Cuando se iniciaba el proceso, en la primera audiencia, el Juzgado del conocimiento decidió vincular a la empresa Agropecuaria Bambú Ltda. como litisconsorte necesario (folio 69). Al dar respuesta a la demanda, Agropecuaria Bambú Ltda. dijo que Mena Cuesta se vinculó laboralmente con la empresa Ira C. Hubbard y Cía. S.C.S el 7 de septiembre de 1982 y el 7 de abril de 1993 firmó con Agropecuaria Bambú Ltda., que le respetó la antigüedad laboral.

Afirmó que Ira C. Hubbard y Cía. afilió a Mena Cuesta al Seguro Social el 23 de septiembre de 1986 para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de modo que, para el 10 de marzo de 1995, cuando el trabajador decidió vincularse con Horizonte, contaba con más de 450 semanas de cotización al Seguro Social. Al contestar el hecho 4 de la demanda dijo que le canceló a Horizonte la totalidad de los dineros de la afiliación de Mena Cuesta al régimen de pensiones, porque en el documento denominado " consulta de movimientos " expedido por Horizonte, el pago aparece " acreditado ".

Manifestó que no le constaba que el fallecimiento del trabajador hubiera ocurrido por causa de accidente de trabajo, porque el contrato había terminado el 9 de agosto de 1996. Y al contestar el hecho 7 de la demanda, relativo al cumplimiento del mínimo de 26 cotizaciones para la época del fallecimiento de Mena Cuesta, dijo que Agropecuaria Bambú Ltda. había cotizado por encima de ese número, como que contaba con 520 semanas de cotización producto de los 10 años de su afiliación al régimen de pensiones.

Finalmente, propuso como excepciones la circunstancia de no corresponderle a la empleadora la responsabilidad de la pensión, inexistencia de la obligación, prescripción y pago. Tramitado el proceso, el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia del 20 de junio de 2003, condenó a Agropecuaria Bambú Ltda. a pagar a la demandante Maria Esneda Arboleda Sinisterra una pensión de sobrevivientes de origen común, de manera vitalicia, y, en proporción a su derecho, a pagarle a ella y a los demás beneficiarios que demandaron, las mesadas pensionales causadas.

De lo demás, la absolvió. A Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. la absolvió de todas las pretensiones. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Agropecuaria Bambú Ltda. y el apoderado de Maria Esneda Arboleda Sinisterra apelaron la providencia anterior y el Tribunal de Antioquia, en la sentencia aquí acusada, la confirmó con modificaciones en punto a la cuantía y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. Para decidir si la pensión de sobrevivientes reclamada por los demandantes estaba a cargo de la empleadora Agropecuaria Bambú Ltda. o del fondo de pensiones, en este caso Horizonte, el Tribunal tuvo en cuenta estas apreciaciones probatorias: 1.

Que el señor Mena Cuesta estuvo afiliado al Seguro Social desde el 23 de septiembre de 1986 (cita el folio 105) y desde el 10 de marzo de 1995 a Horizonte (cita los folios 15 a 18 y 61), así como el traslado de sistema pensional. 2. Que el último empleador fue la empresa Agropecuaria Bambú Ltda., según el documento del folio 38; que la afiliación se extendió hasta el 9 de agosto de 1996; y que terminada la relación laboral no se certificaron más aportes a la seguridad social entre el 9 de agosto de 1996 y el 2 de febrero de 1997, fecha esta última en que conforme al documento del folio 13 falleció el señor Mena Cuesta.

Transcribió el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y en seguida dijo: "De manera diáfana determina este precepto legal que la situación del causante encuadra dentro del supuesto establecido por el numeral segundo literal b), del artículo 46 de la ley 100 de 1993. La prueba documental aportada al proceso, informa que el empleador cotizó hasta diciembre 31 de 1995 y que durante el año de 1996 no estuvo aportando, pues los meses de enero, los canceló en abril 04 de 1997, folios 41 a 43; por el mes de marzo de 1996, cotizó el 30 de marzo de 1997 (folio 46); por abril de 1996, pagó el 10 de octubre de 1997; y por mayo de 1996, el 05 de marzo de 1998, los demás meses, el 13 de abril de 1998 (folios 40 a 55).

"Lo anterior significa que, si el causante murió el 02 de febrero de 1997 (folio 13), las veintiséis semanas de cotización que había que probar dentro del año inmediatamente anterior, correspondían a cualquier período que sumara estas cotizaciones entre el 02 de febrero de 1996 y la misma fecha de 1997, pero como el trabajador se retiró de la empresa el 09 de agosto de 1996, los únicos aportes que se podrían acreditar serían tos realizados entre el 09 de febrero y el 09 de agosto de 1996, para completar las 26 semanas, tiempo durante el cual, como es obvio, el empleador estaba en mora, tanto así que comenzó a ponerse al día, incluso con posterioridad al fallecimiento del causante.

En otras palabras, si el empleador hubiese efectuado el pago de los aportes entre los meses de febrero y agosto de 1996, el trabajador habría alcanzado a cotizar 26 semanas en el último año y, por lo mismo, logrado completar los requisitos para que la entidad de seguridad social HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIA, le otorgara directamente la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios.

"Con estos precedentes, es claro entonces que la responsabilidad en el pago de la pensión le corresponde al empleador, pues su incumplimiento fue la causa directa de que el trabajador no lograra completar en el último año, el número de semanas de cotización necesarias para dejar a sus beneficiarios el derecho a acceder a la pensión, dentro del Sistema de Seguridad Social Integral de la ley 100 de 1993.

Sobre el particular, la Sala comparte plenamente los razonamientos dejados por el apoderado del fondo de HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS junto con las referencias jurisprudenciales que allí relaciona y transcribe parcialmente (folios 235); incluso, además de esos fallos judiciales, que también sirven a la Sala como criterio auxiliar en la toma de esta decisión es importante tener en cuenta el criterio de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dejado en el fallo del 04-03-2003, con ponencia del doctor CARLOS ISAAC NADER (la transcribió).

"En este punto hay que precisar que aunque esta jurisprudencia estudió un evento de mora de aportes frente al Instituto de Seguros Sociales, nada impide que en el caso de autos se concluya en idéntico sentido frente a un Fondo Privado de Pensiones y Cesantías, probado como quedó que para la fecha en que el empleador estuvo en mora, regía el decreto 326 del 16 de febrero de 1996, por medio del cual, norma esta que luego fue modificada por el decreto 1818 del 08 de octubre de 1996.

"La primera de las normas citadas, en su artículo 21, estableció dentro de los deberes especiales del empleador, que las consecuencias derivadas del no pago de las cotizaciones; aunque no sea aplicable al caso de autos, por simple correlación legislativa, es bueno que se advierta que las precitadas estipulaciones legales fueron modificadas por los artículos 39 y 61 del decreto 1406 de 1999.

En este orden de ideas, también tiene en cuenta este Tribunal, lo dicho por la Honorable Corte Constitucional, en sentencia C-617 del 13 de junio de 2001, transcrita parcialmente en el memorial de alegaciones de folios 239. “En conclusión, no existen elementos jurídicos que puedan determinar que un empleador que no cotizó oportunamente al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones, quien después de ocurrida la muerte del afiliado, cancela los aportes en mora, se libere de la responsabilidad que tal conducta omisiva le acarrea, por consiguiente se confirmará la sentencia”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Agropecuaria Bambú Ltda. Con el recurso pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al pago de la pensión de sobrevivientes pretendida por los demandantes y a las mesadas causadas.

Con esa finalidad le formuló tres cargos a la sentencia, que fueron replicados. Como los cargos tienen planteamientos similares y vienen formulados por la vía indirecta, se estudiarán conjuntamente. PRIMER CARGO Acusa la violación indirecta, por indebida aplicación, de los artículos 2 del Decreto Reglamentario 2633 de 1994, 13, 17, 24 y 46 de la Ley 100 de 1993, 1608 del Código Civil y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Afirma que el Tribunal violó esa normatividad al incurrir en los siguientes errores de hecho manifiestos: "1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad AGROPECUARIA BAMBU LTDA. se encontraba en mora. "2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad AGROPECUARIA BAMBU LTDA. estaba legalmente constituida en mora, cuando realizó algunos pagos de cotizaciones correspondientes al señor ABRAHAM MENA CUESTA.

"3. No dar por demostrado, estándolo, que AGROPECUARIA BAMBU LTDA. pagó, sin estar legalmente en mora, todos los dineros pertenecientes a la afiliación al régimen pensional del señor MENA CUESTA, al Fondo Privado de Pensiones HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIA S.A., incluyendo capital e intereses. "4. No dar por demostrado, estándolo, que HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIA S.A., como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones por parte de la sociedad AGROPECUARIA BAMBU LTDA., tiene acreditadas en la cuenta individual del señor ABRAHAM MENA CUESTA más de veintiséis (26) semanas en el último año anterior a la fecha de su lamentable fallecimiento.

"5. No dar por demostrado, estándolo, que debido al cumplimiento que hizo AGROPECUARIA BAMBU LTDA. de su obligación de afiliar al señor MENA CUESTA al régimen pensional, éste cuenta con mas de quinientas (500) semanas de cotización al mismo. "6. No dar por demostrado, estándolo, que HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIA S.A. por cumplir el señor MENA CUESTA con todos los requisitos legales, debe cancelarle a sus causahabientes la pensión de sobrevivientes".

Afirma que esos errores derivaron de la apreciación errónea de unas pruebas y de la falta de apreciación de otras. Para demostrar los errores de hecho la sociedad recurrente alude en primer lugar a las autoliquidaciones de folios 40 a 55, a través de las cuales le pagó a Horizonte las cotizaciones correspondientes a los meses de enero a agosto de 1996, y, después de transcribir un aparte de la sentencia del Tribunal, dice que de las referidas autoliquidaciones éste fallador dedujo que el empleador estaba legalmente en mora.

Sostiene que esa situación se relaciona con el artículo 2 del Decreto 2633 de 1994 que regula el procedimiento para constituir en mora al empleador, así como con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 en el aparte que establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional y que, para ese efecto, dispone que la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

Y agrega que en el acervo probatorio no existe prueba alguna que demuestre legalmente que Horizonte hubiera cumplido con la obligación que le imponía el artículo 2° del Decreto 2633 de 1994, " falencia que el ad quem, suplió con la errónea apreciación de las autoliquidaciones arriba enunciadas, las cuales, a través de la utilización de frases, cómo y, las consideró suficientes para probar la realización de estos requerimientos y que mi mandante estaba legalmente en mora ”.

Dice, de otro lado, que las reseñadas autoliquidaciones demuestran que la empleadora le pagó los aportes a Horizonte y que éste los recibió; y afirma que tales documentos no son la prueba del requerimiento formal que Horizonte debió realizar para constituirla en mora en la forma como lo ordena el artículo 2 del Decreto 2633 de 1994. Deduce de lo anterior que por la apreciación errónea de las autoliquidaciones el Tribunal consideró que los pagos fueron realizados cuando la empleadora estaba en mora y por tal razón la condenó a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los demandantes, exonerando a Horizonte.

Alude la recurrente en segundo término a la contestación de la demanda que presentó Horizonte (concretamente al folio 31), para observar que esa empresa no solicitó la prueba del requerimiento que debía realizar a la empleadora en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 2 del Decreto 2633 de 1994; y argumenta que el Tribunal no tuvo en cuenta esa contestación, de la cual se concluye, dice, que efectivamente no se realizó el requerimiento o por lo menos que la prueba no fue aportada legalmente al expediente.

Se refiere en tercer lugar a los folios 17 y 18, denominados " consulta de movimientos ", correspondientes a la cuenta individual de señor Mena Cuesta, a través de los cuales Horizonte certificó que el trabajador tenía acreditadas todas las semanas causadas desde el mes de junio de 1995 hasta agosto de 1996; y dice que esos documentos habrían servido para condenar a Horizonte a pagar la pensión de sobrevivientes si equivocadamente no hubiera considerado que la empleadora estaba en mora.

Dice la recurrente que el documento del folio 39, denominado " determinación de historia para bono pensional tipo A ", expedido provisionalmente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y con el cual se liquidó el bono pensional del señor Mena Cuesta, por el cumplimiento de los aportes que desde el mes de agosto de 1986 hizo la sociedad Agropecuaria Bambú Ltda., no fue considerado por el Tribunal por apreciar erróneamente las autoliquidaciones reseñadas y deducir de ellas que Horizonte la constituyó en mora y que los últimos pagos fueron ilegales.

En este punto la sociedad recurrente se ocupa en explicar cuándo se encuentra en mora el deudor, para lo cual se refiere al artículo 1608 del Código Civil y a una decisión de la Sala de Casación Civil, y con base en eso sostiene que Agropecuaria Bambú Ltda. únicamente habría quedado constituida en mora si Horizonte la hubiera requerido para el pago y si Agropecuaria, dentro de los quince (15) días siguientes al requerimiento, no se hubiera pronunciado; y agrega que, como eso no ocurrió, Agropecuaria nunca estuvo en mora y por consiguiente todos los pagos que realizó fueron suficientes para acreditar en la cuenta del señor Mena Cuesta las semanas de cotización exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por lo cual quedó en cabeza de Horizonte la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes a los demandantes.

SEGUNDO CARGO Este segundo cargo difiere del anterior en que acusa la sentencia por la por falta de aplicación de los artículos 2 del Decreto Reglamentario 2633 de 1994, 13, 17, 24 y 46 Ley 100 de 1993, 1608 del Código Civil y 19 del Código Sustantivo del Trabajo. En esencia hace derivar la trasgresión legal de los mismos errores de hecho señalados en el primer cargo y de las mismas pruebas.

También es similar la argumentación que presenta para demostrar la falta de aplicación del artículo 2 del Decreto Reglamentario 2633 de 1994. TERCER CARGO En el tercer cargo denuncia la violación indirecta por falta de aplicación de los artículos 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 18 de la Ley 712 de 2001, 197 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, 1, numeral 94, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; así como la aplicación indebida de los artículos 2 del Decreto Reglamentario 2633 de 1994, 13, 17, 24, 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, 1608 del Código Civil y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, Adicionalmente a los errores de hecho que determina en los dos cargos anteriores, presenta estos otros dos: "7.

No dar por demostrado, estándolo, que para el día en que la entidad HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIA S.A. negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, ya tenía en su poder la totalidad de los dineros correspondientes a las cotizaciones del señor MENA CUESTA. "8. No dar por demostrado, estándolo, que HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIA S.A. tenía en su poder la totalidad de los dineros correspondientes a las cotizaciones del señor MENA CUESTA, desde el veintiuno (21) de noviembre de 1996".

Para la demostración dice que en el hecho 4° de la demanda manifestaron los demandantes que " La empresa continuó efectuando sus aportes cumplidamente a HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS S.A. " y que Horizonte lo contestó negándolo por cuanto, ante el incumplimiento del empleador, efectuó el cobro de los aportes adeudados y fue así como en la planilla recibida el 21 de noviembre de 1996 por Agropecuaria Bambú Ltda. se incluyeron los aportes adeudados en relación con el señor Mena Cuesta, lo que genera una responsabilidad exclusiva del empleador.

La sociedad recurrente sostiene que esa contestación es una confesión en el sentido de que, desde el 21 de noviembre de 1996, Horizonte recibió de la sociedad empleadora los aportes adeudados, sin que el Tribunal considerara esa prueba por estimar que para la fecha del fallecimiento del señor Mena Cuesta el empleador se encontraba en mora y por lo tanto era el obligado a pagar la pensión de sobrevivientes.

Y argumenta que si, para el 21 de noviembre de 1996, Agropecuaria incluyó los aportes adeudados en relación con el señor Mena Cuesta, cuya relación había terminado el 9 de agosto de ese mismo año, es claro que le corresponde a Horizonte reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes solicitada. Dice la sociedad recurrente que a los folios 31 y 32 obra copia de la comunicación fechada a 20 de abril de 1998 a través de la cual Horizonte comunicó a los demandantes su negativa a reconocer la pensión de sobrevivientes, pero no hizo referencia a la supuesta mora del empleador y que la confrontación de esos documentos con la respuesta dada al hecho 4° de la demanda demuestra que no es cierto que el señor Mena Cuesta no hubiera cumplido con los requisitos exigidos por el artículo 73 de la Ley 100 de 1993.

Después de referirse al alcance probatorio que el Tribunal debió asignarle a las autoliquidaciones de los aportes (con argumentos similares a los del primer cargo), asevera que si hubo recaudo de todos los dineros adeudados desde noviembre 21 de 1996, como lo confesó Horizonte en la respuesta dada al hecho 4° de la demanda, no podía existir mora sobre una obligación cumplida y cancelada; pero si en gracia de discusión se desechara esa confesión, bajo el argumento de que las fechas de pago de las autoliquidaciones la desvirtúan, se estaría frente al hecho cierto de que no se cumplió con el requerimiento para constituirle en mora y por lo tanto no podía legalmente predicarse ese estado de Agropecuaria, por lo cual es Horizonte y no la empleadora la obligada a pagar la pensión de sobrevivientes reclamada.

Observa, además, que el último pago se realizó el 13 de abril de 1998 y que la negativa del reconocimiento de la pensión se dio 7 días después, es decir cuando Horizonte ya tenía el dinero en su poder. En seguida la sociedad recurrente presenta los mismos argumentos que dio en los cargos anteriores respecto de la contestación a la demanda de Horizonte, así como de los documentos de los folios 17 y 18 y 39.

Después arguye: “Es tal el desconocimiento que el ad quem hace de esta realidad fáctico contractual tan manifiesta, que en el folio 12 de la numeración interna que da a su decisión dice acoger los planteamientos dados por HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIA S.A., junto con las referencias jurisprudenciales que allí relaciona y transcribe parcialmente, cuando lo cierto es que esas decisiones versan sobre hipótesis contractuales totalmente diferentes, consistentes básicamente en que el empleador no afilió al trabajador sino al final de su relación contractual, contrario a lo sucedido en el presente asunto, en el cual el señor MENA CUESTA tenía acreditadas casi quinientas veinte (520) semanas cotizadas.

“O hacen referencia a situaciones que se resolvieron a la luz de normas que entraron en vigencia en años diferentes a la fecha en que se causaron los hechos que soportan esta litis. “Por esta razón, argumentos como los expuestos en algunos de los apartes que acomodadamente transcribe la codemandada, como por ejemplo el obrante a folios 239 sobre el equilibrio financiero del sistema se convierte a favor de mi mandante, como quiera que ésta aportó al mismo aproximadamente quinientas veinte (520) semanas de cotización que para el ad quem ninguna incidencia tienen.

“Como argumento final de esta demanda de Casación debo recordar la sentencia T-144 de febrero 20 de 2003 de la M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, de la Honorable Corte Constitucional, donde se manifiesta que el trabajador cumplió con los requisitos para obtener la pensión, así como sus sobrevivientes, no pierde el derecho a gozar de la prestación cuando el empleador no ha trasladado a la entidad administradora de pensiones el valor de las cotizaciones descontadas.

“Para la Corte Constitucional el beneficiario de la seguridad social no debe soportar la carga de la irresponsabilidad del empleador ni la ineficiencia de la entidad administradora. En consecuencia para la Corte, esta última no puede excusarse en la mora del patrono para no reconocer la prestación requerida, pues, es su obligación iniciar las acciones pertinentes para hacer efectivas las acreencias del empleador.

“Si la entidad administradora no puede excusarse en la mora del empleador y el no traslado de los aportes, para no reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, cómo podrá hacerlo en este caso, cuando éste, no solo no se encontraba legalmente en mora, sino que además tiene en su poder todos los aportes, aún antes de negarse a reconocer y pagarla?”.

LA OPOSICIÓN En su oposición Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. estima irregular la proposición jurídica porque el artículo 2° del Decreto reglamentario 2633 de 1994 no es una norma nacional de carácter sustancial. Juzga acertado el análisis probatorio que hizo el Tribunal y dice que se basó en la sentencia de casación del 29 de junio de 2002, radicado 15660, para declarar que el pago atrasado de los aportes y su recepción por la administradora después del fallecimiento del trabajador no lo libera de su obligación. De otro lado, afirma que es claro que el sentenciador sí estudió y analizó los pagos efectuados por Agropecuaria con posterioridad al fallecimiento del trabajador, pero no podía darle una interpretación diferente al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por lo cual el Tribunal no desconoció que Horizonte tenía en su poder la totalidad de los dineros cuando negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sino que estimó que esos dineros fueron pagados después de la muerte del señor Mena Cuesta.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Agropecuaria Bambú Ltda. sostiene en los cargos que no fue constituida en mora de pagar los aportes que habrían sido suficientes, de acuerdo con el numeral 2, literal b), del artículo 46 de la ley 100 de 1993, para que la pensión de sobrevivientes quedara en cabeza de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y no de ella.

Y agrega que el Tribunal erró al dar por demostrado, sin estarlo, que Horizonte la requirió para constituirla en mora. El dicho planteamiento es totalmente equivocado, y lo es, porque el tema del requerimiento para constituir en mora no estuvo en la mente del fallador. Ningún pasaje de la sentencia lo revela. Los cargos acuden a la vía indirecta para mostrar ese supuesto error judicial del sentenciador en el tema de la mora del empleador, pero en realidad la argumentación que presenta la recurrente para demostrarlo es consecuencia de una parcial lectura de la sentencia, como pasa a explicarse.

Según el numeral 2, literal b), del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que aplicó el Tribunal para definir este caso, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado ha dejado de cotizar al sistema, es preciso que haya hecho aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

No es presupuesto de esa norma la mora del empleador. El Tribunal, basado en la apreciación de los documentos de los folios 40 a 55, dio por demostrado que ese mínimo de aportes semanales no se pagó en el espacio de tiempo legalmente requerido. O sea que fue la falta de pago lo que determinó al Tribunal a utilizar el precepto legal citado y no, como lo sostiene la sociedad recurrente, que hubiera dado por demostrado que la empresa empleadora fue constituida en mora de pagar.

Y aunque es cierto que en algunos pasajes de la sentencia el Tribunal habló de la mora del empleador para referirse a esa misma situación, no puede admitirse que lo haya hecho para deducir de las pruebas que acusa la censura que Horizonte constituyó formalmente en mora a la Agropecuaria. Tampoco es dable inferir que el Tribunal concluyera, como se sostiene en el cargo, que la sociedad recurrente estaba legalmente en mora, en los términos legales que a esa expresión le da el impugnante, pues si bien, como se dijo, a pesar de que afirmó que el empleador se hallaba en mora, en esencia, el hecho que dio por demostrado fue el que anteriormente se consignó, o sea que el afiliado no cotizó el mínimo de 26 semanas durante el año anterior a su fallecimiento por la falta en el pago de los aportes por parte de su empleadora.

Por tanto, es razonable considerar que cuando aludió a la “mora” en el pago de las cotizaciones, utilizó esa palabra de acuerdo con su acepción, esto es, según el Diccionario de la Lengua Española, “dilación o tardanza en cumplir una obligación”, mas no con las implicaciones jurídicas que en el cargo se pretende otorgarle, frente al procedimiento establecido en el Decreto 2632 de 1994.

Así las cosas, si la empleadora no estuvo aportando durante 1996, no puede serle atribuido un error de hecho evidente al Tribunal si concluyó que se hallaba en “mora” de cumplir esa obligación. Es por esa razón que la Sala estima que no es atendible la argumentación del cargo conforme a la cual el Tribunal le dio a las autoliquidaciones de folios 40 a 50 un alcance probatorio que no tienen.

No pudo hacerlo porque, según una correcta lectura de la sentencia, no estudio lo referente a la constitución en mora, o, en otros términos, porque nada indica en la sentencia que el Tribunal hubiera siquiera pensado que debía resolver la cuestión litigiosa con base en el artículo 2º del Decreto Reglamentario 2633 de 1994, precepto que, en consecuencia no tomó en consideración. Por lo mismo, las otras pruebas que acusa la censura a nada conducen, porque si el Tribunal ni siquiera consideró el tema de la constitución en mora del empleador, no pudo incurrir en el error fáctico que se le imputa por no haber apreciado que la sociedad demandada no solicitó la prueba para constituir en mora a la Agropecuaria o que erró al apreciar la consulta de movimientos de la cuenta del señor Mena Cuesta (folios 17 y 18), o la historia de su bono pensional del folio 39, pues, el primero de ellos fue elaborado en mayo de 1999, esto es, cuando la recurrente ya había pagado los aportes retrasados, por lo que no acredita algo contrario a lo que concluyó el Tribunal; y el segundo, ofrece información hasta el mes de diciembre de 1994, esto es, no da cuenta de la situación de los aportes del causante al sistema en el último año anterior a su fallecimiento, que es el tema debatido.

Y así de ellos se pudiera inferir que el señor Mena Cuesta cotizó 500 semanas, ese hecho sería irrelevante, pues para el Tribunal, por haber dicho señor dejado de cotizar al sistema, importaba establecer el número de cotizaciones en el último año de vida, de lo cual, como se dijo, nada informa la aludida documental. Con todo, determinar si para que la empleadora pudiera ser considerada en mora, de cara al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, debía ser constituida en tal estado previo el seguimiento de un trámite, es cuestión que precisa de un análisis jurídico, extraño a la vía de los hechos que orienta las tres acusaciones.

En efecto, la censura no sólo maneja el tema de la constitución en mora de la empleadora, atribuyéndole al sentenciador un error de hecho que no cometió, sino que hace recaer el peso de su denuncia contra la sentencia en el alcance que le da al artículo 2 del Decreto Reglamentario 2633 de 1994, asunto que, así presentado, es de índole estrictamente jurídica y como tal, ajeno a la cuestión de hecho del proceso, que es la que corresponde examinar cuando la vía de violación de la ley escogida es la indirecta, como acontece en los tres cargos.

Por otra parte, el Tribunal no incurrió en los errores de hecho adicionales 7 y 8 que le imputa el tercero de los cargos. En la demanda inicial los demandantes manifestaron que Agropecuaria Bambú Ltda. cumplió cabalmente sus obligaciones y que la demandada negó ese hecho, pero adujo, textualmente, que “ ante el incumplimiento del empleador, efectuó labor de cobro de los aportes adeudados por el patrono y fue así como en planilla recibida el 21 de noviembre de 1.996 por la empresa AGROPECUARIA BAMBÚ LIMITADA se incluyeron los aportes adeudados en relación con el señor ABRAHAM MENA CUESTA, lo que genera una responsabilidad exclusiva del empleador frente a las consecuencias del no pago oportuno de los aportes ”.

Luego aquí, como surge de la lectura del texto, no se afirma que hubo pago de los aportes el 21 de noviembre de 1996, pues lo que se dijo fue que se desarrolló un cobro extra judicial y que ese cobro corresponde a los aportes, mas no que los aportes se pagaron efectivamente en ese momento, sino que se incluyeron en la planilla, lo que es distinto.

De manera que la circunstancia de que el Tribunal no hubiera considerado esa respuesta a la demandada no tenía por qué hacerle cambiar su resolución. Y ello se confirma con lo que expresó más adelante la apoderada de esa demandada, quien paladinamente dijo en relación con el pago de los aportes: “ …el empleador consignó los aportes correspondientes al referido año después del deceso del trabajador, en los días 4 y 30 de abril de 1997, 4 de octubre de 1997, 5 de marzo y 13 de abril de 1998, todo lo cual se puede verificar en las planillas de autoliquidación y movimiento de cuenta que en copia se adjuntan a esta respuesta” (folio 28).

En todo caso, aún de concluir en gracia de discusión que en la citada pieza procesal se confesó que en realidad dichos aportes fueron pagados en noviembre de 1996, ello no serviría para desvirtuar lo que el Tribunal concluyó sobre la falta de pago oportuno de los correspondientes al causante por el año de 1996 y que comenzó a ponerse al día con posterioridad al fallecimiento de aquél, para lo cual se basó en lo que acreditan los documentos de folios 41 a 43, 46, y 40 a 55, pues, salvo estos últimos, los restantes documentos no son mencionados en el cargo, de suerte que lo que basado en ellos concluyó el Tribunal permanece incólume.

Y en relación con los de folios 40 a 55, ya se dijo que no se demostró un error evidente en su valoración. El Tribunal, después de dar por demostrado que la empleadora Agropecuaria Bambú Ltda. no pagó sus aportes dentro del espacio de tiempo que señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, acudió a una serie de planteamientos puramente jurídicos para declarar que la pensión de sobrevivientes quedó en cabeza de Agropecuaria y no de Horizonte.

La censura, especialmente en el tercero de los cargos, cuestiona la aplicabilidad de la tesis del Tribunal a este caso. Pero, precisamente porque allí el fundamento de la sentencia es en derecho, la acusación que denuncia la sociedad recurrente no podía formularse por la vía que escogió. No obstante, cumple precisar que el Tribunal se apoyó en el criterio de esta Sala, expresado en la sentencia del 4 de abril de 2003, radicado 19160, el cual no es controvertido por la recurrente, de modo que lo que con base en él se concluyó, permanece incólume.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Antioquia, dictada el 10 de septiembre de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió MARÍA ESNEDA ARBOLEDA SINISTERRA en su propio nombre y en el de sus hijos menores LINA MILENA, JESÚS YAIR y CRISTIAN MENA ARBOLEDA en contra de HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas en casación a cargo de Agropecuaria Bambú Ltda. y en favor de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. No hay lugar a costas en este mismo recurso en favor de los demandantes, pues no presentaron oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 25