Casación 22.836 JDRA Proceso No 22836 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, de conformidad con el protocolo señalado en las providencia 20889 del 19 de agosto de 2015 y 25360 del 02 de diciembre de 2015, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.

MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 061 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto del dos mil cinco (2005). VISTOS Mediante sentencia del 22 de mayo del 2003, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta absolvió al señor JDRA del cargo que por el delito de rebelión le formuló la fiscalía. Lo declaró coautor penalmente responsable del concurso de conductas punibles de concierto para cometer delitos de secuestro extorsivo y hurto agravado.

Le impuso 7 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 2000 salarios mínimos legales mensuales de multa, y le negó la condena condicional y la prisión domiciliaria. El fallo fue apelado por el procesado y su defensor y ratificado por el Tribunal Superior de esa ciudad el 26 de marzo del 2004. El mismo apoderado acudió a la casación. La Sala resuelve de fondo, una vez recibido el concepto de la Señora Procuradora Primera Delegada en lo Penal.

HECHOS El 27 de febrero del 2001, el Comandante del Gaula de la Policía Nacional, con sede en Cúcuta, informó a la fiscalía que “labores de inteligencia” daban cuenta que ese día la comisión de “levante” del denominado Ejército de Liberación Nacional (ELN) pretendía secuestrar una persona. Miembros de la agrupación interceptaron a quien se identificó como FBMA, pero que realmente respondía al nombre de MAOG, quien portaba una pistola 9 milímetros con dos proveedores para 15 cartuchos, cada uno, y una muestra de cocaína.

En su residencia fueron hallados otros dos proveedores y una granada de fragmentación, así como varios documentos que lo relacionaban con el plagio del señor EAV. Esa persona admitió que militaba en el ELN y que estaba encargada de recolectar información sobre las personas a secuestrar para su posterior “levante” y entrega al grupo subversivo.

Agregó que a las 18:00 horas de ese día varios compañeros, entre ellos los alias “JC” y “Nelson”, esperaban su llamada para retener a WB y que la información para ese tipo de operativos era suministrada por JR, quien cobraba un porcentaje por facilitar esos datos. Afirmó que el 20 de febrero anterior habían hurtado un taxi para ejecutar el secuestro.

Con fundamento en lo anterior solicitó el allanamiento y registro de varios inmuebles. La fiscalía accedió al pedido. En la primera casa, de la calle 16FN número 13B-47, había tres hombres y una mujer que abrieron fuego contra la autoridad. En el cruce de disparos resultaron heridos la dama y dos hombres: FE, alias “Nelson”, JBS, alias “JC”, y CAM; los dos primeros fallecieron en el centro asistencial.

En otros dos inmuebles fueron aprehendidos AMVC, OBS y LAO. En la calle 11AE número 9N-72 fue capturado JDRA, sitio donde se encontraron varios documentos. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de febrero del 2001 se abrió investigación respecto de OG y RA. Se ordenó compulsar copias para que por separado se averiguara lo relacionado con Vera Chacón, Bohórquez Salazar y Ovalle.

Adelantada la correspondiente instrucción, el 18 de octubre del 2001 se acusó a JDRA como coautor del concurso de delitos de concierto para secuestrar, rebelión y hurto agravado. Luego fueron proferidas las sentencias indicadas. LA DEMANDA El defensor formula un cargo con fundamento en la causal tercera, nulidad, por violación del derecho de defensa.

Así lo sustenta: En las diligencias en que intervino, el procesado siempre señaló como testigos de su inocencia a CEVA, CAP y FD. Estos testimonios no fueron decretados, con lo cual se contravino el mandato del artículo 338 del Código de Procedimiento Penal. Villamil Acosta, hijo de uno de los plagiados que intervino en las negociaciones para su rescate, según su percepción pudo haber manifestado si el acusado era o no un integrante del grupo delictivo.

Pineda fue señalado por RA como quien lo contactó con los secuestradores. Podía, entonces, aportar información sobre su actuación. Y el sargento FD podía confirmar la versión del sindicado, quien dijo que siempre lo tuvo enterado de las gestiones realizadas. Solicita se invalide lo actuado desde la providencia que cerró la instrucción. EL MINISTERIO PÚBLICO Recomendó no casar la sentencia. Sus razones fueron: El demandante no demostró que las pruebas señaladas fueran relevantes para establecer el grado de responsabilidad del procesado, y no las confrontó con las estimadas por los juzgadores.

Los dos fallos se pronunciaron sobre esos medios probatorios y pusieron de presente que el recurrente no demostró la trascendencia de la omisión, como tampoco lo hizo en sede de casación. La decisión condenatoria se sustentó en la declaración de MAOG, que fue confirmada con diversos elementos de juicio, y el casacionista no dijo de qué manera esta prueba de cargo podía ser desvirtuada con las declaraciones no recibidas.

CONSIDERACIONES La Sala no casará la sentencia demandada por los siguientes motivos: 1. No es exacta la afirmación según la cual desde un comienzo el imputado citó a los testigos cuyas declaraciones no fueron allegadas. En efecto: a) En su indagatoria, mencionó a CEVA. Dijo que AA lo buscó para que hiciera algunas gestiones de mediación en el secuestro de EAV, pero que su actuación finalizó cuando aquel entró a ser intermediario, y que acompañó a éste en alguna oportunidad. b) Del suboficial FD, en la misma diligencia, afirmó que lo tenía al tanto de los pasos que iba dando en su mediación sobre el plagio de EAV. c) Pero sobre CAP no sucedió lo mismo.

En ampliación de descargos, el procesado fue cuestionado por esa persona, de quien dijo era el propietario de un bus, en el cual se transportaba. Y en la audiencia pública explicó que fue quien le consiguió el contacto con el grupo delictivo con el fin de interceder para lograr la liberación del secuestrado. Es claro, entonces, que las citas no fueron hechas “desde un comienzo”, como que la última se realizó al final del debate público. 2.

Bajo el título de “Constancia y verificación de citas”, el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (Decreto 2700) ordenaba al funcionario judicial verificar las hechas por el sindicado y “las demás diligencias que propusiere para comprobar sus aseveraciones”. En el mismo sentido se pronuncia el inciso final del artículo 338 de la Ley 600 del 2000.

Es nítido, así, que el deber legal apunta a la práctica de aquellas pruebas que no sean de imposible consecución y, obviamente, que tiendan a acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos investigados. Tanto de las palabras del demandante, como de la reseña que la Sala acaba de hacer, se desprende que las tres personas mencionadas no presenciaron los hechos y, por tanto, que en estricto sentido no podrían confirmar ni infirmar la participación que en ellos tuvo el acusado.

Nótese cómo el mismo demandante dice que uno de los declarantes pudo haber ofrecido su “percepción” sobre si el procesado era o no integrante del grupo delictivo; otro, podría haber brindado información sobre aspectos accesorios a lo averiguado; y el tercero, podría confirmar si realmente el sindicado lo había enterado de lo sucedido. Por consiguiente, en estricto sentido, ninguna de las versiones echadas de menos haría referencia al objeto de la investigación. Desde este punto de vista, por ende, los directores del proceso no incurrieron en irregularidad alguna al no disponer oficiosamente su acopio. 3.

Vistas las condiciones anteriores, surge sin duda que la eventual trascendencia de la búsqueda de realización de esos medios de prueba correspondía a la parte defendida, quien, según se sabe ahora, las consideraba importantes para dilucidar la situación jurídica del detenido. Sin embargo, a lo largo de las fases de la investigación y del juicio el procesado y su defensor guardaron silencio sobre el tema.

No pidieron la recepción de las declaraciones de CEVA y CAP. Solo aludieron a la del suboficial FD y sobre ésta, en franca oposición a la censura, el proceder judicial fue en extremo diligente. Véase: a) La fiscalía, previa petición del togado, ordenó recibir el testimonio. En el juzgamiento, el acusado insistió en su acopio y el juez lo decretó en la audiencia preparatoria.

El acta relacionada con esta diligencia, suscrita por el procesado y su apoderado, certifica que estos manifiestan: Que están de acuerdo con el decreto de pruebas ordenada por parte del Despacho del señor Juez. Si supuestamente asistiera la razón al actor en cuanto al reproche vinculado con los otros dos testimonios, esta manifestación expresa adquiriría el rango de consciente convalidación, fenómeno que se repele con la nulidad, pues, se repite, el señor RA y su abogado estuvieron de acuerdo en que no fueran recibidos. b) A pesar del esfuerzo judicial, palpable en la insistencia del despacho, las citaciones dirigidas al sargento Fernando Severo Duarte nunca llegaron al destinatario, porque reiteradamente se informó que había sido asignado a otra dependencia militar.

Inclusive, hasta en medio de las sesiones de la audiencia pública se intentó su comparecencia. Súmese: en el acto del 13 de septiembre del 2002, el apoderado solicitó la suspensión de la vista pública con el único fin de que se aportaran copias de otros expedientes. Nada dijeron, ni él ni el enjuiciado, sobre el único testimonio citado, el del sargento FD, a pesar de que expresamente se dejó constancia de que la declaración no se podía recibir porque no se había cumplido la citación. Así, la actitud de los sujetos procesales, una vez más, convalidó la omisión. No obstante, de nuevo, y de oficio, el juez ordenó la presencia del sargento.

Un empleado del juzgado llevó la citación personalmente y el 3 de octubre del 2002 informó que en el sitio señalado como su habitación no residía ni conocían a Fernando Severo Duarte. c) Al finalizar la audiencia pública, cuando se le concedió la palabra para sus argumentaciones anteriores al fallo, el defensor solicitó se decretaran las declaraciones de CAP, Carlos Eduardo Villamil Acosa y FD.

Atinadamente, el juzgador no accedió por la extemporaneidad de la petición, pues era evidente que las oportunidades para reclamar pruebas habían expirado. Después, por ausencia de sustentación, el Tribunal se abstuvo de revisar la apelación interpuesta contra esta determinación. En resumen, sobre la única prueba requerida por el sindicado y su apoderado de las tres que dice éste fueron omitidas, hubo insistencia de parte del fiscal y del juez pero no fue posible porque se desconocía la residencia del testigo.

Y es evidente que nadie, tampoco los jueces, puede ser obligado a cumplir lo imposible. 4. Los jueces no dejaron de lado el tema propuesto en la demanda. Acertadamente, con respaldo en la realidad probatoria y jurídica, concluyeron que la ausencia de las declaraciones citadas no vulneraba las garantías del procesado. El fallo de primera instancia, ratificado por el Ad quem, hizo referencia a que la solicitud, hecha al finalizar el debate probatorio en la audiencia pública, fue rechazada por extemporánea.

Específicamente, sobre la versión del sargento Fernando Severo Duarte, con un argumento que por sensato comparte la Sala, criticó al sindicado que informara a éste, que no tenía funciones de fiscal, de juez o de policía judicial, sobre las incidencias del delito, y que no lo hiciera, si su intención era lo inocente que se pregonaba, con la fiscalía o con el Gaula, que ya estaban al tanto de lo acaecido.

El Ad quem explicó que en las dos fases procesales las peticiones defensivas fueron atendidas y que se recibieron los testimonios pedidos, en cuya práctica el acusado y su apoderado contaron con la posibilidad de interrogar. 5. Asiste razón a la colaboradora del Ministerio Público cuando afirma que el casacionista no demostró la trascendencia de la supuesta irregularidad, y que, además, la incidencia de los testimonios en el sentido del fallo sería ninguna.

Agréguese que los jueces fundamentaron su decisión condenatoria en diversos elementos de juicio; que estos no fueron problematizados por el censor; y que, por tanto, permanecen incólumes y con suficiencia para cimentar la deducción de responsabilidad. En verdad: La sentencia de primera instancia, avalada integralmente por el Tribunal, arribó a la certeza sobre la responsabilidad de JDRA a partir de: a) Las manifestaciones extraprocesales de MAOG, conocidas por las declaraciones de CADV, GAGP, ÁBGG, JEOR y REZP, que señalaron la participación del sindicado en las conductas investigadas, quien obraba suministrando la información necesaria para “levantar” a las potenciales víctimas, y hizo lo mismo con los datos del automotor hurtado. b) Los seguimientos e interceptaciones telefónicas. c) Los documentos encontrados en los inmuebles de OG y RA, que corroboraban las manifestaciones del primero. d) El dictamen técnico que probó que dos papeles contentivos de algunos datos sobre los delitos que se iban a cometer, encontrados a OG y a RA, provenían de una libreta de propiedad del último. e) Las declaraciones de GABR, OSD, CDR, ADV, EAV, DMFE y AAV, que ratificaban varias de las informaciones de los agentes del orden. f) La retractación que de sus palabras extraproceso intentó OG en su indagatoria, que buscaba aminorar la responsabilidad de RA, pero logró el efecto contrario. g) La indagatoria del acusado, quien reconoció que brindó información a OG sobre una persona finalmente secuestrada y sobre el automotor sustraído. h) La indagatoria de OG que confirmó varios de los asertos oficiales. i) La denuncia de LEM Parra sobre el hurto del taxi y la inspección judicial que demostró que el hecho ocurrió en la forma narrada por MAOG. j) El indicio de oportunidad.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No Casar la sentencia impugnada. Notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 3