Proceso No 22823 CASACIÓN No 22823 SALOMÓN PARRA MURILLO Proceso No 22823 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 90 Bogotá D.C., octubre veinte (20) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Decide la Sala lo que en derecho corresponda acerca de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado SALOMÓN PARRA MURILLO contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, que lo condenó como autor responsable de la conducta de abuso de función pública.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. José Abigail Murillo Arboleda contactó al agente de tránsito Magno Emilio Martínez Mayo, con el fin de obtener ayuda para transformar en estaca el vehículo de su propiedad marca Nissan de placas LWC 616 matriculado en Envigado (Antioquia), quien se ofreció a conseguirle el permiso con SALOMÓN PARRA MURILLO, Director de Tránsito del Departamento de Chocó, a cambio de $180.000.oo.

El interesado entregó el dinero el 5 de noviembre de 1996 y en la tarde recibió de manos del agente de tránsito un permiso expedido por el citado director para “transformar el vagón del vehículo campero de servicio particular, placa LWC – 616, color rojo marfil, válido hasta el 5 de febrero de 1997”. Un mes después de la expedición del referido permiso, las autoridades del Tránsito Municipal de Quibdó le hicieron ver a Murillo Arboleda que no era válido porque la matrícula del vehículo era de Envigado (A) y por tanto le correspondía expedirlo al Director de Tránsito de esa localidad, razón por la cual solicitó la devolución del dinero a Martínez Mayo y a PARRA MURILLO, y ante la evasiva de éstos decidió formular la correspondiente denuncia. 2.

La Fiscalía Especializada en delitos contra la Administración Pública acusó a SALOMÓN PARRA MURILLO por la conducta punible de abuso de función pública, en providencia del 24 de mayo de 1999. 3. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdo avocó el conocimiento de la causa y el 23 de agosto siguiente decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia calificatoria, pero el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad revocó la decisión y dispuso que se continuara con el trámite del juicio.

El despacho en cuestión celebró la correspondiente diligencia de audiencia pública y dictó sentencia condenatoria de primer grado el 2 de abril de 2004, imponiéndole al procesado pena de prisión de doce (12) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. 4. El Tribunal Superior de Quibdó, al decidir la apelación interpuesta contra esa decisión, la confirmó en su integridad mediante providencia que fue recurrida en casación y que la citada corporación concedió mediante auto del 23 de junio del año en curso. 5.

Con miras a que se case la sentencia de segunda instancia y en su lugar se absuelva al procesado, el recurrente formula un solo cargo contra la sentencia de segunda instancia por la vía del error de hecho derivado de un falso juicio de existencia porque el Tribunal dejó de apreciar y valorar pruebas obrantes dentro del proceso, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 232-2 del Código de Procedimiento Penal, acerca de la certeza de responsabilidad del procesado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: I. Cuestiones Previas: Visto quedó que en este proceso se juzgaron hechos ocurridos en noviembre de 1996, en sentencia de segunda instancia proferida el 19 de mayo de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó que le impuso condena al procesado SALOMÓN PARRA MURILLO por la conducta punible de abuso de función pública cuya pena máxima legislativamente determinada era de dos (2) años (artículo 162 del Código Penal derogado), situación que debe analizarse frente a la legislación vigente desde el año 2000 que incrementó de 6 a más de 8 años el quántum punitivo el requisito de procedibilidad para acudir a la casación ordinaria, en el propósito de determinar si hay o no lugar a la admisión del recurso interpuesto: 1.

El precedente de la Sala: 1.1. El Estatuto de Procedimiento Penal de 1971 requería para acceder al recurso extraordinario una cantidad de pena igual o superior a 5 años (artículo 569), que se mantuvo en los Códigos de 1987 (artículo 218) y de 1991 (artículo 218), y se elevó a 6 años a través del artículo 35 de la ley 81 de 1993, época en que la Suprema decidió: “El punto fundamental y que es preciso definir, es el relacionado con el momento en el cual surge el derecho para impugnar una sentencia. "Ya la Sala, en una de las providencias que cita el recurrente, había expresado su inclinación por la tesis pregonada por el tratadista Jiménez de Asúa, quien brevemente la consigna en estos términos: ´La posibilidad de apelar o recurrir contra una sentencia, puesto que es consecuencia de la sentencia misma, debe regularse según la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada.

Por tanto, las disposiciones de la ley vigente en el tiempo en que fue dada la sentencia, son las que determinan si cabe contra ella oposición, apelación, reforma, recurso de casación, etc. De este principio se deriva la consecuencia de que una ley posterior no puede suprimir a la parte el ejercicio de pedir y lograr remedio o casación de las sentencias, cuando este derecho estaba reconocido por la ley vigente en el tiempo en que el fallo fue dictado´(Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada S.A., 1964, Tomo II, Pág. 671).

"Para la Sala, ésta es la tesis que debe ser acogida, porque de un lado afirma la aplicación inmediata de las normas de procedimiento, que es la tendencia mayoritaria de la doctrina, y de otro, protege los derechos ya adquiridos por los sujetos procesales, dándole una aplicación ultraactiva a la norma que los consagraba". 1.2. Esa línea jurisprudencial fue perpetuada: “La primera decisión que contiene la providencia impugnada es la relativa a la improcedencia del recurso de casación en la acción adelantada contra la doctora (…) por el delito de prevaricato por acción, en razón de que el quantum máximo de pena privativa de la libertad, establecido para esa infracción, no alcanza a los seis años, siendo ésta la exigencia impuesta por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993 (art. 218 del C.P.P.).

“El impugnante no disiente de que actualmente el delito de prevaricato carece del recurso extraordinario de casación por el factor indicado; a pesar de ello, invoca la aplicación del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron cuando sí era posible recurrir por la vía extraordinaria en infracciones de esa índole.

(…) “Tal planteamiento sería acertado si el tránsito normativo versara sobre la adecuación típica de la conducta o sobre las modalidades punitivas. Pero ello no resulta válido cuando el cambio legislativo no ha recaído en esos aspectos sino en uno muy específico, el que se concreta a establecer las exigencias para impugnar una sentencia. “Bajo estas circunstancias, el tránsito legislativo que conduce a reflexionar, en este caso, sobre la aplicación del principio de favorabilidad no es el relacionado con el “hecho punible”, sino el que alude al enfrentamiento normativo que se ha podido producir con respecto a las disposiciones que regulan la impugnación de “la sentencia”.

“Luego, el punto de partida es establecer cuál era la legislación vigente al momento de interponer el recurso y cuál la introducida para la fecha en que se resuelve a ese respecto; puesto que si un procesado o su defensor interpone en oportunidad un recurso bajo las condiciones que en ese momento consagra la ley y luego ésta modifica las exigencias para hacerlas más rigurosas, sería desleal, además de desfavorable, denegarle el trámite a esa impugnación. En cambio, si la sentencia se profiere después de que la ley ha modificado las condiciones de procedibilidad de un recurso, no es posible invocar y aplicar el principio de favorabilidad por la sencilla razón de que no surge una concurrencia legislativa con relación al acto de impugnación. “En este asunto, tanto las sentencias de primera como de segunda instancia se profirieron cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 81 de 1993, esto es, cuando el legislador ya había dispuesto que el recurso de casación procedía contra las sentencias proferidas por delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis años.

Así mismo, esa era la norma que regía en el momento en que se interpuso el recurso. Por tanto, frente a la impugnación de los fallos proferidos en el asunto en referencia no se puede predicar un cambio legislativo que admita la aplicación del principio de favorabilidad. “Así lo ha entendido la Sala en pronunciamientos como los contenidos en autos proferidos el 19 de enero y el 17 de marzo de 1994, que contemplan la posibilidad de admitir el recurso de casación frente a sentencias por delitos cuya pena máxima sólo llega hasta los cinco años, después de haber entrado a regir la Ley 81 de 1993, a condición de que haya sido interpuesto antes de la vigencia de esa normatividad y cuando el recurrente es el procesado, en aplicación del principio de favorabilidad.

“De lo anterior fuerza concluir que en este específico caso no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad y por tanto, no es procedente el recurso extraordinario de casación, por lo que la decisión que se ataca es acertada y que el recurso de hecho no prospera”. 1.3. Adelante y siempre de manera pacífica, se reafirmó así: “3.- En conclusión, el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 nunca tuvo vida jurídica dentro de este proceso, pues el supuesto de hecho que el mismo exigía no existió durante su vigencia. De una norma de procedimiento que establece los requisitos de procedencia de un recurso, el supuesto de hecho es la existencia del acto procesal sobre el que puede ejercerse la impugnación, de donde resulta que las partes no pueden reclamar derecho alguno que se derive de una norma cuyo juicio de pertinencia y validez resulta negativo dentro del proceso concreto en que la pretenden hacer valer. 1.4.

Ese criterio trascendió en el tiempo a la sentencia C-252 de 2001 de la Corte Constitucional que definió la constitucionalidad de la Ley 553 de 2000 modificatoria del régimen de casación: “la normatividad aplicable a la casación es la vigente para el momento en que, por razón del proferimiento del fallo de segunda instancia, se ejercita el derecho de impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a la naturaleza rogada del instrumento, y, por ende, a la facultad dispositiva atribuida a las partes de perseguir el desquiciamiento del fallo de segunda instancia con ocasión del agravio inferido, pero siempre dentro de un marco de oportunidad… el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, ´el hecho´ que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude”. 2.

Permanencia del precedente de la Sala: 2.1. En el numeral 7 de la recién citada sentencia C-252 de 2001, expresamente se excluyó del ordenamiento jurídico el artículo 18 transitorio de la Ley 553 de 2000, pero sin el significado de “ratio decidendi” respecto del alcance de la modificación del quantum punitivo que esa legislación introdujo como requisito de procedibilidad para el extraordinario recurso y, en consecuencia, no significa doctrina constitucional obligatoria que imponga desvío del precedente de la Sala.

En efecto: 2.2. La norma en referencia era de este tenor: “Esta ley sólo se aplicará a los procesos en que se interponga la casación a partir de su vigencia, salvo lo relativo a la respuesta inmediata y al desistimiento, que se aplicarán también para los procesos que actualmente se encuentran en curso en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia” 2.3.

El contexto de la sentencia de cara al precepto en mención, fue el siguiente: 2.3.1. El cargo de la demanda se identificó así: “El demandante considera que el artículo 18 transitorio ( ) es lesivo del principio constitucional de favorabilidad. En su criterio, esta ley se debería aplicar a los procesos penales que se inicien por hechos posteriores al momento de su entrada en vigor, y no a aquéllos en los que se interponga la casación a partir de su vigencia, puesto que en ella se consagran condiciones más gravosas que las impuestas por el anterior ordenamiento, que no se pueden aplicar de manera retroactiva en los procesos iniciados con anterioridad a su promulgación”. 2.3.2.

El actor había fundado el ataque por violación al derecho fundamental de favorabilidad debido a la aplicación inmediata de la Ley 553 de 2000 (artículo 18 transitorio), exclusivamente en lo referente a que el objeto de la casación serían las sentencias ejecutoriadas y por tanto “Dicho principio ha sido violado por la norma acusada, pues si ésta se aplica a quienes estaban siendo procesados antes de su vigencia, tales personas dejan de ser simplemente sindicados sobre los que pesa la presunción de inocencia y se convierten en condenados, sin que puedan esperar un fallo favorable en la decisión de casación” 2.3.3 La respuesta de la Corte Constitucional se dio en estos términos: “Considera la Corte que le asiste razón al demandante, pues la norma acusada infringe el principio de favorabilidad, al aumentar el quantum de la pena de los delitos por los que procede la casación que hoy es de ocho (8) años…”. 2.3.4.

Así las cosas, resulta claro que la Corte Constitucional entendió el cargo de manera bastante diversa pues las supuestas consecuencias desfavorables no las ligó –como alegó el demandante— a la firmeza de la sentencia sino al incremento del quantum punitivo para acceder a la casación ordinaria, inventándose la razón de la demanda para incurrir en manifiesta infracción de las reglas del control constitucional porque con prescindencia de la naturaleza pública y rogada de la acción de inconstitucionalidad, terminó asumiendo una competencia oficiosa que únicamente le está atribuida en materia de decretos dictados bajo estados de excepción (artículos 212, 213 y 215 de la Constitución), proyectos de ley estatutaria, convocatorias a referendo o a Asamblea Constituyente, referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional y leyes aprobatorias de tratados internacionales: “11- La Corte no puede dejar de observar que en la presente oportunidad al menos cinco de las acusaciones del actor debieron ser desechadas por ineptitud de la demanda.

La inhibición en estos eventos no es un capricho formalista de esta Corporación sino que deriva de la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad y de las competencias limitadas de esta Corte. Y es que esta Corporación ha señalado insistentemente que, salvo las hipótesis de control automático, a ella no le corresponde examinar oficiosamente las leyes sino únicamente estudiar las demandas presentadas por los ciudadanos (CP art. 241).

Y para que realmente exista una demanda, es necesario que el actor formule un cargo susceptible de activar un proceso constitucional, pues no le corresponde a esta Corporación imaginar cargos inexistentes ya que ello equivaldría a una revisión oficiosa. Además, es claro que este cargo debe estar suficientemente estructurado desde la presentación misma de la demanda, pues de no ser así, la demanda deberá ser inadmitida, y en caso de ser admitida, la sentencia deberá ser inhibitoria, pues la Corte no puede corregir, sin afectar el debido proceso constitucional, el defecto de ausencia de cargo”. 2.3.5.

Esa errada identificación del problema jurídico llevó a una asociación equivocada que termina por ser su fundamento argumental, expresado así en la conclusión: “En consecuencia, se vulnera el principio de favorabilidad, cuando la norma demandada aumenta a ocho (8) años la pena de los delitos en los que procede la casación penal y dispone que ella se aplicará a los procesos en los que se interponga la casación a partir de la vigencia de la nueva ley, pues ella tan sólo puede aplicarse a los procesos por los delitos que se hubieran cometido con posterioridad a la fecha en que entró a regir, esto es, el 13 de enero de 2000” (fundamento jurídico 6). 2.3.6.

Además, invoca mal el bloque de constitucionalidad puesto que los Instrumentos Internacionales que lo componen hacen referencia es a la imposibilidad de imponer “pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”: “El Pacto de Derechos Humanos, aprobado por la ley 74 de 1968, reproduce este principio así: “Artículo 15-1 Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.

Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.” “La Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la ley 16/72, lo consagra en el artículo 9, así: “Principio de legalidad y de retroactividad.

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.” 2.3.7.

Cita el artículo 40 (pero no el artículo 43) de la ley 153 de 1887: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, que distorsiona al utilizar el criterio antiguo de la división de esas normas en simplemente procesales y de contenido sustancial, y decir que el texto atacado “aparentemente” podría clasificarse en la primera categoría porque “la norma procesal penal de efectos desfavorables es sustancial” y “se vulnera el principio de favorabilidad, cuando la norma demandada aumenta a ocho (8) años la pena de los delitos en los que procede la casación penal…”, argumentos que se manipulan para llegar a una conclusión falaz porque, en primer término, el principio aludido no dice eso y la doctrina y la jurisprudencia más entendidas enseñan que las normas procedimentales “propiamente dichas”, que determinan lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso, son las que se refieren a las pruebas, las que regulan los recursos, las notificaciones, el trámite de los diversos procesos, y son de aplicación inmediata regulando actos futuros: “…se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derecho procesal relativas a las formas y al método de comprobación de los elementos que integran el delito y sus consecuencias, así como a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer, y los recursos que proceden, entre otros aspectos (cfr. Cas. mayo 14/97 Rad. 12995).” Y, en segundo lugar, no es cierto que esa norma aumentara la pena de los delitos en los que era viable este recurso. 2.3.8.

De otro extremo, a pesar de que para entonces ya había sido aprobado el nuevo Código de P. Penal (24 julio/00) y por tanto su artículo 205, no hizo la Corte Constitucional unidad normativa con él respecto al requisito de procedibilidad dicho, en claro desprecio por las reglas elementales del debido proceso constitucional, circunstancia sui géneris que conduce a afirmar que declarado inexequible el artículo 18 transitorio de la ley 553 de 2000, el régimen temporal del recurso extraordinario no lo pueden suplir las consideraciones de la Sent.

C-252 de 2001 y entonces hay que buscar las normas correspondientes que son: Artículo 43 de la Ley 153 de 1887: “La ley preexistente prefiere a la ley expost-facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los Tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40”.

Y, Artículo 205 Código de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600): “Procedencia de la casación. La casación procede contra las sentencias ejecutoriadas proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad…”. 2.3.9.

El Tribunal Constitucional, que ha precisado el término “doctrina constitucional” y ha avalado la teoría del “precedente judicial”, después de proferir la Sent. C-252 de 2001, decidió: “Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. “(…) “Las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua.

Cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos”. 2.3.10.

La Corte Constitucional ha reconocido al Legislador la libertad de configuración que en materia de casación precisa en aspecto que la Ley 553 de 200 no ignoró: “… el examen de esta última disposición (se refiere al artículo 235-1 de la Carta) admite que el Constituyente al señalar la función de la Corte Suprema de Justicia no incorporó un concepto vacío, neutro o abierto que pudiera ser colmado por la legislación o por la jurisprudencia o al que se le pudiesen atribuir notas, ingredientes o elementos de naturaleza diferente a las que integran dicho instituto, de tal manera que se alteraran completamente sus características, como por ejemplo convirtiéndose en recurso ordinario u otra instancia, o que pudiese ser adelantado de oficio; por el contrario, en juicio de la Corte Constitucional, si el Constituyente incorpora dicha noción, debe interpretarse que quiere que el legislador con sus regulaciones no altere de modo sustancial las nociones esenciales y básicas que integran dicho instituto, como las que acaban de reseñarse”.

En cambio, ese alto tribunal sí desnaturaliza en esa sentencia la esencia del recurso al convertirlo en ordinario cuando encuentra que el demandado artículo 18 transitorio de la ley 553 de 200 no es norma meramente procesal porque “de su contenido se deduce una situación desfavorable para los procesados que interpongan la casación, ya que ordena que se aplique a las casaciones que se interpongan a partir de su vigencia sin tener en cuenta el momento en que el hecho delictivo tuvo ocurrencia” cuando había afirmado de manera contundente que “En el proceso de casación no se vuelve a juzgar al procesado cuya situación jurídica ya fue definida mediante una sentencia sino la legalidad del fallo, es decir, si la decisión fue dictada con la estricta observancia del ordenamiento legal y constitucional”. 2.3.11.

El debido proceso público en Colombia sólo consta de dos instancias (artículos 29 y 31 superiores). Excepcionalmente hay procesos de única instancia y otros en los que es posible la interposición del recurso “extraordinario” de casación y ha permitido la concepción de la figura jurídica del “debido proceso casacional” integrado con las especies o tonalidades de casación ordinaria y excepcional con punto de inicio en la sentencia de segundo grado, providencia ésta reputada como el “hecho procesal relevante” para que surja a la vida jurídica en concreto y deje de ser mera expectativa, el derecho a la casación. II.

Del caso concreto. 1. Si la casación juzga la sentencia y ésta se dictó en vigencia de la Ley 600 de 2000, debe aplicarse como requisito de procedibilidad el quántum punitivo de la norma que en rigor correspondía frente al hecho hito para el efecto, que es la sentencia de segundo grado, pues no hay decisión que excluya o condicione desde el punto de vista constitucional y menos desde la racionalidad o razonabilidad de la providencia –fuente principal de legitimación del Poder Judicial— la vigencia o interpretación del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, y no ha habido mientras tanto tránsito de legislación que señale como cierta la socorrida alusión de infracción al principio de favorabilidad, cuando además ese quantum punitivo no impedía el acceso a la casación excepcional. 2.

En el evento subexámine como el fallo de segunda instancia fue proferido el 19 de mayo de 2004, el trámite atinente al recurso extraordinario se regula por el referido artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin que se presente el requisito de procedibilidad aludido toda vez que al procesado SALOMÓN PARRA MURILLO se le impuso condena por la conducta punible de abuso de función pública tipificada en el artículo 162 del Código Penal derogado que, al igual que el actual (artículo 428), disponía una pena máxima de dos (2) años.

Y pudo acudirse en casación por la especie excepcional que resultaba viable en contra de sentencias de segunda instancia dictadas por conductas punibles que no alcancen el requisito punitivo, pero el actor en ningún momento hizo referencia a esa forma del recurso, ni cumplió con la carga procesal que la naturaleza del medio impugnatorio le imponía de acreditar su procedencia frente a los motivos específicos que la ley exige, esto es: que sea necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

INADMITIR la impugnación interpuesta, decisión contra la cual no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen. CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio Aclaración de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ SECRETARIA ACLARACIÓN DE VOTO (Casación No. 22.823).

Como quiera que la casación ordinaria no procedía ni antes ni después en razón de las penas establecidas en los códigos de procedimiento penal, es correcta la inadmisión determinada por la Sala. Esta aclaración, sin embargo, se refiere a las afirmaciones que se hacen a partir de la página 4 del fallo de la Corte. Para quien firma este escrito, la norma aplicable cuando se tiene vocación al recurso de casación, es aquella que rige al momento de la comisión del hecho, salvo que en el camino procesal aparezca otra que sea más favorable.

Las razones de la afirmación son las siguientes: 1. El artículo 29.2 de la Constitución Política consagra el denominado, strictu sensu, debido proceso o, más concretamente, el principio de legalidad procesal. En virtud de él, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

El enunciado es claro: la ley que se aplica para la investigación y el juzgamiento de una persona es aquella que preexiste, que antecede al acto. Expresado de otra manera, como de acuerdo con la legalidad a nadie se puede someter a un proceso ni a un juez o tribunal creados con posterioridad a su comportamiento, es obvio que el rito y el funcionario judicial que tramita el aspecto penal consecuencia de su conducta es el previsto antes de que la exteriorice.

El eje del asunto es, entonces, el acto. La ley que lo guía, así, es aquella confeccionada antes del acto y no aquella hecha después del acto. Desde luego, la propia Constitución establece a renglón seguido excepciones: salvo que la ley subsiguiente al acto lo beneficie. 2. El artículo 29.3 de la misma Constitución recoge el principio general y universal de favorabilidad con estas palabras, ciertamente carentes de restricciones y de limitaciones: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

La norma no establece distinciones, excepciones ni salvedades. De manera imperativa ordena al intérprete acoger las disposiciones favorables. Si el texto es llano, limpio de posibilidades de dos o más alcances hermenéuticos, no hay por qué buscarle entendimientos que no porta. Si ese tenor es desatendido porque se le suministran elementos que no tiene para restringir su utilización, el hermeneuta se aleja de la disposición. La tarea, entonces, es sencilla: mirar las dos o más normas eventualmente aplicables al caso concreto y optar por la más benigna al procesado o condenado. 3.

El artículo 6º del Código Penal –norma rectora de la ley penal y, por ende, faro hermenéutico- define el principio de legalidad in extenso, es decir, legalidad del delito, de la pena, del juez y de las formas del proceso, especies todas que deben preexistir al acto imputado, con lo cual reitera el artículo 29.2 de la Carta. Y en su inciso 2º incorpora la siguiente norma rectora: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, axioma que también rige para los condenados.

Este inciso adopta, entonces, el carácter íntegro y omnicomprensivo del postulado de la favorabilidad: en todo caso de tránsito de leyes en el tiempo – sin excepción - el intérprete debe aplicar la disposición permisiva, aún en los eventos en que ésta sea posterior a la perpetración del acto. Si el punto de partida es el acto, y la Constitución no permite excepciones, es imposible tomar como inicio cualquier otro fenómeno jurídico o fáctico que surja en el camino del proceso. 4.

El artículo 6º del Código de Procedimiento Penal, también a título de norma rectora, establece que “Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio”, y su inciso 2º afirma que “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

A pesar de que aquel enunciado se refiere a las normas vigentes al tiempo de la actuación procesal, es elemental entender que lo hace así, primero, porque se trata de un estatuto procesal; y, segundo, porque esa es la regla general: los procesos se tramitan de acuerdo con las normas que rigen durante la actuación, siempre y cuando no afecten derechos sustanciales y no sean desfavorables.

Y agréguese: el último principio, el de la favorabilidad, en nada discrepa de lo aseverado frente al axioma tal como aparece regulado por la Constitución y por el Código Penal. Tal es la comprensión del articulado, sencillamente porque darle otra iría en contra de la Constitución que, se repite, en materia de conflicto de leyes en el tiempo sitúa como núcleo de las decisiones el momento del acto. 5.

Ni la Constitución ni la ley aluden en parte alguna a otro hecho relevante que sirva de apoyo para tomar rumbos diversos en tema de favorabilidad. Si es así, y la letra o gramática de la ley es el punto de partida para interpretar la ley, no se ve cómo se pueda decir, por ejemplo, que el hecho relevante para los efectos estudiados sea aquel equivalente al momento en el cual el procesado manifieste su anhelo de que le apliquen la ley, es decir, cuando expresa sus derechos, o aquel en que sea dictada la sentencia de 1ª o 2ª instancia. Esta configuración no hace más que comprimir, cerrar, el ámbito de aplicación de la normatividad, extraer diferencias y limitaciones de donde no las hay pues, se reitera, ni la Constitución Política ni la ley las tienen previstas.

Si de la Constitución y la ley surge que la matriz frente a la aplicación de la normatividad procesal es la ley que rige cuando es desplegado el acto, es lógico concluir que, en la medida en que la favorezca, esa ley es el sendero que debe seguir el proceso contra determinada persona. Cosa diferente es que durante el transcurso del proceso, y aún después, nazcan leyes que por una u otra razón beneficien la posición jurídico-procesal del sindicado, pues en estos supuestos la retroactividad se impone. 6.

Los principios de legalidad, de conocimiento, de culpabilidad, y de prevención general negativa como una de las finalidades de la pena, van de la mano. Sancionada la ley, debe ser extendida en el Diario Oficial, para que la ciudadanía la conozca. Y conocida, el hombre decide si la viola o no, caso aquel en el cual asume todas las consecuencias de la opción escogida, tanto las positivas como las negativas.

Pues bien, si la persona, conocedora de la ley previa, sabe cuáles son las reglas que se le deben aplicar en el evento de que sea procesada, a conciencia comete el delito y carga con los resultados del mismo, hace mal el Estado si luego cambia esos cánones, empeora su situación y, fuera de esto, le aplica una normatividad más gravosa –“sustantiva” o “adjetiva”- que no conocía cuando se decidió por la conducta desviada.

Hasta allá no puede llegar un Estado Social y Democrático de Derecho. Diríase que como durante el trámite del proceso se expide la nueva ley –perjudicial-, el procesado la ha conocido o ha tenido la posibilidad de hacerlo. Eso es cierto. Pero lo que no se puede afirmar es que si la norma odiosa hubiese sido conocida por el sindicado antes de cometer el delito, igualmente lo habría cometido. 7.

Finalmente, recuérdese que el artículo 26 del Código Penal acogió la teoría de la acción en materia de tiempo de la conducta punible, con estas palabras: “La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado”. Si ese es el punto de partida, no hay duda en cuanto lo primordial en tema de tránsito de leyes es la escogencia de la vigente cuando se delinque, salvo, claro está, que una posterior sea más benigna.

Desde otro punto de vista, la Sala mayoritaria hace una cantidad de disquisiciones para descalificar la Sentencia de Constitucionalidad No. 252 del 2001, emanada de la Corte Constitucional, de acuerdo con la cual la cantidad punitiva de más de 8 años para efectos de la casación no puede operar arrasando la cantidad establecida en normas más benignas, como las reinantes al momento de la comisión de la conducta punible.

Yo no me voy a poner a disputar argumentos. Simplemente he vuelto a leer la decisión de la Corte Constitucional, sobre la cual desde hace rato he venido reflexionando para concluir: no hay duda: siempre impera el principio de favorabilidad, a título de razón de la decisión. Y la acojo porque, además, la acompaña la verdad frente al ordenamiento jurídico.

Señores Magistrados Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 29-11-2004. � Folio 160 C.2. � Folios 176,181 y 235 íb. � Folios 281 y 319. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Recurso de hecho del 12 de julio de 1994. M.P., Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Recurso de hecho del 18 de agosto de 1994, M.P., Dr. ÉDGAR SAAVEDRA ROJAS. �.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 29 de abril de 1997, M.P., Dr. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. noviembre 1 de 2001, M.P., Dr. FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL, perfilándose últimamente bajo la égida del “hecho procesal relevante”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 17.815, octubre 10 de 2002, M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS y Cas. 11 agosto de 2004, M.P., Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN. �.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-918 del 29 de octubre de 2002, M.P. Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. � GILBERTO MARTÍNEZ RAVE, Procedimiento Penal Colombiano, Bogotá, Edit. Temis, 2002, pág. 53. Y, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Bogotá, Dupre Editores, 1997, pág. 33. � Artículo 669 Código de P. Civil: “…en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o comenzó a surtirse la notificación”. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 20.681, agosto 4 de 2004, M.P., Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA. � “Declarar EXEQUIBLE la frase ´pero no a aquellas que establecen los Tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40´, contenida en el artículo 43 de la Ley 153 de 1887”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-200/2002, M.P., Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sents. C-083 de 1995, T-123 de 1995, T-260 de 1995, C-037 de 1996, T-175 de 1997, C-447 de 1997, SU-640 de 1998, SU- 168 de 1999, SU-047 de 1999, T-009 de 2000, T-068 de 2000 y C-252 de 2000. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-601/01, Mag. Pte., Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA. �.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-586. 12 de noviembre de 1992. M.P., Dr. FABIO MORÓN DÍAZ. � Repárese con provecho, Salvamento de voto a Sent. C-252 de 2001, Mags. BELTRÁN Y TAFUR. PÁGINA 1