CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 22.820 FERNANDO MESTIZO HURTADO. Corte Suprema de Justicia PÁGINA 13 República de Colombia Casación N° 22.820 FERNANDO MESTIZO HURTADO. Corte Suprema de Justicia. Proceso No 22820 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 106.

Bogotá, D. C., noviembre veinticuatro (24) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Procedería la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación excepcional presentada por el apoderado de la parte civil, contra la sentencia proferida el 15 de abril del año en curso por cuyo medio el Tribunal Superior de Buga revocó la dictada el 13 de mayo de 2003 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira, y en su lugar, absolvió al procesado FERNANDO MESTIZO HURTADO quien fuera acusado por el delito de homicidio culposo de que fuera víctima María Trinidad Cardona de Chaverra, si no se observara que la acción penal derivada de tal conducta punible prescribió, incluso, antes de que fuera presentada la demanda, aspecto que el Tribunal no advirtió.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de mayo de 1997 en la carrera 28 con calle 54 de Palmira, Valle, la señora María Trinidad Cardona de Chaverra fue atropellada por la motocicleta de placas IYN-98, conducida por FERNANDO MESTIZO HURTADO, falleciendo en la misma fecha en el Hospital San Vicente de Paúl de la mencionada ciudad a donde fue trasladada en procura de atención médica.

Cerrada la instrucción el 18 de enero de 1999 la Fiscalía 150 Seccional de Palmira precluyó la investigación seguida contra FERNANDO MESTIZO HURTADO. La providencia anterior fue apelada por el apoderado de la parte civil y el 21 de mayo siguiente la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali la revocó, y en su lugar, dictó resolución de acusación contra el procesado por el delito de homicidio culposo de que trata el artículo 329 del Código Penal de 1980.

Esta providencia fue notificada personalmente el 31 de ese mismo mes año al procesado, a su defensor y al Ministerio Público, quedando ejecutoria el 3 de junio de 1999. Tramitada la etapa de la causa por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira, mediante sentencia de fecha 13 de marzo de 2003 condenó al procesado FERNANDO MESTIZO HURTADO por el cargo de la acusación, imponiéndole dos (2) años de prisión, multa de 1.000 pesos, 12 meses de suspensión en el ejercicio de la conducción de vehículos, interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, la obligación de indemnizar los perjuicios respectivos y le concedió la condena de ejecución condicional.

Apelado el fallo por la defensa y el Ministerio Público, el 15 de abril de 2004 el Tribunal Superior de Buga lo revocó, y en su lugar, absolvió al procesado del delito por el cual fue acusado. La anterior sentencia fue objeto del recurso extraordinario de casación excepcional interpuesto por el apoderado de la parte civil. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Aspecto previo.

En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a tal temática, una vez constatado que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, en reciente pronunciamiento la Corte expresó: “( ), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. 2.Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: 2.1.

“( ) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado. “Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente”. 2.2.

Luego se indicó: “La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera. ” 2.3.

En posterior ocasión se expresó: “La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”. 2.4.

Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

“Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento ”. 2.4.

Y, en reciente oportunidad se precisó: “( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ”.

En el asunto que concita la atención de la Sala, como adelante se verá, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia y antes de que alcanzara ejecutoria el auto por medio del cual el ad quem concedió el recurso de casación excepcional interpuesto por el apoderado de la parte civil, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, el Tribunal debió ocuparse de ese aspecto, pero como no lo hizo corresponde a la Corte su definición. 2.- El caso concreto.

De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si era privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podía ser inferior a 5 años, ni exceder de 20. La iniciación del término de prescripción comenzaba a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes.

Este tiempo se interrumpía por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, el término de prescripción comenzaba a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podía ser inferior a 5 años, ni superior a 10.

De otra parte, el artículo 108 del Código Penal de 1980 establecía, entre otros casos, que la acción civil proveniente del delito prescribía en tiempo igual al de la acción penal, cuando aquella se ejercita dentro proceso penal. En el presente caso se tiene que al procesado FERNANDO MESTIZO HURTADO, en la resolución de acusación y en la sentencia de primera instancia se le atribuyó la conducta punible de homicidio culposo prevista en el artículo 329 del Decreto 100 de 1980, precepto que establecía unos parámetros punitivos de sanción privativa de la libertad entre dos (2) a seis (6) años.

Pues bien, para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma infringida, esto es, 6 años, término que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a 3 años, lo cual significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto de investigación opera en un término de 5 años (artículo 84, Decreto 100 de 1980).

Como en este caso la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 3 de junio de 1999, lo que quiere significar que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 2 de junio de 2004, es decir, antes de que alcanzara ejecutoria el auto por medio del cual el ad quem concedió el recurso extraordinario de casación excepcional interpuesto por el apoderado de la parte civil (9 de junio de 2004) y, por consiguiente de que se iniciara el término de treinta (30) días hábiles para sustentar la impugnación (10 de junio de 2004, f. 400 cd.1), sin que el Tribunal Superior de Buga hubiera advertido la situación procesal de que aquí se ha hecho referencia. Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de las acciones penal y civil, derivadas de la conducta punible de homicidio culposo, pues esta última se ejercitó dentro del proceso penal y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra FERNANDO MESTIZO HURTADO.

El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. Así mismo, devolverá la caución prendaria prestada por el procesado al otorgársele la libertad provisional. Frente a este último punto se ha tener en cuenta que el artículo 4° del Acuerdo 1115 del 2001 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura en concordancia con el artículo 59 de la Ley 633 de 2000 consagra que los funcionarios judiciales declararán la prescripción de los depósitos judiciales a favor de la Dirección General del Tesoro Nacional, mediante providencia motivada, la cual se notificará por edicto que se fijará en un lugar público de la secretaría, por el término de tres (3) días.

De conformidad con el artículo 2°, liberal a) ibídem, se infiere que la prescripción de los depósitos judiciales consignados a órdenes de los despachos judiciales comprende a aquellos que correspondan a procesos terminados definitivamente, que se encuentren o no archivados y que no hayan sido reclamados por el beneficiario ante el despacho judicial o cobrados a la entidad depositaria correspondiente, dentro de los dos (2) años siguientes contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso dentro del cual se constituyeron, o de la fecha en que el beneficiario estuvo dentro de la posibilidad legal de reclamarlos o cobrarlos, si el depósito judicial se constituyó con posterioridad a dicha decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar prescritas y extinguidas las acciones penal y civil, derivadas de la conducta punible de homicidio culposo atribuida a FERNANDO MESTIZO HURTADO, por las razones señaladas en la anterior motivación. 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado procesado. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes y devuelva la caución prendaria constituida por el procesado MESTIZO HURTADO al otorgársele libertad provisional.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sent.

Cas. oct.13/94, rad. 8690, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda. � Sent. Cas. mayo28/2000, rad. 16.441, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. � Sent. Cas. marzo24/2003, rad. 20.164, M. P. Jorge Anibal Gómez Gallego, reiterada en auto de junio 2 de 2004, rad. 21.484, M.P. Édgar Lombana Trujillo.. � Sent. Cas. oct.24/2003, rad. 17.466, M. P. Herman Galán Castellanos. � Sent.

Cas. junio30/2004, rad. 18.368, M. P. Yesid Ramírez Bastidas. � Auto Cas. sept.8/04, rad. 22.588, M. P. Marina Pulido de Barón. _1095162340.doc