Proceso Nº 15 Casación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE Proceso No 22813 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 28 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). MOTIVO DE DECISIÓN Mediante sentencia del 15 de enero del 2004, el Juzgado 3° Penal Municipal de Girardot declaró al señor Eduardo Barrera Aguirre autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.

Le impuso 7 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, $ 5.000 de multa, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Dijo la funcionaria que aplicaba por favorabilidad el artículo 263 del Código Penal de 1980, que preveía prisión de 6 meses a 3 años, y multa de $1000 a $100.000, sin la modificación que le hiciera el artículo 270 del Código del Menor, que estableció prisión de 1 a 4 años y multa de 1 a 100 salarios mínimos legales para aquellas hipótesis en las cuales la inasistencia alimentaria se comete contra un menor.

El fallo fue apelado por el defensor, con la pretensión de absolución. El Juzgado 2° Penal del Circuito de la misma ciudad lo ratificó el 21 de julio siguiente, pero como consideró que el A quo había infringido el principio de legalidad al imponer sanciones inferiores al tope mínimo pues las disposiciones aplicables eran las del Código del Menor, las modificó para fijarlas en 12 meses de prisión y 30 días de salario mínimo legal vigente.

Explicó la funcionaria que acudía por favorabilidad al artículo 233 del Código Penal del 2000, que porta pena de prisión de 1 a 3 años; y que frente a la multa, por la misma razón, acudía al artículo 270 del Código del Menor. El procesado interpuso el recurso de casación discrecional o excepcional. Mediante auto del 18 de mayo del 2005, la Sala admitió la demanda presentada por su apoderado.

Recibido el concepto de la Señora Procuradora Segunda Delegada en lo Penal, la Corte resuelve de fondo.

HECHOS Eduardo Barrera Aguirre es padre de Marcia Renata Barrera Salomón. En el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Girardot le fue fijada una cuota provisional de alimentos de $ 80.000 por cada uno de los meses de marzo, abril y mayo del 2000. El 30 de mayo le fue señalada una suma definitiva de $ 100.000 mensuales. Como no cumplió, la madre de la entonces menor, Esperanza Salomón Arias, lo denunció ante la fiscalía el 21 de julio siguiente.

ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 28 de marzo del 2003 fue acusado como autor del delito de inasistencia alimentaria, previsto en el artículo 263 del Código Penal, modificado por el artículo 270 del Código del Menor. La decisión fue apelada y ratificada por la fiscalía de segunda instancia el 20 de junio del mismo año (así se lee en la sentencia del A quo ).

Luego fueron proferidos los fallos indicados. LA DEMANDA Cargo primero. Causal tercera, nulidad. El fallo fue proferido dentro de un juicio viciado de nulidad, porque faltaba la querella, pues el 16 de agosto del 2001 la agraviada cumplió los 18 años y, por tanto, si buscaba prestación alimentaria, ha debido reclamarla mediante la presentación de la querella respectiva en su propio nombre, no por intermedio de su progenitora, quien anteriormente lo había hecho dada su minoría de edad.

Por eso, desde esa fecha la acción penal no debió proseguir. Frente al lapso comprendido entre el 21 de julio del 2000 y el 17 de agosto del 2001 también era obligatoria la cesación porque el acusado pagó los alimentos fijados judicialmente. Solicita que la Corte case la sentencia y ordene cesar el procedimiento por ausencia de la querella respectiva.

Cargo segundo (subsidiario). Causal primera, violación directa de una norma de derecho sustancial. El juzgado de 2ª instancia, con el argumento de que prevalecía la legalidad, infringió el mandato que prohíbe agravar la situación del condenado cuando, como en su caso, se trataba de apelante único, quien no cuestionó la sanción fijada. En escrito posterior agregó que el Ad quem estimó favorable la Ley 599 del 2000, pero realmente lo era el Decreto 100 de 1980, norma que se hallaba en vigor cuando fue presentada la querella.

EL MINISTERIO PÚBLICO 1. Solicita desestimar el cargo de nulidad, porque la querella fue válidamente presentada por la madre de la entonces menor de edad. Además, el Código del Menor eximía de ese requisito, pues dispuso que en tales eventos la actuación debía ser iniciada oficiosamente, en el entendido que prevalecería el interés público para la protección del niño. El cumplimiento de los 18 años de la afectada pasó la conducta de delito perseguible de oficio, a delito querellable, con lo cual impuso a la interesada la carga de manifestar si quería continuar con el trámite o si prefería su cesación. La ofendida optó por lo primero. De otra parte, dentro del proceso se probó que el acusado realizó algunos abonos parciales, que no cubren la obligación ni desnaturalizan la comisión del punible. 2.

Recomienda se case parcialmente la sentencia, porque el juzgado del circuito, al confirmar el fallo de primera instancia, desconoció el principio que prohíbe la reforma en peor, pues aumentó el castigo impuesto por el A quo, no obstante que el condenado –su defensor- era apelante único, derecho que no podía ser desconocido a pretexto de ubicar los topes dentro de los límites legales, porque el artículo 31 de la Constitución Política limita el alcance de la competencia del Ad quem.

Por eso, es menester confirmar el fallo de primer grado, no obstante que fijó pena de prisión, cuando al referirse a la norma que decía aplicar señalaba sanción de arresto. Subsidiariamente, afirma que si la Corte hace prevalecer la legalidad de las penas, es necesario tener en cuenta que se trata de un delito permanente, razón por la cual, mientras la ofendida tenía menos de 18 años, era aplicable el Código del Menor, pero superado ese límite, el asunto se regía por la Ley 599 del 2000.

Finalmente, como la conducta se ejecutó durante la vigencia de todas esas disposiciones, no cabía ningún juicio de favorabilidad y, por ende, las disposiciones aplicables eran las del Código Penal actual. CONSIDERACIONES Sobre la nulidad El reclamo se centra en que una vez la destinataria de los alimentos cumplió los 18 años de edad, era necesario cesar el procedimiento porque a partir de entonces debía presentar la querella en su propio nombre y no lo hizo.

Se contesta. De conformidad con el registro civil, Marcia Renata Barrera Salomón nació el 16 de agosto de 1983, o sea que alcanzó la mayoría de edad, los 18 años, el 16 de agosto del 2001. Así, cuando su señora madre presentó la querella, julio del 2000, era menor de edad, es decir, que de acuerdo con las palabras del artículo 30 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente –Decreto 2700 de 1991- la progenitora estaba habilitada para formular la “denuncia”, en su condición de representante legal.

De otra parte, como lo afirma el Ministerio Público, tratándose de inasistencia alimentaria que tenga como objeto del comportamiento a un menor de edad, no se requiere querella, en pro de su protección. En esta hipótesis la actuación debe ser oficiosa. Así resulta del no cumplimiento de 18 años, como emana del artículo 28 del Código del Menor o Decreto 2737 de 1989.

En tal sentido se pronunció la Corte Constitucional en su sentencia C-459, del 12 de octubre de 1995, y así lo declara también el artículo 271 del código mencionado, conforme con el cual “Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor, la investigación se iniciará de oficio”. Siguiendo esos lineamientos, el artículo 35 de la Ley 600 del 2000 reitera que si bien la regla general es la actuación a petición de parte, cuando la víctima de la inasistencia alimentaria es un menor se debe operar de oficio.

La investigación, entonces, se inició con absoluto respeto por la legalidad. El problema quizás surge cuando se piensa en qué sucede procesalmente desde el momento en que la afectada cumple su mayoría de edad. Para responder el punto, obsérvese, en principio, que la garantía analizada, esto es, la no exigencia de querella para proteger al infante, tiene como fundamento precisamente que se trata de un menor de edad.

Con lógica elemental, en sentido contrario, cuando se trate de persona adulta, esto es, de quien ha superado los 18 años de edad, el requisito cobra plena vigencia: se necesita querella. El inconveniente hermenéutico nace cuando se recuerda que el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución permanente, y se observa que el comportamiento lesivo se inicia siendo el agredido menor y continúa después de que ha llegado a la mayoridad.

Como en estos delitos la conducta comienza, prosigue y solamente culmina o se consuma cuando cesa la vulneración del bien jurídico, es decir, cuando el actor termina su actuar omisivo, esto es, empieza a cumplir con la prestación debida, es claro que al comenzar la omisión y seguir hasta cuando se arriba a los 18 años, la intervención penal procede de oficio, pero una vez llegada la edad límite, la querella se convierte en condición de procesabilidad, como lo disponen los artículos 29, del Código de Procedimiento Penal de 1991, y 31 del Código de Procedimiento Penal del 2000.

Si la querella es desistible por parte de la persona agraviada, y este comportamiento voluntario genera la cesación de la acción penal (artículos 34 y 37, y 38 de los estatutos de procedimiento de 1991 y del 2000, respectivamente), lógicamente se infiere que en eventos como el analizado la víctima debe expresar si quiere continuar o no con el trámite.

En efecto, la protección estatal a la víctima que se deriva de la exigencia de investigación oficiosa está motivada y justificada en la desprotección en que podría quedar el infante o el adolescente. Sin embargo, superado ese estatus –menor-, su autonomía le permite escoger las vías previstas por el legislador, es decir, el desistimiento, que se encuentra reglado, o su manifestación explícita, a modo de formulación de querella, de que quiere se siga averiguando o juzgando la conducta punible.

Así las cosas, una vez el juez constate que el perjudicado ha alcanzado su mayoría de edad, debe informarle de la situación para que se pronuncie en cualquiera de los sentidos anteriores, y en el supuesto de que no diga que quiere que continúe la actuación judicial, es viable la cesación de procedimiento, pero sólo respecto del comportamiento posterior a los 18 años, pues sobre los precedentes la actividad oficiosa debe proseguir.

En el proceso se observa lo siguiente: el 23 de julio del 2002, cuando ya era ciudadana, Marcia Renata Barrera Salomón rindió declaración jurada, dentro de la cual, conociendo su derecho a no declarar contra su padre, dijo que quería hacerlo y le hizo cargos específicos por incumplimiento de sus deberes alimentarios para con ella. Agregó que “yo fui la que le dije a mi mamá que lo demandara”.

Y ante una pregunta concreta sobre la posibilidad de desistimiento, CONTESTÓ: yo quiero que el proceso continúe y que mi papá me cumpla con las obligaciones que tiene para conmigo; yo me siento engañada por lo que él me dijo, pues me ilusionó y jugó con mis sentimientos, porque yo intervine para que mi mamá desistiera del proceso creyendo en las promesas que me hizo y no cumplió con nada, por esa razón me siento engañada y necesito que él me ayude y me cumpla con mis necesidades porque yo estoy estudiando y yo quiero seguir una carrera universitaria En un escrito del 11 de diciembre del 2002, la señorita Barrera Salomón informó de un abono que le hizo su progenitor, y añadió que el acusado Ha incumplido en seguir cancelándome el estudio, diciéndome que le quite la demanda y me colabora con el estudio Solicito se proceda a dar cumplimiento a la ley para que mi señor padre cumpla con el deber como lo ordena la Constitución Nacional.

Similar reclamo hizo el 23 de abril del 2003; y el 29 siguiente se dirigió al juez Con el fin de comunicarle que es mi deseo que la investigación contra mi señor padre se prosiga, para que él responda ante la ley por mi estudio y mi sustento. Finalmente, en la audiencia pública, luego de que en un documento había acusado a su padre de actuar de mala fe por ofrecerle, en pago de la obligación, una motocicleta que estaba vinculada a un proceso judicial, la ofendida insistió en exigir respeto para sus derechos y en que se hiciera justicia. Con esas manifestaciones de la víctima, es claro que aspiraba a que siguiera la actuación y por consiguiente no había lugar a cesar el procedimiento.

En consecuencia, los jueces no incurrieron en ninguna irregularidad al continuar el proceso. El cargo no prospera por esta causa, como tampoco porque durante un lapso las obligaciones fueran cumplidas, pues, como bien resalta la Procuraduría Delegada, después de insistentes diligencias de conciliación en las que el procesado se negó a cumplir con su deuda, hizo algunos abonos parciales, que solo son eso, ya que no cubrieron la totalidad de los alimentos debidos y, por ello, no desnaturalizan la conducta realizada.

Sobre la reforma peyorativa. 1. En la sentencia de primera instancia, el A quo partió del artículo 263 del Decreto 100 de 1980. No desconoció el artículo 270 del Código del Menor. Consideró que la conducta Data desde el año 2000, cuando la alimentaria contaba con dieciséis años de edad, omisión que se ha prolongado hasta la fecha, luego que la alimentaria cumpliera la mayoría de edad, lo que significa que las normas aplicables serían las contenidas en el código del menor y el estatuto punitivo, sin embargo, y dado el carácter permanente y de tracto sucesivo del punible en comento, basados en el principio de favorabilidad debe aplicarse el código penal y no del menor.

Con base en lo anterior, sancionó con 7 meses de prisión y $ 5.000 de multa, con error evidente porque la disposición escogida preveía como consecuencia penal corporal pena de arresto y no pena de prisión. Si prosperara el cargo, el yerro implicaría, para dar cabida exacta a la disposición en la cual fue adecuada la conducta, casar para excluir la sanción privativa de la libertad, porque la aplicación del derecho fundamental de la favorabilidad exigiría utilizar retroactivamente el Código Penal del 2000, que no porta el arresto como pena, y no habría lugar a acoger ultractivamente el Decreto 100 de 1980 por lo mismo: porque el arresto no está previsto en el estatuto en vigor.

Por tanto, solo permanecería la sanción pecuniaria. 2. El Ad quem, sin que fuera tema de apelación, dijo que la favorabilidad debía ser valorada pero entre el artículo 263 del Código Penal, modificado por el artículo 270 del Código del Menor, que eran las normas vigentes cuando se presentó la querella, y el 233 de la Ley 599 del 2000. Y eligió esta última, dada su benignidad.

A tal conclusión llegó con fundamento en la doctrina según la cual el enfrentamiento que surge entre los principios de legalidad de la pena y prohibición de la reformatio in peius debe ser solucionado haciendo prevalecer el primero como parte inherente al debido proceso. Por eso, dejó las penas en un (1) año de prisión y 30 salarios mínimos diarios de multa. 3.

Antes de abordar el tema de la reformatio in peius, la Sala considera necesario adentrarse en el análisis de las disposiciones que deben gobernar la conducta investigada. Desde hace varios años, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución permanente, esto es, que comienza a ejecutarse cuando el compelido por la ley a prestar alimentos deja de cumplir con sus deberes, conducta que se prolonga durante todo el tiempo en que se sustraiga a esa obligación. Como consecuencia de ello, para todos los efectos legales esa ejecución culmina con el último acto, es decir, en el momento en el que desaparece la omisión y se comienza a cumplir la obligación. Así, por ejemplo, en sentencia de casación del 3 de abril de 1990, la Corte encontró sensata la posición de Un sector respetable de la doctrina que señalaba que el ilícito de inasistencia alimentaria era “de carácter permanente” por cuanto se está cometiendo mientras no se ejecute la acción debida, dependiendo del culpable hacer cesar ese estado de permanencia, llevando a cabo la conducta a que está obligado.

Empero, esa situación se interrumpe por medio de una sentencia ejecutoriada en que se reconoce la existencia del delito, la responsabilidad del obligado y se le impone una pena. Si a partir de la ejecutoria de esta sentencia el obligado sigue incumpliendo su obligación, recomienza el ilícito hasta que la cumpla o se produce una nueva sentencia”.

M. P. Luis E. Romero Soto, agosto 23 de 1979, ver artículo 265 Código Penal-; o “ hay que tener en cuenta, como lo ha sostenido esta Sala de la Corte, que este ilícito de inasistencia familiar, se prolonga en su consumación en el tiempo, lo que indica que se sigue cometiendo mientras persiste esa situación anómala que lo tipifica” (M. P. Álvaro Luna Gómez, ago. 28/80); o “De otra parte, como el de inasistencia alimentaria es un delito de carácter permanente y de tracto sucesivo en cuanto su proceso consumativo, que comienza con el incumplimiento de la primera mesada debida, se prolonga durante todo el tiempo de la omisión, ‘el momento de cometerse la infracción’ mencionado por el artículo 663 del Código de Procedimiento Penal ha de entenderse como todo el periodo durante el cual el alimentante ha incumplido su obligación legal alimentaria, pues mientras ello ocurre el hecho punible se está cometiendo” (M. P. Alfonso Reyes Echandía, ene. 18/83) Esta tendencia doctrinaria consideraba muy sensatamente, que sólo a partir del momento en el cual se asumía el cumplimiento de la obligación alimentaria, empezaba a correr el periodo prescriptivo de la acción penal en tratándose del ilícito que se comenta o el de la caducidad de la querella respectiva.

Y como con anterioridad a ésta e inclusive con posterioridad a la misma, el incumplimiento era una realidad insoslayable, en ese orden de ideas, nada se oponía a tener la querella como válidamente formulada en todos los sentidos, y a computar como periodo propio de la vulneración al bien jurídico protegido el tiempo en el que el padre del menor, sin justa causa, se sustrajo a la satisfacción de su obligación alimentaria.

Sobre la época que debe ser considerada como tiempo de ejecución del delito frente a las conductas punibles de ejecución permanente, la Sala Penal, en sentencia de casación del 20 de junio del 2005 (radicado 19.915) dejó sentados los siguientes criterios, que hoy reitera: 1. La preocupación de la Corte en torno al tema de la prescripción de la acción penal respecto de delitos de ejecución permanente, no es de ninguna manera novedosa.

En reciente ocasión, al examinar el punto con relación al delito de fraude procesal, esta Corporación sostuvo: “Precisado lo anterior se tiene que acerca del referido comportamiento punible esta Sala ha tenido oportunidad de precisar que se trata de un delito que si bien para su consumación no requiere de resultado alguno, es de carácter permanente, en cuanto comienza con la inducción en error al funcionario judicial o administrativo, pero se prolonga en el tiempo, en tanto subsista la potencialidad de que el error siga produciendo efectos en el bien jurídico, razón por la cual el término de prescripción comienza a contarse a partir del último acto”.

“En efecto, así se puntualiza, entre otras, en la siguiente decisión:” “‘… puede tratarse de un delito cuya consumación se produzca en el momento histórico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si con ese error se genera más o menos de manera inmediata la actuación contraria a la ley’”. “‘Lo anterior, porque aunque el funcionario puede permanecer indefinidamente en error, al estar convencido que la decisión que tomó era la jurídicamente viable y la más justa de acuerdo con la realidad a él presentada, para todos los efectos jurídicos sean sustanciales o procesales, debe haber un límite a ese error, y este límite no puede ser otro que la misma ejecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedición se buscaba, si allí termina la actuación del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo contrario, la acción penal se tornaría en imprescriptible, lo cual riñe con el mandato constitucional al respecto’ (subrayas fuera de texto)”. 2.

Respecto del delito de rebelión, en general, ha sido tesis reiterada de la Corte que como se trata de una conducta punible de ejecución permanente, el término de prescripción se contabiliza desde la perpetración del último acto, es decir, “desde que se deja de cometer”, de lo que ha concluido que, como se dijo en la sentencia del 18 de noviembre del 2004, radicado 20.005, “quien ha sido acusado de pertenecer a un movimiento rebelde, sin constancia alguna de que se haya separado de la organización alzada en armas, no puede aducir que ha dejado de cometer el delito, criterio que ha sido reiterado en las decisiones de 14 de junio, 1º de agosto, 3 de septiembre y 7 de noviembre de 2002, radicados Nos. 16.411, 12553, 16.815 y 14.144”.

“Y ello tiene su lógica en la naturaleza permanente de un delito que busca, teóricamente, el derrocamiento del gobierno nacional o la supresión del régimen constitucional vigente, que no permite determinar un límite final de la comisión del hecho, sino cuando los rebeldes obtienen su propósito o cuando hay prueba cierta de que se abandonó tal cometido ”.

No obstante, el tema no ha sido totalmente pacífico, lo que significa que ha llevado a la Sala en varias oportunidades a reflexionar. Por ello, por ejemplo, en auto del 22 de mayo del año 2000, dentro del radicado 13.557, reconoció una prescripción en materia de rebelión, y tras larga disputa, dentro del proceso 20.005, acabado de citar, mantuvo su criterio tradicional, con importante salvamento de voto que esencialmente se orientaba hacia la directriz que trazará en esta ocasión. 3.

Las decisiones reiteradas de la Corte quizás no han tenido en cuenta la incidencia que en cuanto a la continuidad de la conducta en el tiempo puede tener el hecho de proferirse en contra del rebelde una resolución acusatoria que alcance firmeza. La Sala, tras la prosecución de los exámenes que acaba de mencionar, precisa el punto. Ciertamente, si lo que se pretende en el proceso penal es juzgar las conductas punibles a partir de la indagación que el ente instructor realiza de comportamientos cuya ejecución se inició obviamente con anterioridad, aunque continúe realizándose en el tiempo, investigación que se concreta en el doble acto de imputación fáctica –que compendia las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho- y jurídica –que califica la conducta desde la normativa penal- contenida en la acusación, aún tratándose de delitos de ejecución permanente existe un límite a la averiguación, de manera que cuando se convoca a juicio al procesado su conducta posterior no podrá ser objeto de análisis ni de reproche en el mismo proceso sino, acaso, en otro diferente.

Que ese límite o momento cierto en el que el Estado define los términos del juzgamiento lo constituye la resolución acusatoria, ya había sido señalado por la Corte cuando, a propósito del examen del principio de congruencia, anotó: “la resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio.

Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (art. 438), sus requisitos sustanciales (art. 441) y su estructura formal (art. 442). Por eso también la ley, al regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado (art. 180 # 1, 3, 5, 7) y señala como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia (art. 220 #2)”.

En la misma providencia, precisó respecto de los delitos de ejecución permanente que “el límite cronológico máximo de la imputación es el de la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo”. 4. En consecuencia, como con la ejecutoria de la resolución de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el procesado realizó por lo menos hasta el cierre de la investigación, se debe aceptar como cierto, aunque en veces sea apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en consecuencia, i) los actos posteriores podrán ser objeto de un proceso distinto; y, ii), a partir de ese momento es viable contabilizar por regla general el término ordinario de prescripción de la acción penal como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado ese “último acto” a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Penal. 5.

Se afirma que por regla general, porque es factible que antes de esa fecha se realicen actos positivos que demuestren que cesó la ilicitud –verbigracia, que se haga dejación de las armas- o se aprehenda al rebelde, casos en los cuales en esas ocasiones, en principio, se debe entender cumplido el último acto de ejecución del delito permanente para efectos de la prescripción de la acción penal.

Relacionando entonces la regla general con la excepción que se derivaría del hecho de la captura, tres diversas situaciones podrían presentarse respecto de la prescripción de la acción penal en los delitos de ejecución permanente, como el de rebelión: Una. Que la captura se produzca antes de la resolución de acusación. Dos. Que la aprehensión ocurra después de proferida tal resolución. Tres.

Que no sea posible la privación de la libertad. En el primer evento –captura anterior al enjuiciamiento-, el término de prescripción empezará a correr a partir de la fecha de la detención física, pues ya el Estado ha asumido el control de las actividades que pueda desarrollar el sindicado al someterlo al régimen carcelario. En este caso, el plazo se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y se contabiliza de nuevo por la mitad del término sin que sea inferior a 5 años, conforme lo preceptúan los artículos 83 y 86 del Código Penal.

En las otras dos circunstancias –captura posterior a la acusación, o imposibilidad de aprehensión-, como con la ejecutoria del pliego que convoca a juicio se hace en todo caso inmodificable la imputación fáctica, la valoración que aquella contenga se referirá siempre a los hechos realizados con anterioridad a la resolución que dispuso el cierre de investigación, cuya ejecutoria será el hito que marcará el inicio del plazo prescriptivo, que se podrá interrumpir cuando la resolución acusatoria adquiera firmeza. 5.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que en el delito de ejecución permanente, mientras el sindicado persista, en este caso, en la conducta omisiva de prestar asistencia alimentaria, durante el lapso en que ello ocurra adecua su comportamiento, sucesivamente, a las diversas legislaciones que hayan sido expedidas en ese mismo periodo.

En esos supuestos, ha reiterado, no hay lugar a juicio alguno de favorabilidad, porque no se está ante dos disposiciones, vigente y derogada, que hayan regulado un mismo hecho, sino que, como el procesado está permanentemente cometiendo, ejecutando, la conducta punible, en cada momento incurre en el tipo penal preexistente. En tales condiciones, ha concluido, cuando en cualquiera de las hipótesis previstas se determina el momento cierto a partir del cual se “comete el último acto” -que para el caso en estudio sería la ejecutoria de la resolución de clausura de la instrucción-, la legislación aplicable sería la vigente para ese entonces, sin que haya lugar a comparaciones por un presunto tránsito legislativo.

Ese pensamiento ha sido explicado, por ejemplo, en la sentencia de casación del 26 de septiembre del 2002 (radicado 11.885), en los siguientes términos: Sin embargo, el criterio plasmado por el Tribunal no es desacertado, ya que tras advertir que el delito de secuestro es permanente, le dio aplicación a la ley 40 de 1993, que empezó a regir antes de que los plagiarios liberaran a la víctima, el 5 de abril de ese mismo año. Obró así con el propósito de rectificar la equivocación del Fiscal y del Juez de la causa, que acoplaron el principio de favorabilidad cuando ostensiblemente no procedía. Es clara la vigencia del criterio rememorado por el ad quem, sobre la aplicación de la ley cuando los delitos son de ejecución permanente, en la medida en que “continúan perfeccionándose en tanto el sujeto agente persista en mantener en el tiempo las circunstancias que permiten estructurar la conducta a la descripción abstracta que de ellos ha realizado el legislador”, durante cuya ejecución, eventualmente, “pueden ser objeto de modificación en su quantum punitivo con motivo de la vigencia de leyes posteriores” (agosto 12 de 1993, M. P. Edgar Saavedra Rojas).

Si bien, la acción inicial del secuestro se ejecutó el 6 de diciembre de 1992, en vigencia del decreto 2266 de 1991, que convirtió en legislación permanente el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, no se puede desconocer que, dada su naturaleza, se renovó durante todo el tiempo que la víctima permaneció en cautiverio, hasta el 5 de abril de 1993.

No tenía el superior alternativa diferente a actuar como lo hizo, pues a partir de la vigencia de la ley 40 de 1993 se tornaba obligatoria la imposición de la pena legalmente establecida allí para el delito de secuestro, cometido bajo su vigencia y sin que mediare un subsiguiente factor de favorabilidad, cuando de antaño ha sostenido esta Sala que la pena que corresponde, “depende exclusivamente de la ley aplicable y el juzgador no puede variarla pues, de hacerlo, estaría quebrantando el principio de legalidad de la pena, que prohíbe imponer sanción que no se encuentre establecida en norma vigente” (cfr. sentencia de casación de julio 25 de 1996, rad. 9.577, con ponencia de quien aquí cumple igual función).

Posteriormente ha reiterado la corporación (v. gr., sentencia de casación de noviembre 19 de 2001, rad. 10.154, igual ponente), también frente a la aplicación de la ley 40 de 1993, que la necesidad de imponer la sanción preestablecida no significa desconocimiento de la prohibición de reformar en perjuicio para el procesado, pues lo único que procura el ad quem es preservar la legalidad de la pena, a lo cual está constitucionalmente obligado:.

La Sala ha vuelto a reflexionar sobre el tema y ahora afirma lo siguiente: a) Terminado el delito permanente, es decir, superada la lesión al bien jurídico por razones materiales (por ejemplo, el autor deja de vulnerar el interés protegido) o por razones jurídicas (por ejemplo, cierre de la investigación), comienzan a correr los términos de la prescripción de la acción. b) Si durante la ejecución del hecho, es decir, si durante todo el tiempo de realización de la conducta, han transitado varias disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se debe aplicar la más favorable.

Los motivos de las afirmaciones son los siguientes: 6.1. El artículo 29 de la Constitución Política dispone que La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. El ordenamiento jurídico recoge ese precepto en los artículos 44 de la Ley 153 de 1887, 6° del Código Penal (Ley 599 del 2000) y 6° del Código de Procedimiento Penal (Ley 599 600 del 2000), normas que son obligatorias, prevalentes y que deben ser empleadas como criterios orientadores y de interpretación para las restantes.

El artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, adoptado mediante Ley 16 de 1972), bajo el título de “Principio de legalidad y de retroactividad”, establece similar derecho en los siguientes términos: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable.

Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Idéntica es la redacción del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968).

Estas disposiciones del derecho internacional reúnen los requisitos del artículo 93 de la Carta Política y, por tanto, “prevalecen en el orden interno”, porque forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”. Como se lee con facilidad, las normas citadas se refieren al principio de favorabilidad de manera considerablemente generosa, vasta, por cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de una parte, no limitan en ningún caso a la aplicación de una u otra disposición. Simplemente es seleccionada aquella que, de cualquier forma, incrementa, para bien, la situación del reo; y, de la otra, porque no excluyen de su contenido ningún evento de benignidad, o sea, no aluden a excepciones a la benignidad.

Obviamente, por ello, en desarrollo sobre todo del mandato constitucional, el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal del 2000, una de las normas que constituyen la esencia y orientación del sistema penal (artículo 13 del Código Penal), afirma que La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Ello también rige para los condenados. Bastaría afirmar, entonces, con los principios generales del derecho, con los grandes postulados sempiternos, que si la ley no se refiere expresamente a excepciones, tampoco puede hacerlo el intérprete ( Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus ); y que cuando la ley lo quiere, lo dice. Si no lo quiere, calla ( Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit ).

Constitucionalmente, entonces, no hay duda alguna en cuanto no existen restricciones para escoger y aplicar la disposición más benigna, de aquellas que se han sucedido durante el tiempo de comisión constante y continua de la conducta punible. Es, se reitera, apreciación elemental: si la ley no distingue, el intérprete tampoco puede hacerlo.

Con la interpretación que en el pasado venía haciendo la Corte, es evidente que se colocaban obstáculos al amplio ámbito del axioma de la favorabilidad y se cercenaba el derecho a ésta, pues iba en contra de la Carta Política, del bloque de constitucionalidad y de la ley, que, se repite, no establecen ni insinúan cortapisa alguna en la materia.

Con la tesis que ahora extiende la Sala, el asunto se torna en más constitucional-legal y, sobre todo, en más justo: si durante el discurrir continuo e ininterrumpido de la denominada conducta permanente, transitan y rigen varias disposiciones, es inexorable la elección de aquella que mejore la situación del procesado y, desde luego, con posterioridad, si es del caso, del condenado.

Si fuera necesario, mírese y agréguese lo siguiente, que enseña cómo la misma legislación penal avala la interpretación que ahora se hace: El artículo 84.2 del Código Penal, en tema de iniciación del lapso de prescripción de la acción, dice que En las conductas punibles de ejecución permanente el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.

Más no dice cuál de las leyes debe ser la seleccionada en caso de sucesión de las mismas en el tiempo, como sí lo hace, por ejemplo, el artículo 2.2. del Código Penal Alemán, que remite a la norma vigente a la culminación del hecho. Se infiere de lo anterior, entonces, que el legislador penal sencillamente se acoge a los mandatos constitucionales y legales que, como ya se vio, construyen una favorabilidad más profunda, más prolija y lata, carente de excepciones. 6.2.

Delito permanente es aquel comportamiento único que inicia la vulneración o puesta en riesgo del bien jurídico y, sin solución de continuidad, mantiene en el tiempo la ofensa a ese interés hasta cuando el autor, por voluntad propia, deja de lesionarlo, o hasta cuando por otra razón, por ejemplo, la muerte de la víctima, su huida, el arresto del agente o la clausura de la instrucción, desaparece el daño o el peligro al interés o valor tutelado.

Ese delito, de otra parte, dentro de la doctrina importante ha sido concebido mayoritariamente como una pluralidad de actos seguidos, continuos, que integran una sola singularidad, es decir, una sola conducta o, si se prefiere, un sólo delito. Así, por ejemplo, se ha expresado: Según Silvio Ranieri, para los fines del derecho, la conducta que ocasiona la consumación y la conducta de la que depende la prolongación del estado antijurídico, se unifican en una conducta unitaria [ Manual de derecho penal.

Tomo I. Parte general. El derecho penal objetivo. El delito. Bogotá, Temis, 1975, T: Jorge Guerrero, página 327]. Para Francesco Carrara, el delito permanente es siempre único [ Programa de derecho criminal. Parte Especial, Volumen VII. Bogotá, Temis, 1982, reimpresión de la cuarta edición, T: J. J. Ortega T y J. Guerrero, página 222]. Con palabras de Hans-Heinrich Jescheck, “La creación del estado antijurídico forma con los actos destinados a su mantenimiento una acción unitaria” [ Tratado de derecho penal.

Parte general. Volumen Segundo. Barcelona, Bosch, 1981, T: S. Mir P. y F. Muñoz C., página 998]. De acuerdo con Giovanni Fiandaca y Enzo Musco, “el delito permanente es un delito único en cuanto lesivo de un mismo bien jurídico [ Diritto penale. Parte generale. Bologna, Zanicchelli, 1999, 5ª reimpresión de la 3ª edición, -de 1995-, página 171].

La reseña ejemplificativa que hace la Sala puede culminar con el pensamiento claro de Antonio Pagliaro, quien sobre el tema explica: “El delito permanente es un delito único, y no una forma de conexión de delitos. De aquí resulta que los efectos típicos del reato permanente son siempre aquellos del delito único y jamás los de la pluralidad de delitos” [ Principi di diritto penale.

Parte generale. Milano, Giuffrè, 1980, 2ª edición, página 500]. Es evidente que en materia de aplicación de la ley más favorable frente a delitos permanentes, la doctrina no es totalmente uniforme, y que inclusive dentro de quienes afirman la unidad del delito permanente hay unos que consideran que solamente se debe tener en cuenta la ley que rige al momento en que es realizado el último acto.

La conclusión más jurídica, sin embargo, es la otra: si se trata de un delito único, no es posible desmembrarlo para efectos de la aplicación de la ley, como si fuera una mera pluralidad de acciones u omisiones o si se tratara de varios delitos. Le asiste razón al autorizado Franz von Liszt cuando afirma lo siguiente: Una PLURALIDAD DE ACTOS puede presentarse ante la consideración del derecho penal, como un DELITO ÚNICO.

En estos casos la unidad debe ser considerada y tratada como tal en todas las relaciones jurídicas. El delito, jurídicamente uno, es cometido, pues, en todo lugar y en todo momento en que fue cometido uno de los actos; en caso de modificación de la legislación, se aplica siempre la ley más benigna (destaca la Corte). … La serie de actos singulares que el derecho considera como un delito único debe ser considerada como una unidad, respecto del comienzo de la prescripción. Así, en el delito permanente y exactamente igual en el continuado, la prescripción sólo comienza a correr al terminar la actividad delictiva [ Tratado de derecho penal.

Tomo Tercero, Madrid, Reus, 3ª edición, s/f, T: Luis Jiménez de Asúa (de la 20 edición alemana), páginas 149 y 410]. Y sobre el mismo tema, en la misma línea, la autoridad de las frases de don Luis Jiménez de Asúa es nítida: Por nuestra parte, preferimos la solución de Liszt-Shmidt (pág 351): en todo caso se debe aplicar la ley más favorable, porque el delito permanente y el continuado son, en pura doctrina jurista, un delito único (resalta la Sala) [ Tratado de derecho penal, II, Filosofía y ley penal.

Buenos Aires, Losada, 4ª edición, 1964, página 636]. Coinciden, pues, y convergen al mismo punto, la Constitución, el bloque de constitucionalidad, las normas rectoras de la ley penal colombiana, las reglas de ésta, y la mejor doctrina. 7. Mediante providencia del 26 de agosto del 2002, fue negada la reposición de la decisión fechada el 23 de julio anterior, “por medio de la cual la Fiscalía decretó el cierre de la investigación”.

Para este momento regía el artículo 233 del Código Penal del 2000 –Ley 599-, que para el delito de inasistencia alimentaria fijaba prisión de 1 a 3 años y multa de 10 a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. No resultaba aplicable el inciso segundo del citado artículo –que señala 2 a 4 años de prisión y 15 a 25 salarios de multa cuando la conducta se comete contra un menor-, por cuanto, según se ha precisado, en el lapso objeto de investigación y sanción rigieron varias disposiciones, entre ellas, la acabada de relacionar, que si bien era de recibo en un comienzo, para la época de aquel momento que se debe tener como “ultimo acto”, la víctima del delito ya era mayor de edad y, por tanto, no era viable la agravante.

El A quo se equivocó, pues para aplicar la favorabilidad (que sí procedía) enfrentó esas normas con la que regía en marzo del 2000, cuando se inició la comisión de la conducta, pero erradamente dijo que lo era el original artículo 263 del Decreto 100 de 1980. Y lo cierto es que para ese momento ya regía el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), que en su artículo 270 –se dijo- modificó el artículo del estatuto penal, pues dejó las sanciones entre 1 y 4 años de prisión y multa de 1 a 100 días de salario, para aquellos supuestos en los cuales el afectado con la conducta fuera un menor, condición que entonces tenía la hija del procesado. 8.

Con fundamento en estas directrices, es imprescindible que la Corte intervenga de oficio. En efecto, en el fallo de primera instancia la juez condenó por el delito cometido hasta ese momento (enero del 2004) e impuso la consiguiente indemnización de perjuicios por las cuotas debidas hasta ese entonces. Según se acaba de aclarar, los cargos formulados y avalados en la sentencia solo podían tener en cuenta el tiempo transcurrido hasta el 26 de agosto del 2002, fecha en que adquirió firmeza la resolución de cierre de la investigación, de manera que este es el límite que debió ser objeto de sanción. El tiempo transcurrido desde entonces únicamente podría ser evaluado a propósito de otra investigación separada.

Por lo mismo, los daños causados y que fueron objeto de orden de indemnización tienen que comprender exclusivamente hasta esa fecha. Así, en atención a la liquidación del Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Girardot del 24 de septiembre del 2003, que sirvió de parámetro al fallador, para agosto del 2002 el acusado adeudaba cuotas mensuales de alimentos por $ 3.311.089, más $ 79.085,33 (suma proporcional por la cuota adicional de diciembre de $ 118.628), para un subtotal de $ 3.390.174,33, cifra a la que deben deducirse, como lo hizo el juez A quo, $ 711.000 que el procesado entregó a la ofendida, quedando un total de $ 2.679.174,33.

Y no puede considerarse la suma de $ 800.000 relacionada en la sentencia, porque representa un dinero entregado en diciembre del 2003, esto es, luego del periodo que se ha dicho fue objeto de investigación, de donde se colige fundadamente que se destinaba para el lapso en que fue realizado el pago. En estos términos deberá ser modificada la sentencia. 9.

La controversia relacionada con el aparente enfrentamiento entre el principio de legalidad de las penas y el que prohíbe agravar la situación del condenado, cuando tiene la condición de impugnante único (artículo 31 ídem), no ha sido pacífica. Mediante auto del 22 de noviembre del 2005 (radicado 24.066), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia afirmó lo siguiente, que hoy reitera: La impugnación que fue interpuesta por el procesado como único recurrente, [plantea un] problema jurídico cuya resolución obliga a hacer una alusión breve a los criterios jurisprudenciales que han regido sobre la materia. 7.1.

La Corte Constitucional en la Sentencia SU-1722 de 2000 consignó su línea jurisprudencial vigente en torno a la prohibición de la reformatio in peius, para sostener que en ningún caso al apelante único se le puede agravar la pena impuesta. En estos términos se expresó la citada Corporación: “Entre las garantías que consagra la Constitución (art. 31) y desarrolla la norma procesal penal (art. 217), está la prohibición de la no “reformatio in pejus”, que es al tiempo una garantía constitucional y un principio procesal, que se inserta dentro de la noción del debido proceso.

Según este principio, cuando la apelación de una sentencia de condena sea interpuesta exclusivamente por el procesado o su defensor, el “ad quem” no podrá agravar la situación del recurrente aumentando la pena impuesta por el “a quo”. Eso significa que la situación del apelante podría mejorarse pero jamás hacerse más gravosa, porque se considera, en virtud del principio en cuestión, que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable de la providencia que se recurre.

No se puede desconocer que la apelación es un medio procesal mediante el cual, el sujeto afectado con una medida judicial se propone justamente controvertir los fundamentos en que se apoya la decisión para lograr que se mejore, al menos su situación jurídica, si no consigue que la medida se revoque en su integridad. Cuando el procesado es el apelante único de una sentencia de condena, es claro que su objetivo es lograr que se mejore su situación disminuyendo la pena, porque resulta contrario a toda lógica, que lo hiciera para agravar su propia situación. Por eso, en tal caso, el juez debe centrar su decisión exclusivamente en las pretensiones del recurrente, para resolver si son o no conducentes, ya que son ellas las que dan origen al pronunciamiento judicial, de suerte que en el peor de los casos, el recurso no puede desatarse aumentando la pena original”. 7.2.

Hasta el 17 de mayo de 2005, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte había tenido el criterio mayoritario de que la no reformatio in pejus no operaba frente al principio de legalidad, los yerros en tales casos, como la imposición de penas no previstas, dejar de aplicarla en sus extremos punitivos en sus límites mínimos o máximos, debían ser corregidos oficiosamente por el superior funcional en el trámite del recurso de apelación o en sede del extraordinario de casación, para ajustar a la legalidad el marco sancionatorio, aunque se agrave la situación del apelante único, pues en tales casos el restablecimiento de la situación a la formalidad legal no vulnera el artículo 31 de la Constitución Política. 7.3.

El 18 de mayo de 2005, por decisión mayoritaria, la Sala, por vía de jurisprudencia, le dio prevalencia a la reformatio in pejus, aduciendo primordialmente como razones: “No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental”.

Agrega la corporación en la citada providencia: “No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general”. “Ni siquiera bajo el uso de la oficiosidad de la que se faculta a la Corte respecto de la protección de garantías fundamentales puede agravarse la situación del condenado recurrente único, si en cuenta se tiene que una correcta armonización de aquélla con el principio de no agravación autoriza la actuación oficiosa sólo en la medida en que ella conduzca a favorecer la situación del procesado como exclusivo impugnante; lo contrario sería desnaturalizar no sólo la estructura de un sistema de tendencia acusatoria, sino también el objeto de los recursos, al punto que en últimas su ejercicio podría implicar un desmedro para el procesado que en manera alguna lo buscaba”.

Para concluir: “Así las cosas, la Sala variará su tradicional y mayoritaria posición para adoptar la tesis explicada a lo largo de esta providencia, esto es, la del respeto pleno de la prohibición a la reforma en peor cuando el condenado sea recurrente único, desde luego que conservando plena validez y aplicabilidad la amplitud que de este concepto ha adoptado la jurisprudencia, conforme se explicaba folios atrás. Del mismo modo advierte la Corporación de manera expresa que el anunciado cambio de rumbo ha de entenderse realizado -porque ese es el contexto dentro del cual se adopta- dentro del marco del sistema seguido por la Ley 600 de 2000”. 7.4.

La Sala, también por mayoría, retomó la primera postura jurisprudencial en providencia del 22 de junio de 2005, aduciendo en esta oportunidad que la legalidad prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus del apelante único, por razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material dentro de un marco jurídico. En estas condiciones y habida consideración de la función política del juez, no se le puede pedir que ignore el principio de legalidad, su deber es restaurar la legalidad, hacer prevalecer el orden justo, decisión en la que no se socavan los valores ni los principios constitucionales, porque la reformatio in peius es “una regla que reconoce un derecho fundamental”, el que no tiene carácter absoluto.

Finalmente se aduce que el principio de legalidad de la pena no admite excepciones y en tales casos el silencio de los sujetos procesales no es vinculante para el juzgador, máxime que la igualdad de trato impone el deber de obrar conforme a la legalidad. 7.5. Han quedado definidas las soluciones que respecto de la reformatio in peius ofrece la jurisprudencia y por las que transita igualmente la doctrina.

Fundamentalmente, la orientación del criterio lo determina la concepción que se tenga y el alcance que se le dé a la legalidad y a la reformatio in peius, bien porque se les estime en relación de valor a regla, de principio a excepción y por ende como subprincipios que expresan el debido proceso, de prevalencia de derechos o, finalmente, que se admita el carácter absoluto de la legalidad y el relativo para la reformatio.

Ambas posturas se nutren de fundamentos serios, atendibles, siendo ellos los motivos por los cuales, la tensión debe resolverse atendiendo los fines de la jurisprudencia, que no son otros que su unificación, la efectividad del derecho material y las garantías debidas a los sujetos procesales, lo cual ha de hacerse con una visión integradora del orden jurídico, cuyo Norte está determinado por la Carta Política, de ahí que los fundamentos deben ofrecer una solución razonable a los agravios de los que se ocupa el proceso penal.

No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso. Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in peius) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente -que no sustancialmente- presenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto, porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente.

La precisión hecha puntualiza la estructura sobre la cual se construyen las razones para admitir que el superior funcional, sin excepción, en sede de apelación o de casación, no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, premisas que se nutren de los salvamentos de voto a la decisión proferida por la Corte en el proceso radicado 14.464 y la jurisprudencia contendida en los fallos proferidos en los procesos con radicación 22.323 y 22.150.

La prohibición de la reforma en peor tiene respaldo normativo del orden constitucional, es una garantía fundamental, su aplicación como excepción a la regla de punibilidad se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido. Además, la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor.

Correlativa a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado.

Finalmente, dígase que la decisión de la Sala en esta oportunidad, se enmarca dentro del concepto de derecho y de justicia expresado en el salvamento de voto consignado por el Magistrado Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA, en los siguientes términos: “Al haber avanzado hacia una organización política antropocéntrica que realza al ser humano como eje de la organización estatal, se replantea la manera de entender y de concebir la idea del derecho y la justicia como conceptos que incorporan la fuerza vital de los derechos humanos. Por esa razón, el derecho penal de estos tiempos, no puede ser sino un derecho limitado por la axiología del Estado y la dignidad humana, de modo que las tensiones que surgen en su interior deben resolverse en el contexto de los fundamentos que inspiran este modelo de organización social y política, para el caso, a favor del individuo”.

En el caso analizado, el fallo de primera instancia impuso 7 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y $ 5.000 de multa, repítese, con fundamento en el artículo 263 del Código Penal de 1980, desprovisto, según se dijo expresamente, de la modificación que le hiciera el artículo 270 del Código del Menor, en virtud del cual si la conducta se comete contra un infante, la pena de prisión es de 1 a 4 años y la de multa, de 1 a 100 salarios mínimos legales.

Al resolver la apelación interpuesta por el defensor (apelante único), el Juzgado 2° Penal del Circuito fijó las sanciones en 12 meses y 30 días de salario, respectivamente, tras encontrar que por favorabilidad la norma aplicable era, una vez reestablecida la legalidad, como se dijo, el artículo 233 del Código Penal del 2000. La vulneración a la prohibición del artículo 31 surge evidente, circunstancia que exige la intervención de la Sala para casar la sentencia del Ad quem, ratificar la de la primera instancia, pero, por lo analizado atrás, eximir al procesado de la pena privativa de la libertad y dejar solo la pecuniaria.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Girardot (Cundinamarca) el 21 de julio del 2004. En su lugar, dispone: 2. Confirmar el fallo del 15 de enero del 2004, emitido por el Juzgado 3° Penal Municipal de Girardot, con las siguientes modificaciones: a) Eximir al señor Eduardo Barrera Aguirre de la pena privativa de la libertad, quedando como única la de multa allí señalada. b) La condena impuesta a Barrera Aguirre comprende exclusivamente los hechos ocurridos hasta el 26 de agosto del 2002. c) El monto de los daños materiales causados queda en $ 2.679.174,33.

Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento parcial de voto SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento parcial de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento parcial de voto Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Antes de reiterar las razones de mi disenso a la posición que ahora mayoritariamente ha decidido adoptar la Sala, debo advertir que este salvamento de voto está lejos de desconocer la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución. Mi línea de pensamiento jamás me llevaría a semejante dislate jurídico, sólo que no puedo cohonestar que so pretexto de tal prohibición un juez de la República pueda aplicar, a un caso concreto, una ley que no existe, haciendo de lado la normatividad vigente en Colombia.

El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem).

Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: “Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones” La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: “En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho”. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: “La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.” Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra. Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Ampliando un poco más los criterios ya consignados en otras disidencias, presento ahora argumentos complementarios sobre la prevalencia del principio de legalidad frente al de no reforma en peor, así: I Punto de partida en el esquema del Estado democrático y social de Derecho es reconocer que la Constitución Política expresa no solo el orden jurídico fundamental del Estado sino también y necesariamente el orden jurídico fundamental de la comunidad y de la persona humana.

En atención a su elevada jerarquía y validez, las normas constitucionales pretenden valorar y establecer un sistema de vida, además que poseen capacidad axiológica para incidir en la realidad social y modificarla originando a partir de la vigencia y difusión de sus normas un “estado de conciencia” impersonal sobre la forma en que se concibe el Estado, los derechos de los ciudadanos y los límites y funciones del poder público.

En tal virtud, le corresponde a la Carta la primacía respecto de todo el resto del Derecho interno (art. 4), lo cual facilita la tarea de cumplir una función de ordenamiento fundamental de la comunidad para imponerse como “ norma de normas ” o preceptiva jurídica superior y dominante sobre el resto del orden normativo. La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “ el ser en sí en esencia valioso ”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades: “El valor de la persona consiste, por lo pronto, en ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y esta superación, este dominio, es la raíz de la dignidad de la persona ”, ha dicho con acierto Legaz y Lacambra.

Hay entonces una supremacía del hombre sobre los valores del mundo, el hombre es el fin en sí mismo, ello hace que no pueda ser tratado como cosa o como instrumento para fines ultra personalistas; lo anterior conlleva así mismo, que cada hombre sea visto como fin en sí mismo y por tanto como igual a todos los demás hombres; por esa también innata igualdad resultan inadmisibles todo tipo de discriminaciones por razones de nacimiento, raza, sexo, condición social, religión, credo político o convicciones.

La anterior base axiológica reconocida en los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental, desemboca lógicamente en el reconocimiento de la titularidad innata de derechos y obligaciones: todo hombre es persona y se le reconoce una personalidad jurídica, principio plasmado en el artículo 14 de la Constitución, y que conlleva el reconocimiento de derechos y obligaciones, comprometiéndose el Estado a ser el garante de su eficacia y respeto.

Así es como al adoptarse como paradigma jurídico central el principio dignitas hominis, que nos recuerda la antigua visión griega de “el hombre como la medida de todas las cosas”, necesariamente se tiene que desembocar en el reconocimiento y supremacía de los derechos humanos, que se convierten así en instrumentos y medios sin los cuales no es posible concebir ni lograr la dignificación del ser humano. Entonces, si la dignidad del ser humano y la garantía y eficacia de los derechos fundamentales se constituyen en los valores y fines constitucionales centrales, en piedra angular del Estado Constitucional de Derecho, deviene como lógica consecuencia que a los preceptos constitucionales que reglamentan y desarrollan esos valores fundantes, se les atribuya política y jurídicamente no solo una axiología superior, sino una especial y superior jerarquía aún con relación a otros preceptos de la misma Carta Política.

Lo anterior explica y justifica que en el constitucionalismo democrático, antropológicamente fundamentado y concebido, se llegue al reconocimiento expreso de la existencia al interior de la preceptiva constitucional de normas de superior jerarquía, peso jurídico o rango, cuyos contenidos priman y prevalecen sobre el resto de los dispositivos constitucionales y legales.

Luego hay un núcleo irreductible de valores superiores, de “principios fundamentales” que constituyen la quinta esencia del orden axiológico constitucional, en cuanto esas normas interpretan y recogen la visión central del orden establecido, y sin los cuales se desnaturalizaría y haría nugatorio el modelo de organización adoptado por el pueblo en el pacto superior: dignidad humana, prevalencia de los derechos humanos, solidaridad social, prevalencia del interés general, democracia participativa y pluralista, orden de justicia, libertad e igualdad, soberanía popular, diversidad étnica y cultural de la nación, son entre otros los valores que constituyen lo fundamental de la vida social.

Así vino a concretarse históricamente este reconocimiento a nivel universal, en la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en los Convenios Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, lo mismo que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, normatividad superior que se recogió en su universalidad en la Carta Política Colombiana de 1991.

II Dentro del anterior esquema axiológico y normativo, los derechos humanos, y entre ellos los fundamentales, vienen a cobrar elevada connotación y obligatoriedad. Los mismos se conciben como valores y medios sin cuyo reconocimiento y eficacia no es posible considerar al hombre como persona digna, de allí que ellos se convierten, además de valores superiores de obligatorio respeto, en medios indispensables y necesarios para tratar al hombre como persona.

Es así entonces, que la eficacia y logro de esos derechos se viene a constituir en el constitucionalismo contemporáneo como uno de los “ fines esenciales del Estado ”, tal como lo reconoce el artículo 2° de la Carta Política, lo cual determina que los mismos estén revestidos en la Ley Fundamental, no solo de una superior jerarquía, sino de un imperio, protección, universidad y obligatoriedad especiales, que les dan prevalencia, primacía e inviolabilidad.

(arts. 2, inc. 2, 5, 53, 85, 86, 93, 94 Const. Pol.). Luego la propia Carta Política expresa en forma manifiesta en la denominación que da a los Títulos I y II, Capítulo 1, “De los Principios Fundamentales ” y “De los Derechos Fundamentales ”, todo el valor, jerarquía, esencialidad y carácter que otorga a esos principios y a los derechos.

La jerarquización y especial protección que se atribuye a esa normatividad está encaminada a crear y mantener en la vida en sociedad, las condiciones elementales y básicas para asegurar a todos una vida en igualdad, libertad y dignidad. El bien más preciado del hombre es su propia existencia (la vida); sin ella ningún otro derecho es posible ni significativo.

Pero lo que protege y reconoce la Carta no es la vida como simple fenómeno biológico, sino la “ vida digna ” o en dignidad, y ello implica necesariamente el entorno que la eleve y dignifique, deviniendo así a surgir la necesaria triade de derechos que constituyen el núcleo clásico alrededor del cual gira la dignidad humana: vida-libertad-igualdad.

Por ser valores fundantes del sistema, estos derechos no sólo encarnan derechos subjetivos o sea pertenecientes al hombre como persona, sino también adquieren el valor de principios objetivos, característicos y propios del orden constitucional, que implica la necesidad de su protección y obligatoriedad en muchos casos, más allá del ámbito de la simple subjetividad individual.

De esta manera los derechos fundamentales interesan no solo al individuo titular sino también a toda la comunidad, en tanto los mismos se entienden como fines y funciones del Estado y del ordenamiento jurídico en su totalidad. Pero en la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica.

No en vano ya desde Declaración francesa de los Derechos del Hombre de 1789, se ubicó dentro de los “ derechos imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión ”, siendo esta disposición el precedente histórico más claro del actual artículo 5 de la Constitución colombiana, cuando reconoce “la primacía de los derechos inalienables de la persona”.

Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.

III Devienen entonces los derechos fundamentales en garantías sustantivas y procedimentales que hacen posible la seguridad material y jurídica, los cuales por su especial significación cobraron ya entre los clásicos desde Beccaría, John Locke y otros, especial valoración e importancia, para constituir la visión demo-liberal de la sociedad fundada en el principio de dignidad humana.

La dignidad de la persona no solo está amparada en forma directa por el postulado fundamental que así lo proclama, sino que el mismo se expresa mediante otros desarrollos o porciones del principio de dignidad y que lo materializan y concretan. Precisamente el principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías.

Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales, más aún cuando el mismo tiene innegables y claras vinculaciones con otros derechos como la libertad, la presunción de inocencia, el buen nombre, etc., que se encuentran íntimamente ligados al principio de dignidad humana.

Ante el abuso de la autoridad y el subjetivismo de los detentadores del poder, surge la limitación garantista del principio de legalidad de los delitos, la pena, el debido proceso y el juez natural. De cara a las penas crueles, inhumanas y a las torturas judiciales, emergieron los valores inmarcesibles de penas limitadas, humanas y dignificantes lo mismo que la proscripción de las torturas y los tratos crueles inhumanos y degradantes.

Las anteriores garantías, al lado de otras como la presunción de inocencia, favorabilidad, irretroactividad de la ley penal, etc., a la vez que derechos, devienen en principios objetivos del ordenamiento constitucional y jurídico, situación que los reviste de una especial connotación, valor jurídico y jerarquía frente a otros valores del mismo ordenamiento, de suerte tal que dado el carácter de “imprescriptibles” o “inalienables”, priman aún sobre otros constitucionales que reconocen y reglamentan otros derechos y garantía. Así como en el Estado Constitucional de Derecho las normas sobre Principios y Derechos Fundamentales consagrados en la Carta Política (arts 1 a 41 C.Pol.) tienen primacía sobre otros textos constitucionales, de igual manera en el entorno de los derechos fundamentales se reconoce también una jerarquía especial a determinados principios, lo cual hace que estén revestidos de mayor peso jurídico y aún respecto de otras normas fundamentales.

Así ocurre con los derechos y garantías de legalidad del delito y de la pena, debido proceso y derecho a la defensa, derecho a un recurso ante los tribunales competentes, que desde la preceptiva de los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos se consideran como principios de mayor jerarquía. Lo anterior se explica como desarrollo del principio nuclear de la Carta de “ la dignidad humana ”, y de la propia naturaleza de las garantías materiales y formales encaminadas a hacer viable y real el principio basilar.

La consideración de todo hombre como persona, la dignidad humana, la libertad, en una palabra los derechos fundamentales, no sólo se consideran prejurídicos sino aún preestatales y por tanto vinculan y limitan al legislador ordinario y al juez; es más, en el ámbito constitucional existen derechos y prohibiciones absolutos cuya violación o desconocimiento hace a la norma o al acto que los desconoce inexistente o inaplicable, tal es el caso de los derechos a no ser torturado, a no ser desaparecido, a no ser sometido a esclavitud, los cuales no admiten ni suspensión o limitaciones, por tanto cualquier decisión o acto jurídico que los vulnere deviene en nulo o inexistente.

IV La Carta Política de 1991, siguiendo el modelo de Estado Democrático de Derecho, ha incorporado a su texto las principales garantías y principios del Derecho Penal, y especialmente en el artículo 29, luego de relacionar el debido proceso, enuncia como uno de los principios fundamentales el de legalidad del delito y de la pena. En el contexto del Capítulo de los derechos fundamentales, la Carta incorporó también la prohibición de agravación desfavorable de la pena impuesta cuando “el condenado sea apelante único” (art. 31 inc. 2°).

El problema que ahora se plantea es determinar si la prohibición de reforma peyorativa tiene aplicación aún frente a una sentencia ilegal o ante el desconocimiento del principio de legalidad, o sea, si aún frente a una sentencia condenatoria que desconozca el tipo aplicable o la pena que la ley impone, prima el principio de la prohibición al superior para que no pueda agravar la pena cuando el condenado sea apelante único.

De ser positiva la respuesta significaría no otra cosa que la prevalencia de la prohibición de reforma peyorativa sobre el principio de legalidad: Como se ha dicho con antelación, el constitucionalismo actual prevé que aun dentro de las normas que regulan derechos fundamentales existen unas de mayor jerarquía por cuanto contienen disposiciones que constituyen la base, la esencia o el punto de partida del sistema constitucional de Estado Democrático Social y de Derecho, y de los postulados de valor en que este se sustenta.

Así ocurre por ejemplo con el principio de dignidad humana que a la vez que “ derecho fundamental ” es también “ principio”, es decir, que no solo se ha establecido en beneficio de la persona concreta, sino como punto de inicio, base o umbral del sistema de Estado Constitucional de Derecho, y por tanto se edifica en garantía de toda la sociedad: “ Los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo.

En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales.” Para nosotros el principio enuncia o encierra el contenido que las normas deben tener, por eso el principio gobierna el contenido de las normas que lo desarrollan o aplican; los principios vinculan y deben prevalecer sobre la normatividad y se imponen al aplicador de la ley.

Las llamadas normas rectoras del derecho penal, son la decantación positiva de los principios ya especificados, formulados y concretados en el sistema de la ley penal, normas que siendo legales, prevalecen sobre las demás de la ley penal, por ser desarrollo, aplicación y concreción de principios más generales y universales de rango supralegal.

La idea que sustenta que los principios no son vinculantes no parece aceptable pues desconoce la supremacía de los principios universales del derecho establecidos en Convenios Internacionales y reconocido en la Carta Política, art. 93, así como la supremacía y obligatoriedad del jus cogens o derecho de gentes, aunque aquí téngase en cuenta que el término principio no se utiliza como sinónimo de “principios generales del derecho” a que se refiere el art. 230 de la Constitución.” Al interior del sistema penal se advierte similar situación: el “fundamento” del sistema punitivo es la dignidad humana (art. 1° C.P.), en tanto que la norma rectora o principio central, pie edificante de toda la estructura punitiva del Estado, es el principio de “ legalidad del delito y de la pena ”, que a la vez que derecho fundamental establecido a favor de las personas, también es una garantía general que caracteriza desde la perspectiva constitucional el sistema penal.

El principio es el inicio, aquello que se constituye en el pié o el punto de partida de algo, y a partir del cual devienen otras aplicaciones más concretas; el principio es un antes del sistema o sea un valor antelado a un desarrollo posterior; y por tanto informa y se convierte en línea directriz u orientación axiológica, política y jurídica del sistema que se desarrolla a partir de él. Por tanto, el principio debe regir para el legislador como para el intérprete y aplicador de la ley, pues el mismo informa y penetra con su fuerza ideológica toda disposición penal lo mismo que la concreta aplicación del sistema punitivo a un caso concreto.

No hay duda que en materia del sistema punitivo, el principio de legalidad es el cimiento, base y umbral de toda la estructura formal punitiva. Históricamente fue este postulado, surgido luego de un largo proceso histórico, el que dio identidad y nacimiento al advenimiento de un nuevo orden de cosas en el ámbito de los delitos y las penas, pues a partir de su instauración definitiva la historia se parte en un antes y un después del mismo, y por tanto se constituye en el alma misma de la edificación político-conceptual.

A partir del principio de legalidad se construye el actual sistema de Derecho Penal: no puede haber delito sin ley previa que lo defina, como no puede imponerse pena sin que la misma aparezca previamente establecida en disposición legal; por tanto, estas dos consecuencias del postulado de legalidad resultan necesarias e indispensables para que alguien pueda ser condenado como responsable de un hecho punible.

Pero el principio de legalidad penal, nulla poena sine lege, que como se ha dicho se establece en garantía de las personas y de la sociedad, no sólo comprende un límite imperativo para el poder punitivo del Estado (ius puniendi) legislador, y que se concreta en la necesidad de una norma legal que defina el delito y la pena, sino que también comporta un límite y una obligación para el juez sobre el cual recae la obligación constitucional y legal de aplicar con exclusividad la norma típica a la cual se adecúa la conducta realizada, y la pena que establece la ley.

Como principio básico y fundamental del sistema penal, el principio de legalidad se proyecta en la legalidad del delito, legalidad de la pena y de la medida de seguridad, legalidad del debido proceso, legalidad del juez competente y legalidad de la ejecución de la pena. Pero en cuanto a exigencia constitucional y legal de la preexistencia de una ley que defina el delito y la sanción, la decantación y evolución constitucional del principio lo ha precisado bajo las exigencias que del mismo emanan como postulados: la ley penal debe ser escrita, estricta, previa y cierta, esto es scripta, stricta, praevia y certa, según la expresión latina.

Precisamente el carácter estricto del principio de legalidad conlleva la exigencia rigurosa de su aplicación, vale decir, que exige que el delito y la pena aplicables sólo pueden ser aquellos que precisamente la ley ha establecido en forma previa y precisa para el acto realizado. V Consecuentemente: si no se aplican la ley y la pena legalmente establecidas para el hecho, se vulneraría la Constitución y de esta manera el principio legalidad.

De cara a una sentencia que en estricto sentido vulnere el principio de legalidad del delito y de la pena, no puede operar la prohibición de no reforma peyorativa frente al apelante único, pues de lo contrario se estaría convalidando una flagrante violación no sólo a la Carta Política, sino al principio fundante de legalidad, el cual siendo el de mayor jerarquía constituye el punto de partida para las sentencias judiciales y respecto de las cuales en caso de ser condenatorias y recurridas por el procesado, se predica o refiere la prohibición de reforma peyorativa.

Demuestra la mayor jerarquía y prevalencia de que está jurídicamente investido el principio de legalidad, su positivación expresa tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), lo que no sucede con la prohibición de reforma desfavorable de la sentencia cuando el condenado es apelante único, sin que escape a nuestra consideración que la Constitución Política incorporó expresamente la prohibición de reforma peyorativa con el siguiente texto: “ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único ” (art. 31 Inc. 2° C.Pol.), no obstante lo cual cuando la sentencia desconoce la Constitución Política por inaplicación del principio de legalidad de la pena, no se está agravando la sanción si el superior corrige el error y en lugar de la pena equivocada, declara y pone de manifiesto la pena aplicable según la ley.

Así por ejemplo: si el juez por error condenara al procesado a la pena principal de arresto (inexistente en el Código Penal), omitiendo aplicar la pena de prisión, o le irroga una cantidad de pena por fuera de los límites mínimos o máximos, resulta evidente que tal error debe enmendarse por el superior toda vez que en estricto rigor ello no implica agravar la pena al apelante único, sino declarar la pena que la ley establece para el caso concreto, como ocurre diaria y uniformemente con penas que desbordan máximos legales y cuando no se explicita la pena intemporal que tipifica el art. 122 Const.

Pol. y el superior sí lo hace aún mediando apelante único: “Tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico –que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.

En este sentido, para la aplicación de esa restricción sería irrelevante que la consecuencia del comportamiento ilícito –la inhabilidad intemporal- se expresara o no en la correspondiente sentencia, pues en todo caso “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” como reza, se repite, la norma que se comenta.

Que la circunstancia impediente opere de pleno derecho, implica que rige aunque no se declare. Hacerla expresa en este caso, en el que el señor TRUJILLO SCARPETTA ha sido condenado por delitos dolosos contra el patrimonio del Estado, no significa entonces agravar su situación sino ponerla de manifiesto, de manera que no podrá afirmarse que respecto del recurrente único se ha desconocido la prohibición de reforma peyorativa ”.

A nuestro juicio es claro que siendo la Constitución “norma de normas” y sus preceptos de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Carta, presupone una decisión judicial condenatoria respetuosa de la Constitución y de la Ley, esto es, una fallo proferido en acatamiento del principio de legalidad, pues de lo contrario una aberrante vulneración a la propia Carta Política y a los principios más esenciales de dignidad y legalidad, se podría convalidar al amparo de la no reformatio in peius.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre me ha caracterizado por la decisión mayoritaria, de manera respetuosa me permito plasmar el motivo de mi salvamento de voto frente a la determinación de la Sala: Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible.

Conocido el criterio mayoritario de la Sala, he manifestado que: “Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace mas de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.” “En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no ha cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.” “En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.” “La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.” “En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley.

Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.” “Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.” “Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho.” Reitero nuevamente, en estos breves argumentos, las razones de mi disenso.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. Bogotá, D.C., 2 de mayo de 2006 SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido y tal como lo expresé en las discusiones de Sala, me permito consignar las razones que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria, en cuanto se refiere a la exclusión de la pena de arresto y al principio de favorabilidad con relación a delitos de carácter permanente.

Sobre lo primero, bien vale reiterar lo que ya he expresado en anteriores oportunidades, así: “ 1. Cuando el legislador realiza el proceso de tipificación de normas penales ( la llamada criminalización primaria ), lo hace seleccionando los bienes jurídicos de mayor importancia que considera necesario proteger, luego determina las conductas que de manera grave e intolerable afectan esa relación social, y por último les asigna una pena que debe ser proporcional a la modalidad y gravedad del ataque.

“En ese proceso el legislador no es omnímodo, pero sí posee en el marco de la necesidad de intervención y de proporcionalidad de la respuesta, un amplio poder de configuración. Por lo tanto, bien puede suceder que de acuerdo a específicas condiciones históricas, sociales y económicas, decida tipificar como delito lo que antes en la legislación no lo era ( verbi gracia, la omisión de socorro ), o hacer más benigna la intervención punitiva ( por ejemplo, frente al homicidio simple y agravado ), o responder punitivamente de manera más drástica frente a conductas con sanciones que estima laxas ( tales como el peculado culposo ), entre otras opciones, todo con el fin de propiciar una convivencia pacífica y de realizar al tiempo los fundamentos y valores de un Estado constitucional y democrático.

“Definida la agenda, cualesquiera que sea la opción que tome, debe respetar además de los principios de necesidad de intervención y de proporcionalidad ya indicados, los de legalidad de los delitos y las penas, irretroactividad y favorabilidad de la ley penal, como también le corresponde al juez hacerlo al aplicar la ley ( la llamada criminalización secundaria ).

“ 2. De acuerdo con ese programa y con miras a diseñar la respuesta punitiva, es necesario destacar que el legislador del año 2000, señaló en la parte general del código penal que las penas principales para los comportamientos definidos como delitos serían de prisión, multa y privativas de otros derechos que como tal se prevén en la parte especial ( artículo 35 de la ley 599 de 2000 ), suprimiendo aparentemente la de arresto establecida en la anterior legislación ( artículo 41 del decreto 100 de 1980 ), seguramente atendiendo entre otras la indiscutible razón de que entre arresto y prisión no existen diferencias materiales.

“Se dice así, porque el hecho de que se hubiese reformado el sistema de penas principales establecido en el artículo 41 del decreto 100 de 1980, no impide afirmar que la pena de arresto subsiste por virtud de la aplicación de los principios de legalidad, irretroactividad y favorabilidad de la ley penal, para casos particulares en los cuales figuras de la parte especial aparecen sancionadas en la nueva ley con una pena más grave en calidad y cantidad que la prevista para la época de su realización. “ 3.

En esa línea, debe destacarse que el legislador consideró necesario responder en forma más grave frente a cierto tipo de conductas, incrementando la pena con respecto a la que estaba prevista en la anterior legislación. Muestra paradigmática de ello la constituye el delito de peculado culposo, conducta que de acuerdo con el artículo 137 del decreto 100 de 1980 ( modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995 ), se sancionaba con pena principal de arresto de seis ( 6 ) meses a dos ( 2 ) años, y ahora con pena de uno ( 1 ) a tres ( 3 ) años de prisión. “ Tanto desde el punto de vista político criminal, como de los principios, la conclusión que se impone es la de que fue voluntad del legislador fortalecer la respuesta frente a un atentado concreto contra la administración pública y no despenalizarlo.

Por lo mismo, con tal fin, dispuso que los cometidos bajo la vigencia de la ley 599 de 2000, conforme al principio de irretroactividad de la ley, se sancionen en forma mas drástica en calidad y cantidad, dando con ello a entender que los anteriores seguirían con la pena de arresto, como corresponde al principio de ultractividad de la ley penal mas favorable.

“De este modo surge evidente que si de respetar los perfiles de la política criminal y los principios de irretroactividad y favorabilidad de la ley penal se trata, lo único que no se puede concluir, a riesgo de construir una antinomia insalvable, es que el legislador hubiese pretendido diseñar un sistema en donde coexistiría una respuesta mas severa para una misma conducta, la cual al mismo tiempo sería despenalizada por fuerza de la entrada en vigencia de la misma ley.

“ 4. Los principios políticos y jurídicos de la Constitución y del derecho penal no pueden alcanzar niveles de abstracción que propicien decisiones contradictorias. Su aplicación depende de las consagraciones constitucionales y legales que en particular los desarrollan y de los conceptos político criminales en que se inspiran. Por lo mismo, no fue voluntad del legislador despenalizar el delito de peculado culposo, sino, por el contrario, responder ante él con mayor severidad.

“Pensar de otro modo, como lo asume la mayoría, implicaría dejar en la impunidad casos como el que en esta ocasión ocupa la atención de la Sala, contra el explícito querer del legislador que no quiso dejarlos sin sanción, sino incrementar la pena en calidad y cantidad, al considerar que afecta de manera grave el bien jurídico de la administración pública.” Por esas razones, que son aplicables al delito de inasistencia alimentaria y a sus consecuencias, soy del criterio de que la Sala no ha debido excluir la pena de arresto que le fue impuesta a Eduardo Barrera Aguirre, con el argumento de que tal tipo de sanciones desapareció de la actual legislación, pues a esa conclusión sólo es posible llegar a partir de una lectura insular de las normas penales, so pretexto de acudir al principio de favorabilidad de la ley penal.

En cuando a lo segundo, es decir, con relación a la aplicación del principio de favorabilidad frente a delitos de conducta permanente, también entiendo que existe una manera distinta de ver las cosas. En efecto, nadie niega el principio de favorabilidad de la ley penal, solo que si se aplica, como mayoritariamente lo piensa la Sala, quedan en entredicho el principios de igualdad de la ley penal, que también es de rango constitucional y el de prevención general que guía la aplicación de las sanciones penales.

De éste modo, no consulta el principio de igualdad, el que una conducta que se ejecuta bajo el imperio de varias leyes, sea sancionada con la que contempla penas mas favorables, pese a que continúa realizándose durante la vigencia de una nueva que la trata con mayor severidad. Así por ejemplo, dos sujetos que realizan dos injustos iguales, terminan siendo sancionados de diversa manera, solo porque el uno inició la ejecución de la conducta cuando estaba vigente una ley que contemplaba penas mas benéficas, pese a su decisión de seguir adelante con la ejecución de la misma estando ya vigente una nueva ley que sanciona ese comportamiento de manera mucho mas drástica, sin lograr disuadirlo de cesar en su comportamiento.

No queda duda, pues, que con la interpretación que hace la Sala, se acoge en materia de delitos permanentes la teoría de la acción, según la cual “se entiende realizado el hecho en el momento en que la voluntad se manifiesta, que es también aquel en que debió actuar la contramotivación de la norma sobre la voluntad del agente.” Sin embargo, estoy convencido que esa explicación no es suficiente, pues justamente la finalidad preventiva de la norma queda en entredicho cuando una nueva disposición no se aplica pese a que el comportamiento antijurídico se mantiene en el tiempo.

Por lo mismo, para rescatar los principios de igualdad y de prevención general, la Sala ha debido aplicar la ley que en este caso estaba vigente para cuando la acción culminó, así sea mas grave que la que estaba vigente cuando la conducta empezó, pues ello no significa desconocer ningún principio del derecho penal y menos el de favorabilidad.

Atentamente, MAURO SOLARTE PORTILLA Magistrado Fecha ut supra. � Providencia del 17 de agosto de 1995. M. P. Dr. Fernando Enrique Arboleda R., entre otras. � Sentencia del 5 de mayo del 2004, radicado 20.013. � Sentencia del 3 de noviembre de 1999, radicado 13.588. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de febrero del 2002. � Al respecto se pueden citar como ejemplos, las decisiones adoptadas el 29/07/1992, Rdo. 6304.

Mg. Pon. Dr. Dídimo Páez Velandia y la del 09/02/2005, Rdo. 19869, Mg. Pon. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. � C. S. de J., Sen de Cas., Rdo. 22323, M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. En el mismo sentido se pronunció la Sala en el proceso radicado 22.150, con ponencia del Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA. Salvan voto los Magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Herman Galán Castellanos, lo aclaran los Magistrados Álvaro Pérez Pinzón y Yesid Ramírez Bastidas. � C.S. de J., Sent. de Cas., Rdo. 14.464, Mg.

Pon. Édgar Lombana Trujillo. Salvaron el voto los Magistrados MARINA PULIDO DE BARÓN, MAURO SOLARTE PORTILLA, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN y, aclararon el voto los Magistrados HERMAN GALÁN CASTELLANOS y JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS. � Sentencia C-615 de 1996. � Sentencia C-317 de 2003. � Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1. � CONRADO HESSE, Constitución y Derecho Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, Edit.

Marcial Ponds, Madrid, 2001, pág. 6. � INMANUEL KABT, Antropología práctica, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 4 s.s. � JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona humana, Edit. Civitas, Madrid, 1986, pág. 23 s.s. � LUIS LEGAZ y LACAMBRA, La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre, Revista de Estudios Políticos, núm. 55, pág. 15, cita de González Pérez, La dignidad de la persona humana. pág. 23. � Arts. 2 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.

Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. � ERNESTO BENDA, Dignidad humana y derechos de la personalidad, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 123. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de junio 5 de l992. “En materia de derecho los principios son preceptos de valor que implican la adopción de formas de solución universales que deben ser aplicadas en cada caso concreto, por lo mismo el principio rige y sobredetermina una forma de ser de otras normas respecto de las cuales es su soporte, aplicación o desarrollo, en este sentido el principio rige y prevalece”.

JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Principios y normas rectoras, pág. 5. � FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, Edit. Temis, Santa fe de Bogotá, l994, pág. 219. � JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, Tratado de Derecho Penal, T. I pág.. 479. � “Acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3º de la ley 365 de 1997) y 52 del Código penal de 1980 aplicable al caso.

El procesado ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO fue condenado a la pena privativa de la libertad de veintiocho (28) años, nueve (9) meses, quince (15) días de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “por el término de veinte (20) años que es el máximo permitido en la Ley Art. 51 inciso final del Código Penal vigente”, pena esta última que supera en diez (10) años la legalmente aplicable.

Con el fin de salvaguardar el principio de la legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 21.305. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas.

Rad. 20.944. � Cfr., entre otros, en este sentido, Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho penal parte general, editorial Temis, 2002. � Desde otra perspectiva también se puede afirmar que la pena de arresto no ha desaparecido del ordenamiento penal, si en cuenta se tiene que el artículo 40 del código penal de 2000 autoriza la conversión de la pena de multa en arresto – pena de apoyo –. � En el proyecto presentado a consideración del Congreso por parte del Fiscal General de la Nación se proponía que la sanción para el delito de peculado fuese de multa; sin embargo, la comisión de ponentes propuso que fuera de uno (1) a tres (3) años de prisión, con el argumento de que “dada la importancia del bien jurídico la pena debe ser de prisión”.

(gaceta del Congreso número 280, ponencia para primer debate del código penal de 2000). � Fernandez Carrasquilla, Juan, derecho penal fundamental 1, tercera edición, página 276. PAGE 92