CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 22806 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación Nro. 22806 Acta Nro. 97 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MERCEDES LUCÍA ORTIZ ARENAS contra la sentencia del 11 de julio de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario Laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.
ANTECEDENTES Mercedes Lucía Ortiz Arenas demandó al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se ordene su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, con el pago indexado de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, quinquenios, auxilios, subsidios y demás acreencias laborales legales y convencionales con los incrementos causados que no fuesen incompatibles con el reintegro; así como que se tenga, para todos los efectos legales, sin solución de continuidad la relación contractual laboral.
En subsidio reclama la indemnización por despido injusto, la pensión sanción de jubilación con sus mesadas adicionales y ajustes de ley, la sanción moratoria por el no pago de la indemnización por despido, lo que ultra y extra petita resulte demostrado, y las costas del presente juicio. En sustento de sus pretensiones expuso que el 4 de agosto de 1978 suscribió contrato a término indefinido con la demandada para ejercer las funciones de secretaria III; que conforme al Acuerdo 4 de 1978, artículo 11 del Concejo de Bogotá, los servidores del Instituto son trabajadores oficiales, salvo el director, el secretario general, los subdirectores y los jefes de división que son empleados públicos; que esa calidad fue ratificada, entre otros, por los Acuerdos 21 de 1987 y 17 de 1996 del Concejo de Bogotá, además de diferentes pronunciamientos de los jueces laborales, en los que se concluyó que los servidores de la demandada son trabajadores oficiales; que el 27 de abril de 2001, la demandada presentó a sus trabajadores un plan de retiro, al cual deberían acogerse so pena de ser despedidos, y que a ella, por no aceptarlo, se le terminó el contrato de trabajo mediante comunicación recibida el 3 de mayo de 2001, sin aducirse una justa causa, disponiéndose el pago de la indemnización de que trata el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo; que como la entidad despidió masivamente a la totalidad de sus servidores que no se acogieron al plan de retiro, sin previa autorización de la autoridad administrativa competente, se presentó un despido colectivo, el cual no produce efecto alguno, por lo que en consecuencia, se impone su reintegro; que a la fecha de la desvinculación llevaba laborando 22 años, 8 meses y 29 días, sin tener en cuenta que, por disponerlo el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo, sólo está permitido el despido cuando se presente una justa causa; que tampoco se adelantó el trámite convencional de despido; que a la terminación del contrato devengaba la suma mensual de $866.696, más los beneficios convencionales como auxilio de transporte y alimentación, y que la reestructuración de la entidad demandada no está consagrada como justa causa de terminación del contrato.
En la respuesta a la demanda la entidad se opuso a las pretensiones; aceptó unos hechos, dijo no constarle otros y atenerse a lo que se probara; adujo en su defensa que la actora era una empleada pública inscrita en carrera administrativa y regida por una relación legal y reglamentaria. Como excepciones formuló, con el carácter de previas, las de “Falta de jurisdicción“, “Falta de competencia“ y “Trámite inadecuado de la demanda“ y, como de fondo, la de “Inexistencia de la obligación“.
El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 20 de mayo de 2003, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas (Folios 481 a 486). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la actora, y el Tribunal, por providencia del 11 de julio de 2003, confirmó en todas sus partes la que fue objeto de alzada. En sustento de su decisión y en lo que al recurso extraordinario interesa, expuso que como la naturaleza jurídica de la demandada es la de un establecimiento público (Fl. 395), en principio todos sus servidores ostentan la condición de empleados públicos, salvo los de la construcción y sostenimiento de obras públicas que son trabajadores oficiales, sin que en los estatutos de dicha entidad pueda precisarse qué actividades pueden desempeñarse por personas vinculadas por contrato de trabajo, conforme se extrae del fallo de la Corte Constitucional C-484 de 1995 y C 493 de 1996.
Que de la misma manera y siguiendo las directrices del Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 5º, se mantuvo para los entes Municipales y Distritales el tradicional criterio orientador para clasificar a los servidores estatales. De las declaraciones de José Antonio Acosta Forero (Fl. 309), Isidro Nemegen Páez (Fl. 313) y Wilson Oswaldo Montañés (Fl. 318), expresó que no podía extraerse que las funciones que desempeñaba la actora correspondieran excepcionalmente a las de un trabajador oficial, como tampoco, que las tareas a ella asignadas en el cargo de Auxiliar Técnico Grado 08, estuvieran ligadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas.
EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. Al fijar el alcance de la impugnación el recurrente solicita que se case totalmente la sentencia gravada, en cuanto confirmó la de primer grado, y que, en sede de instancia, la revoque íntegramente, para que, en su lugar, se declare la existencia del contrato de trabajo, su violación por haberse terminado unilateralmente sin justa causa y como consecuencia de ello se acceda a las peticiones.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, dos por la vía directa y uno restante por la indirecta. PRIMER CARGO "La sentencia acusada violó la ley sustancial por la via directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968; Art. 1º, 2º y 3º del Decreto 1848 de 1969 y 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con el artículo 42 de la ley 11 de 1986, 233 del Decreto 1222 de 1986, 292 del Decreto 1333 de 1986 y 1º de la ley 8ª de 1991, lo que confluyó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la ley 64 de 1946; 13, 14, 19 y 21 del C.S.T., 3º, 4º, 140, 467, 468, 469 y 476 del C.S.T.; 8º de la ley 171 de 1961; 8, 10 y 14 de la ley 153 de 1887; 53, 125 y 230 de la Carta Política, dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 “.
Para demostrar el cargo aduce el impugnante, que en este caso se trata de una servidora pública del sector descentralizado del Distrito Capital de Bogotá, vinculada como trabajadora oficial por contrato de trabajo a la Lotería de Bogotá en marzo 3 de 1975 y, sin solución de continuidad, desde el 4 de agosto de 1978, al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, también por contrato de trabajo; que fue retirada del servicio sin justa causa el 2 de mayo de 2001, según comunicación del 30 de abril de ese año; que aun cuando el ad quem no consignó expresamente la norma sustento de su decisión, del texto de la sentencia infiere que es el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en cuanto afirma seguir las directrices de las sentencias de la Corte Constitucional.
Que si bien es cierto el artículo 5 del referido decreto, establece la clasificación de los servidores de las entidades descentralizadas, también lo es, que esa norma por ser nacional no se aplica en el orden regional y local, entre ellas al Distrito, por lo que el Tribunal la aplicó indebidamente. Que además, aun cuando no cita los artículos 233 del Decreto 1222 y 292 del Decreto 1333 de 1986, puede afirmarse que el sentenciador conoce su contenido y se apoyó en ellos, dado que, con fundamento en las sentencias de inexequibilidad, colige que la actora era empleada pública, sin considerar que los fallos de la Corte Constitucional se referían a los servidores de la Nación, Departamentos y Municipios, más no a los del Distrito Capital.
Agrega que no puede generalizarse como se hizo en la sentencia atacada, que todos los servidores de los Establecimientos Públicos, salvo los de la construcción y mantenimiento de obras públicas, sean empleados públicos, pues al así hacerlo se desconoce el contrato de trabajo en la administración pública, así como que en los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Distrito Capital, en particular, existen servidores que tienen la calidad de trabajadores oficiales.
LA RÉPLICA Alude en principio que el censor no cumple con la obligación técnica de definir la proposición jurídica completa, ya que no aclara la razón por la cual se violaron las normas allí citadas. En relación con la aplicación indebida del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, dice que el Tribunal hizo mención a la citada norma como referente histórico para llegar a la disposición aplicable al caso, que corresponde al articulo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993 (Estatuto de Bogotá), por lo que es equivocado afirmar que el fallador se basó en la primera de las normas citadas.
Esgrime por su parte, que el Tribunal fue claro en el razonamiento que lo llevó a confirmar la decisión de primera instancia, reiterando que la calidad de los servidores de un establecimiento público del orden Distrital, como lo es el demandado, es el de que son empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales, si las labores que realizaran estos últimos fueran de construcción y sostenimiento de obra pública, labor que no desarrollaba la demandante.
Que a su vez, el censor maneja una trascripción diferente del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 de aquella prevista por el legislador, lo cual lleva a conclusiones erradas respecto de su alcance. SEGUNDO CARGO “La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de art. 125 del Decreto 1421 de 1993, lo que confluyó a infringir directamente artículos 1º, 8º y 11 de la ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2615 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 2º y 3º de la ley 64 de 1946; 13, 14, 19 y 21 del C.S.T; 3º, 4º, 467, 468, 469 y 476 del mismo estatuto, disposiciones éstas que regulan el caso, y en concordancia con los anteriores textos legales los artículos 8º de la ley 171; 8, 10 y 14 de la ley 153 de 1987 (sic); 53, 125 y 230 de la Carta Política, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 “.
En la demostración del cargo, advierte el censor que el ataque se formula en el evento de que la Corte considere que el ad quem no incurrió en la aplicación indebida del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, para lo cual afirma que si bien en la sentencia gravada no se cita expresamente la norma aludida, si puede inferirse que el sentenciador de alzada no desconoce el contenido de la preceptiva citada, ya que ella es la que contiene la calidad dada al actor.
Luego de transcribir el artículo 125 del citado decreto, concluye que no obstante que en los varios incisos se contemplan diferentes especies del género de servidores públicos Distritales, las que, como es obvio, dependen del sector y de la entidad para la que laboren, el Tribunal entendió que dada la naturaleza de la demandada, quienes los hacen en la construcción y sostenimiento de obras públicas, tienen la condición de trabajadores oficiales y que los demás, entre ellos la actora, son empleados públicos.
Que el verdadero espíritu de la norma es el de que no todos los servidores Distritales son empleados públicos, dado que además de los trabajadores oficiales a que se contrae el inciso primero, esto es, los de la construcción y sostenimiento de obras públicas, existen otros servidores en la entidades descentralizadas que a pesar de no dedicarse a la referida actividad, también tiene tal calidad, como los que en los estatutos de los establecimientos públicos del Distrito, desarrollen labores desempeñadas por trabajadores oficiales.
LA RÉPLICA Refiere que el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 solo consta de tres incisos y no de cinco como erradamente lo transcribe el recurrente para a partir de ahí proceder a realizar una interpretación que no concuerda con lo establecido en la norma. Que la mencionada disposición en su inciso segundo, establece la calidad de los servidores públicos que prestan sus servicios a dos clases de entidades descentralizadas (establecimientos públicos y entes universitarios autónomos), quienes son empleados públicos, pero que el inciso primero refiere que son trabajadores oficiales aquellos que se dedican a la construcción y el sostenimiento de obras públicas.
CARGO TERCERO “La sentencia violó la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5º del Decreto Ley No 3135 de 1968 y 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con el artículo 42 de la ley 11 de 1986; 233 del Decreto 1222 de 1986; 291, 292 y 293 del Decreto 1333 de 1996 (sic), en concordancia con los artículos 1º, 8º y 11 de la ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2615 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 2º y 3º de la ley 64 de 1946; 13, 14, 19 y 21 del C.S.T.; 3º, 4º, 140, 467, 468, 469 y 476 del mismo estatuto; 8º de la ley 171; 8, 10 y 14 de la ley 153 de 1887; 18 y 64 del Decreto 991 de 1974; 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del C.C.; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53 y 230 de la C.N., 174, 177 y 187 del C.P.C.; 60, 61 y 145 del CPTSS, dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991 “.
Los errores manifiestos de hecho que el censor le atribuye a la sentencia del Tribunal, son: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante tenía la condición de empleado público y no dar por demostrado, estándolo, que estuvo vinculado, al instituto demandado, en su calidad de trabajador oficial. “2) No dar por demostrado, estándolo, que la calidad de trabajador oficial deviene del acto de creación del instituto demandado (Acuerdo Distrital 4/78, art. 11) y del Acuerdo 17 de 1996 (Art. 2), Acuerdos Distritales que se encuentran vigentes.
“3) No dar por demostrado, estándolo, que la reestructuración y/o modificación de la planta de personal no está prevista como justa causa de despido. “4) No dar por demostrado, estándolo, que dada la calidad de trabajador oficial, afiliado a SINTRAIRED, el actor tenía derecho a que se le aplicara la convención colectiva de trabajo. “5) No dar por demostrado, estándolo, que el despido, en los términos convencionales, sólo podría hacerse con base en una justa causa y siguiendo el procedimiento previo respectivo.
“6) No dar por demostrado, estándolo, que al ser despedido el demandante unilateral y sin justa causa, y que al no haberse observado el trámite previo, en los términos de la convención le asiste el derecho al actor a que se anule el despido y se le restablezca en su derecho mediante el reintegro y el pago de los salaros y prestaciones sociales, legales y convencionales, con sus respectivos reajustes, y, se declare la no solución de continuidad.
Las pruebas que denuncia como causantes de los desaciertos fácticos relacionados y de las que predica su equivocada apreciación, son: la demanda y su adición (Fls. 2 a 8 y 61 a 64), la contestación a la demanda (Fl. 33 a 39 y 66 a 69), la carta de despido (Fl. 11 a 12 y 99 a 110), el recurso de apelación (Fl. 487 a 491), el acuerdo de creación de la demandada (Fl. 395 a 399, 432 a 435, 644 a 647 y 669 a 671), la certificación juramentada (Fl. 323 y 324), y la declaración de folios 309 a 312, 313 a 317 y 318 a 320.
Así mismo, acusa por falta de valoración los siguientes medios de prueba: el contrato de trabajo y sus suspensiones, los recursos gubernativos, la reclamación directa, respuesta y recursos, la convención colectiva de trabajo de 1999 – 2000, el interrogatorio al actor, el estatuto de personal y decreto distrital aplicable, la certificación de afiliación al sindicato y la negativa de la empresa a efectuar descuentos sindicales, la lista de afilados al sindicato, las nóminas de descuentos sindicales, la comunicación de los nombres de los representantes sindicales para la reestructuración, las solicitudes de investigación, las resoluciones números 2981 de 1998 y 710 de 2002, la estructura orgánica antes y después de la modificación de la planta, los acuerdos Distritales 17 y 21 de 1996 y 1987, respectivamente, las sentencias emitidas por la jurisdicción ordinaria (Fls. 492 a 580), la certificación de la imprenta nacional, el Acuerdo Distrital número 7 de 1977, el acta de la junta directiva número 01 de abril 4 de 2001, las certificaciones laborales, las resoluciones de reconocimiento y liquidación de cesantías parciales, así como las de vacaciones, quinquenios convencionales, auxilios de educación, de anteojos, maternidad, matrimonio y muerte familiar; las comunicaciones de no cambio del régimen salarial y prestacional que se venían reconociendo convencionalmente al actor; los permisos convencionales por calamidad doméstica y la tarjeta de control de pagos.
Para demostrar el cargo aduce el impugnante, que la demandada es una entidad descentralizada del orden Distrital creada por el Concejo de Bogotá D.C. mediante el Acuerdo número 4 de 1978, en cuyo articulo 11, en relación con el régimen de las personas, dispuso que “para todos los efectos legales, las personas naturales que prestan sus servicios al instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales.
Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División“, norma que se encuentra vigente, como quiera que no ha sido demandada suspendida, ni anulada. Que ese régimen fue ratificado por el Acuerdo 17 de 1996. Afirma a su vez, que la facultad clasificatoria atribuida a las juntas directivas de los entes nacionales y de los niveles departamental y municipal fue declarada inexequible en las sentencias C-484/95 y C-493/96, pero ello no ha operado a nivel Distrital, por lo que se encuentra vigente el articulo 125 del Decreto 1421 de 1993, ya que no ha sido demandado.
Que así las cosas, si el Tribunal hubiera respetado la presunción de legalidad que cobija los Acuerdos del Concejo, necesariamente habría concluido que la actora tenía la condición de trabajadora oficial. Agrega que la calidad de trabajadora oficial que ostenta la actora, se deriva de las funciones comerciales que desarrolla la entidad y el patrimonio de la empresa, lo que, aunado a lo dispuesto en los artículos 8º y siguientes del acuerdo 7 de 1977, particularmente en el articulo 10 que no fue tenido en cuenta por el Tribunal, conduce a tener a la demandada como una empresa industrial y comercial del distrito capital, como lo había precisado el propio Cabildo en el artículo 2º del acuerdo 21 de 1987 allegado al plenario, cuando acorde con las funciones que la demandada desarrolla, cambió la naturaleza inicial de establecimiento público por el de empresa industrial y comercial, la cual conserva a pesar de la anulación del Tribunal administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, ya que sigue desarrollando las mismas funciones comerciales, como es la explotación económica de los parques, escenarios y atracciones mecánicas, cobrando por el uso o arrendamiento.
Aduce que la Corte en sentencia de marzo 14 de 2000, radicación 12541, al encontrar que el cargo del actor no estaba clasificado como de empleado público, llegó a la convicción que el yerro del Tribunal era evidente en cuanto sostuvo que el demandante era empleado público, dado que debe entenderse como trabajador oficial. Que dicha conclusión recobra mayor vigencia, cuando en el presente caso se trata de un trabajador con un cargo mucho inferior al del allí recurrente, quien era un jefe de sección, mientras que ahora se trata de un técnico encargado del manejo de salud ocupacional, el cual no está enlistado dentro de los que tienen la calidad de empleados públicos.
LA RÉPLICA Esgrime como primera medida que el censor hace referencia al Acuerdo 4 de 1978, como un acto administrativo de creación de la demandada, aduciendo que ella ha de ser considerada como una Empresa Industrial y Comercial del orden Distrital, olvidando que en el artículo 1º del aludido Acuerdo se le da la naturaleza jurídica de un establecimiento público.
De ahí que considere equivocada la clasificación que se le dio al Instituto demandado y por ende afirme que la actora era una trabajadora oficial. Que, además, olvida el recurrente la existencia de la resolución 01 de 1994 de la Junta Directiva de la demandada, donde se le dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, en cuanto a la clasificación de sus servidores y donde se dispuso que la calidad de trabajadores oficiales es para aquellos que realicen labores de construcción y mantenimiento de obra pública.
Copia un extracto del concepto de la Sala Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de noviembre 21 de 1986, donde se analizó la situación de una entidad constituida como establecimiento público, para de esa forma concluir que el legislador en cualquiera de sus órdenes territoriales, está en libertad de definir la calidad de la entidad que disponga crear dentro de los limites constitucionales.
Adicional a lo anterior, cita varias decisiones del Consejo de Estado donde se analizó la naturaleza jurídica de algunas entidades descentralizadas por servicios del Distrito, concretamente de establecimientos públicos del orden territorial, para concluir que no obstante la suscripción del contrato de trabajo, la vinculación del actor fue legal y reglamentaria por no haberse demostrado en el proceso que el cargo desempeñado fuera de construcción y sostenimiento de obras públicas.
SE CONSIDERA La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.
Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente “.
Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).
De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.
Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “ para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “ EMPLEADOS Y TRABAJADORES.
Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “ Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.
“( ).” Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.
Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.
Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.
En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.
Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.
De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.
Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.
No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública.
Como consecuencia de lo visto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 11 de julio de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que MERCEDES LUCÍA ORTIZ ARENAS le promovió al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.
Las costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 28